利用未公开信息交易罪疑难问题探析
发布日期：2014-12-22 文章来源：互联网
【内容提要】“未公开信息”具有秘密性、价值性、职务性和差别性等四个特征，应以此为标准界定其内涵和外延。利用未公开信息交易罪的成交额应累加计算，应运用“相减法”而非“评估法”。根据现行立法规定，对利用未公开信息交易罪最高仅能判处5年有期徒刑，宜完善立法解决同类罪行不同处罚的问题。“跑仓”和“获利”不是利用未公开信息交易罪的构成要件，本罪不存在犯罪未遂。
【关键词】利用 未公开信息 交易 疑难
近年来，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用因其职务获悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为，严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任。⑴为了稳步发展资本市场，2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》中增设了利用未公开信息交易罪。自此，“老鼠仓”行为入刑有了法律依据。2011年5月长城基金原基金经理韩刚成为因“老鼠仓”获刑第一人后，又有许春茂、季敏波、李旭利、郑拓、夏侯文浩、马乐等曾经的金融精英因“老鼠仓”被追究刑责，以刑事手段打击“老鼠仓”可谓初见成效。然而，相对于高速发展的金融证券市场和纷繁复杂的“硕鼠偷食”行为，现行立法规定和有关追诉标准略显抽象、宽泛和滞后，“老鼠仓”的司法认定好比“摸着石头过河”，还存在较多疑难问题。有鉴于此，本文拟从行为对象、犯罪情节和犯罪形态等方面，对利用未公开信息交易罪的几个疑难问题展开讨论。
一、未公开信息的界定
未公开信息的认定无疑是利用未公开信息交易罪中最为重要的问题之一。⑵对于“内幕信息”的内涵和外延，《中华人民共和国证券法》、《期货交易管理条例》、《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》等前置性法律法规中作了较为详尽的规定。相较而言，关于“未公开信息”的含义，在法律和行政法规中还是一片空白。
理论中对“未公开信息”的理解至少有以下五种观点：（1）所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。⑶（2）未公开信息是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息。⑷（3）“其他未公开的信息”是指对证券、期货交易价格有重要影n向的、非公开的、内幕信息以外的信息，如本单位受托管理资金的交易信息、相关市场行情（如某机构或者个人大户下单方向或者下单量的信息）、利率的变化、降低印花税以及外汇政策、金融政策的改变等信息。⑸（4）未公开信息是指在证券、期货交易活动中，除内幕信息以外的对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。⑹（5）利用未公开信息交易罪中“内幕信息以外的其他未公开的信息”的实质内涵是：不为公众所知悉，对相关证券期货交易价格有重要影响，金融机构、监管部门以及行业协会按照规定采取规范管理的投资经营、技术分析、监督管理、行业资讯、调控政策等信息。⑺
因此，在立法没有明确规定的情况下，应综合运用文义解释、体系解释和比较分析等方法，细致分析“未公开信息”的特征，并进而归纳总结出其准确内涵。具体而言，“未公开信息”应具有以下四个特征：（1）秘密性。在一定时限内仅限于一定范围的人知晓，且信息持有者往往采取了一定的保密措施。（2）价值性。也称价格敏感性，对于某种证券、期货合约的价格甚至整个证券期货市场的走向产生一定影响，且通常情况下能给信息掌握和利用者带来一定的收益。（3）职务性。该信息属于金融机构、监管部门和行业协会及其工作人员在履行投资、监管、调控等职责过程中所接触到的信息。（4）差别性。该信息属于“内幕信息”以外的其他信息，与上市公司无直接关联，它的产生和公开具有较大的灵活性和自发性。
笔者认为，“未公开信息”的定义理应涵盖秘密性、价值性、职务性和差别性这四个特征，并且能给司法实务提供准确而又具体的认定标准。在上述五种观点中，第一种观点强调“未公开信息”是一种“有价值”的信息，但将其局限于投资理财机构的投资决策信息，显得过于狭窄。第二种观点指出“未公开信息”是一种“秘密性”和“有价值”的信息，但仍然局限于投资经营信息，将监管信息、调控信息等排除在外，也不够周延。第三种观点和第四种观点的见解基本相同，较为全面地涵盖了投资、监管、调控等环节有可能产生的“未公开信息”，但表述过于抽象，几乎是刑法条文的翻版，对司法实践的指导意义不大。相较而言，第五种观点较为全面和准确地总结归纳了出金融机构、监管机构和行业协会等各种机构及其工作人员在履职过程中所可能产生的“未公开信息”，齐备了秘密性、价值性、职务性和差别性等四个特征，比较可取。
据此，笔者认为，以下信息属于刑法中的“未公开信息”：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司中股票和期货交易账户内的非公开交易数据信息；二是证券公司、期货公司、商业银行、保险公司等金融机构在从事与证券、期货投资业务、资产管理业务、投资咨询业务等过程中所形成的经营信息；三是基金管理公司拟投资或已经投资但尚未公开的证券、期货持仓信息或资本运作信息；四是证券、期货、银行、基金、保险等行业监管部门和行业协会在执法和管理过程中形成的执法监管信息、调控信息以及有关经济数据等。
二、“情节严重”的理解
利用未公开信息交易罪是情节犯，以“情节严重”为入罪标准。在未出台专门司法解释的情况下，对于如何认定和处理情节严重的利用未公开信息交易活动尚存在较大争议。
（一）“情节严重”的具体认定
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准》），利用未公开信息交易，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：证券交易成交额累计在50万元以上的；期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。这一规定似乎给司法机关提供了明晰的追诉标准，但在认定时依然面临着一些困难，集中表现为成交额能否累计计算和获利额如何认定这两个问题。
1．成交额能否累计计算。以基金公司经理“老鼠仓”行为为例，行为人既有买入证券的“建仓”行为又有卖出证券的“跑仓”行为时，能否将买入金额和卖出金额累计计算？对此，存在不同的意见。认为不应累计计算者认为，将买入金额和卖出金额相加作为成交额，有重复计算之嫌。只能以其中的一项作为成交额。在利空消息案件中应以卖出金额作为交易金额，在利好消息案件中则应以买入金额作为交易金额。相反观点则认为，证券、期货犯罪与其他挪用公款的职务犯罪不同，证券、期货犯罪主要体现在交易量的变化对市场秩序以及由此导致的对股民权益的危害上，故应当对交易金额进行累计计算。⑻如在“李旭利案”中，检察机关以买入金额为标准认定成交额，指控李旭利在交银施罗德公司旗下蓝筹基金、成长基金对工行、建行股票进行建仓的信息尚未披露前，指使他人累计先于或同期于蓝筹基金、成长基金买入工行、建行股票，成交额达5200余万元。如果将买入金额和卖出金额相加计算，“李旭利案”的成交额将高达1.1亿余元。
笔者认为，根据交易习惯，证券期货市场中的单次买入和单次卖出行为均可单独成立交易活动，且买入行为和卖出行为往往并不存在一一对应关系。行为人可以数次“建仓”一次“跑仓”，也可以一次“建仓”分批“跑仓”，还可以是不规则地数次“建仓”后多次“跑仓”。每一次“建仓”和“跑仓”行为，都扰乱了金融管理和交易秩序，都侵犯了合法投资者的权益，也表明行为人的主观恶性在逐渐加深，在不法的道路上渐行渐远。因此，无论是“建仓”还是“跑仓”，行为人的每一次交易行为都值得也理应独立评价，将买入金额和卖出金额累计计算并不存在“重复计算”的问题。此外，累计计算也有明文规定和先例可循。《追诉标准》在表述成交额、获利额时均明确应予“累计”。在2012年3月29日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）中，也明确规定“二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额依法累计计算”。由此可见，从协调性的角度看，也应将利用未公开信息交易罪中的交易金额累计计算。
2．获利额如何认定。实践中，可以直接根据相关交易账户内的交易数据予以计算利用未公开信息的成交额。然而，对于如何认定获利额，则存在不同主张。仍以基金公司经理“老鼠仓”行为为例，如果行为人既“建仓”又“跑仓”，是以其实际获利数额认定，还是以未公开信息公开后相关证券首个交易日的平均价或者收盘价认定？如果行为人仅“建仓”而尚未“跑仓”时，是以案发当日的账面盈余还是其他标准认定？如在“李旭利案”中，辩方提出应按基金开始出售日或李旭利从交银施罗德基金离职之日的股价差价来认定，而法院最终则以实际成交差价来认定。
不难发现，在获利额的认定问题上，主要存在“相减法”和“评估法”的分歧，前者认为获利额就是行为人实际投入的金额与产出金额之差，后者则认为“相减法”存在风险和漏洞，如坚持实际获利的标准，在一些个案中（如仅“建仓”未“跑仓”的案件以及为规避惩罚而故意低于“建仓”成本“跑仓”的案件）有可能无法计算出获利额，因此应按照一定的标准对获利额进行评估。“相减法”简单明了，但在某些案件中有可能无法得出获利额。“评估法”在很大程度上能够避免无法计算出获利额的尴尬，但以哪一天（信息公开后的首个交易日还是案发日）的哪一个价格（平均价还是收盘价）计算又成为新的难题。
笔者更倾向于“相减法”。首先，应当正视不是每个“老鼠仓”都能获利的事实。证券价格的走向受“庄家拉升”、政策调控、公司决策、境外市场等多种因素的影响，虽然从理论上说“老鼠仓”的获利概率很大、亏损风险很小，但也并不排除在个别案件中“偷鸡不成蚀把米”现象。⑼从尊重市场规律和交易规则的角度看，应当清醒地认识到不是每个“老鼠仓”都能盈利、不是每个利用未公开信息交易罪中都存在获利额这个事实，没有必要为了打击犯罪而煞费苦心地拟制或者评估出“获利额”。其次，不必担心没有获利而轻纵犯罪。根据《追诉标准》，只需具备证券交易成交额累计在50万元以上、期货交易占用保证金数额累计在30万元以上、获利或者避免损失数额累计在15万元以上及多次利用未公开信息交易这四种情况之一即可入罪，获利金额只是其利用未公开信息交易罪的一个入罪标准而非唯一标准。况且，从目前的发案情况看，“老鼠仓”交易金额上亿的案件也不足为奇，远超“证券交易成交额累计在50万元以上的”追诉标准，即使无法计算出获利额也并不妨碍利用未公开信息交易罪的定罪量刑。最后，刑法无需过多关注获利行为，刑法关注的是危害社会的行为而非单纯的获利行为。相对于获利额而言，成交额、交易次数以及受关注程度等要素更能够说明利用未公开信息交易行为的社会危害性，更能够反映行为人的主观恶性，更应当成为是否以及如何追究刑事责任的考量因素。“相减法”有可能无法计算出获利额，其结果不过是导致罚金刑落空。客观地说，虽然利用未公开信息交易罪中通常会有违法所得，但并不必然有违法所得，“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”是一种“理想化”的设计，并不一定能够执行。在获利额并不实际存在的情况下，没有必要运用“评估法”拟制出获利额。
综上所述，在认定利用未公开信息交易罪的获利额时，应坚持实际获利的标准：当行为人既有买入行为又有卖出行为时，若两者之差为正则为获利额，若两者之差为负则无获利额。当行为人仅有买入而无卖出行为时，只存在浮动收益或亏损，不存在获利额；当行为人买入后部分卖出时，按照买入成本和卖出价格的差额计算获利额。
（二）“情节严重”的处罚标准
《中华人民共和国刑法》第180条第1款和第4款分别规定了内幕交易罪和利用未公开信息交易罪的罪状和法定刑，其中，第1款明确规定内幕交易罪具有“情节严重的”和“情节特别严重的”两种罪状，相应地也存在“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”两档法定刑。第4款规定从事利用未公开信息交易罪活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚。”但问题是，应该如何理解这里的“依照第一款的规定处罚”呢？利用未公开信息交易罪是否也存在两种罪状、两档法定刑呢？对此，现实中存在不同的理解。一种观点认为，“依照第一款的规定处罚”的规定意味着利用未公开信息交易罪和内幕交易罪的法定刑完全相同。⑽按照这种观点，利用未公开信息交易罪也存在“情节严重”和“情节特别严重”两种情形，相应地也存在“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”两档法定刑；另一种观点则认为，利用未公开信息交易罪只存在“情节严重的”一种情形，只能“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。相对于理论界和媒体，司法实务部门尤其是审判部门显得比较“保守”，认为既然刑法未明确规定利用未公开信息交易罪具有“情节特别严重的”情形，且“两高”的司法解释中对此也无明确规定，就应该认定利用未公开信息交易罪只存在“情节严重的”一种情况，即对该罪最高只能判处5年有期徒刑。
依笔者之见，利用未公开信息交易罪并不存在“情节特别严重”的罪状，对本罪只能按照“情节严重的”标准，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”首先，这是罪刑法定的基本要求。根据罪刑法定原则，在解释和适用法律时，应尽可能地根据文本的通常的字面含义进行严格解释，负责适用刑法的法官无权将刑法条文扩张至立法者并未指明的情况。⑾凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处，凡是法律没有明文规定的刑罚均不能适用，这就是所谓的法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。根据刑法严格解释规则，立法者未在《中华人民共和国刑法》第180条第4款明文规定“情节特别严重的”罪状，司法者就不应突破刑法文本的通常字面含义，将“情节严重的”扩张至“情节特别严重的”。即使某些利用未公开信息交易行为的社会危害性丝毫不逊于“情节特别严重的”内幕交易行为，亦不得越界惩处。在解释和适用法律时，还要遵循有利于被告原则。也就是说，当适用法律时有两种以上的选择时，要选择有利于被告的方案。具体到利用未公开信息罪的处罚标准问题上，也有两种不同的方案。《中华人民共和国刑法》第180条第4款规定，利用未公开信息交易或者明示、暗示他人从事相关交易活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚。”这种援引性法律规定在刑法中并不少见，其优点是简洁明了，而缺陷则是有可能引发歧义。如果将“情节严重的”理解为利用未公开信息交易罪的构成要件，并进而将《中华人民共和国刑法》第180条第4款中的“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，……情节严重的”理解为一种独立的罪状，则“依照第一款的规定处罚”的援引性处罚规定仅仅单指第1款的情节严重的情形，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。而如果将这里的“情节严重的”理解为一种提示性规定，则《中华人民共和国刑法》第180条第4款中的“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，……情节严重的”则可以理解为“社会危害性大的从事利用未公开信息交易或者明示、暗示他人从事相关交易活动的行为”，相应地“依照第一款的规定处罚”则是指第1款的全部罚则，包括“情节严重”和“情节特别严重”两种情形。显然，在上述两种理解中，第一种理解的处罚较轻，也更有利于被告。按照有利于被告原则，理应选择第一种方案适用法律，将“情节特别严重的”罪状和罚则排除在利用未公开信息交易罪之外。其次，这是体系解释的必然结果。法谚有云，使法律相协调是最好的解释方法。也就是说，“只有将法律之间、同一法律的条文之间解释得协调一致，才是最好的解释；如果将法律之间、同一法律的条文之间解释得自相矛盾、相互冲突，则是最糟的解释。”⑿当运用文义解释的方法解释法条存在歧义时，就有必要综合运用体系解释、限定解释的方法解释法条，以实现刑法的协调。如前所述，就字面上而言，有可能得出依照第1款中的“情节严重”的罚则处罚和依照第1款中的全部两档罚则处罚两种结论。此时，有必要运用体系解释、限制解释等方法解释法律。正如有学者所说，“刑法的解释不能漫无边际，刑法体系的协调性是必须要遵守的。”⒀所谓体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。⒁刑法解释的体系性要求解释结论与该法条和其他法条无矛盾、无冲突。如果将《中华人民共和国刑法》第180条第4款中的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”解释为按照第1款的全部两档罚则处罚，则势必得出第4款包含“情节严重”和“情节特别严重”两种罪状的结论，这就出现了自相矛盾和不相协调之处：第180条第4款中的“情节严重”可以分解为“情节一般严重”、“情节特别严重”甚至于“情节极其严重”，而第180条第1款中的“情节严重”则仅仅指“情节一般严重”，这种解释使得第180条的内部杂乱无章、不相协调，难以令人信服。因此，基于刑法解释的协调性和刑法条文的协调性考虑，应保持第180条中“情节严重”内涵的稳定性，将“情节严重”和“情节特别严重”理解为并列关系而非种属关系。只能对第180条第4款中的“依照第一款的规定处罚”作限制解释，将“第一款的规定”限制为“第一款的情节严重的规定处罚”。最后，这是司法实践的一贯做法。尽管有媒体报道曾指出利用未公开信息交易罪和内幕交易罪的法定刑完全相同，对“老鼠仓”最高可以判处10年有期徒刑。但事实上，自“老鼠仓”入刑以来，司法机关也一直在有意无意地严守“五年以下有期徒刑或者拘役”的界限，即使是对成交额高达5200余万元、获利额高达899余万元且不具备自首情节的李旭利，也仅判处4年有期徒刑，这也是迄今为止司法机关对“老鼠仓”行为所作出的最重刑事判决。对于成交额高达10亿余元、获利额高达1800余万元的马乐，尽管公诉人在接受媒体采访时称其将至少面临5～10年监禁，但马乐一审仅被判处有期徒刑3年，缓刑5年，追缴违法所得1883万元，并处罚金1884万元。审判机关何以严守5年以下有期徒刑的底线？细查“李旭利案”、“许春茂案”的判决书，法院均以“被告人某某作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重”来认定其行为构成利用未公开信息交易罪，而从未出现过“被告人……情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪”的判决。
三、犯罪形态的认定
利用未公开信息交易罪是否存在未遂？对此，理论上也存在不同的观点，例如，张某在担任基金经理期间，利用职务便利获取该基金的投资与研究信息，并操作他人控制的“X”账户，先行买入某股票，投资金额达400多万元，但在建仓过程中，引起了证券监督管理机构的注意和警惕。相关部门跟踪掌握了张某的具体行为后，在张某准备“跑仓”前，将其行为禁止。根据计算，若相关部门未予以禁止，张某成功卖出该股票，可获利200多万元。对于张某行为的定性，主要存在两种意见：第一种意见认为，张某未实际获利，其行为仅违反了相关经济法规而非刑律，不构成犯罪；第二种意见认为，张某已着手实施犯罪行为，未实际获利是因意志以外原因造成的，属于利用未公开信息交易罪的未遂。⒂
在此案中，张某的成交额已达400多万元，远超《追诉标准》规定的50万元标准，已触犯刑律，构成犯罪，第一种意见显然不能成立。那么，第二种意见是否正确？利用未公开信息交易罪是否存在未遂？
据笔者掌握的资料，认为利用未公开信息交易罪存在未遂者，主要是从以下两方面来论证自己观点的：（1）从既遂与未遂的本质出发论证利用未公开信息交易罪存在未遂。在这种观点看来，犯罪既遂的标准是构成要件的齐备。“老鼠仓”的交易活动包含了“建仓”和“跑仓”两个阶段，利用未公开信息交易罪的构成要件的齐备需完成“建仓”和“跑仓”活动。其中，“建仓”活动是着手，“跑仓”活动完成即既遂。若行为人在“建仓”后因为意志以外的原因未能成功“跑仓”，则构成犯罪未遂。⒃（2）从利用未公开信息交易罪的特点出发，推论利用未公开信息交易罪存在未遂。这种观点认为，策划“老鼠仓”需要时间办理一系列的手续，而且“建仓”、“跑仓”本身也是有一段时间的，所以在行为是否得逞与行为着手之间存在时间差，这就给未遂提供了极大的存在空间。例如，作为基金公司经理的李某利用职务便利获取内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定用10亿基金费用已经建了一个仓，其如果“跑仓”成功就可以获利近5000万元，而可能给基民带来的损失也近5000万，当李某正要“跑仓”时被发现，其行为被禁止。虽然其行为没有实施终了，但是情节已经十分严重。据此，应该承认本罪存在未遂，这样才有利于贯彻罪责刑相适应的原则，同时也有利于打击发生频繁的“老鼠仓”问题。⒄
认为利用未公开信息交易罪不存在未遂者，则主要有以下两个方面的理由：（1）从相关入罪标准看，数额的累计、次数多次的构成，均以行为完成为标准。如行为人利用未公开信息先“建仓”后“撤仓”，前后交易数额的累计暗含了“建仓”、“撤仓”行为的完成。如果行为人“建仓”后因被监管部门发现致“撤仓”不成，“撤仓”的交易因未实现，故金额不能累计。如果“建仓”的交易金额超过追诉标准，则不能构成犯罪，可以采取行政处罚等惩罚措施。因此，本罪不存在未遂情形。⒅（2）从情节犯的角度论证。在未达到法定情节要求的情况下，情节犯本身就不成立。而犯罪未遂是以犯罪的成立为前提的，在情节犯尚未成立的情况下，自然不存在讨论情节犯犯罪未遂问题的余地。因此，情节犯不存在犯罪未遂。⒆在认为利用未公开信息交易罪属于情节犯的情况下，则可以推断出本罪不存在未遂。
之所以对利用未公开信息交易罪是否存在未遂存在不同见解，主要是因为对本罪的构成要件存在不同的认识。认为存在未遂者认为，“跑仓”和“获利”是利用未公开信息交易罪的构成要件；反对意见者则认为，“跑仓”和“获利”并非本罪的构成要件。
笔者认为，利用未公开信息交易罪只存在罪与非罪的界限，而不存在既遂与未遂的区别。刑法分则所规定的构成要件，是以个人犯罪既遂为基本模式的，利用未公开信息交易罪也不例外。利用未公开信息交易罪的构成要件是选择性的，可根据“成交额”、“获利额”和“交易次数”这三个要件中的任一要件来认定犯罪，且在构成犯罪的同时就已齐备犯罪构成要件。刑法关注和打击的是损害社会而非单纯获利的行为，“成交额”比“获利额”更能反映行为的社会危害程度，而交易次数则体现了行为人的主观恶性。当利用未公开信息而实施的成交额度或者交易次数达到了一定量时，就已经触犯了刑法的底线，符合入罪标准和追责条件。换言之，刑法关注和打击的重点是交易量和交易次数，而非交易的类型。利用未公开信息“买入”和“卖出”、“建仓”和“跑仓”，其社会危害性及由此展示的人身危险性是同等的。因此，“跑仓”只是交易行为之一而非全部，“跑仓”行为并非利用未公开信息交易的构成要件。至于实际获利，只是行为人实施“老鼠仓”行为的动机及判断“老鼠仓”行为应否入罪的选择性要件，不是利用未公开信息交易罪的构成要件。事实上，即使行为人只有建仓行为，只要交易金额和交易次数达到一定的量，也可以认定为利用未公开信息交易罪既遂。
虽然典型的“老鼠仓”行为经历了“建仓”、“跑仓”和“获利”的过程，但利用未公开信息交易罪的构成要件中并不必然包括“跑仓”和“获利”这两个要素。当行为人自己交易时，不需具备“跑仓”和“获利”要素即可入罪，且属于犯罪既遂。交易活动包括“建仓”和“跑仓”两个方面，“建仓额”和“跑仓额”都是成交额，累计达到50万元以上即可入罪。此外，如果行为人分多次“建仓”，即可认定其多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动，即使成交额不足50万元也可入罪且犯罪既遂。当行为人明示、暗示他人交易时，也不需被告知者具备“跑仓”和“获利”要件。若被告知者多次交易或建仓额达到50万元的，行为人即构成犯罪既遂；若被告知者未进行交易或者交易次数、交易金额未达追诉标准的，则行为人也不构成刑事犯罪，而应给予行政处罚。
至于上述案例中张某“建仓后因外力介入而无法跑仓”的情形，应成立犯罪既遂而非未遂。张某之所以构成犯罪，是因为其成交额已达400余万元，而非其可能获利200余万元。在按成交额认定犯罪的情况下，利用未公开信息交易罪是行为犯，只要实施了交易行为即构成犯罪既遂。如果以“建仓→跑仓→获利”的流程来认定犯罪既遂，将会得出某些令人无法接受的结论。比如，行为人在“建仓”后获悉其“老鼠仓”行为已被监管部门所知，故意不跑仓以规避高额罚金，是否应认定其构成犯罪中止并减轻或免除处罚呢？又如，缺乏投资眼光的行为人在“建仓”后即遭遇宏观政策调整，后忍痛“割肉”，能否因其未获利而认定犯罪未遂，从而从轻或减轻处罚呢？答案显然是否定的。退一步讲，即便以获利额认定张某成立犯罪未遂，但以成交额计算，张某同时也构成犯罪既遂。因为《内幕交易解释》明确规定，“同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚”。
【注释与参考文献】
⑴参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第337页。
⑵参见刘宪权、谢杰：《证券期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第241页。
⑶参见黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，《人民检察》2009年第6期。
⑷参见缑泽昆：《〈刑法修正案（七）〉中“老鼠仓”犯罪的疑难问题》，《政治与法律》2009年第12期。
⑸参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第453页。
⑹参见浙江省丽水市人民检察院课题组：《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，《河北法学》2011年第5期。
⑺参见谢杰：《利用未公开信息交易罪行为对象的刑法分析》，《江苏警官学院学报》2011年第6期。
⑻参见裴显鼎等：《证券犯罪若干疑难问题之研讨（下）——证券行政执法与刑事审判衔接座谈会综述》，《人民法院报》2012年3月28日第6版。
⑼例如，据中国证监会[2013]14号行政处罚决定书显示，原交银施罗德基金管理有限公司专户投资部投资经理吴春永在2010年5月17日获悉宏达股份将资产重组的内幕信息后，于2010年5月19日用7个账户买入宏达股份，后于6月28日至6月30日相继卖出。因资产重组计划终止，吴春永最终亏损315.96万元，占投资总额的15％。吴春永本人也因此被媒体戏称为“最笨老鼠仓”。
⑽参见王涛、汤琳琳：《利用未公开信息交易罪的认定标准》，《法学》2013年第2期。
⑾参见杨兴培：《刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评》，《法学家》2013年第1期。
⑿张明楷：《使法律相协调是最好的解释方法》，《人民法院报》2005年1月12日。
⒀孙万怀：《买卖毒害性化学品的对象性质——以刑法解释的协调性原则为视角》，《法学杂志》2013年第1期。
⒁参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》第2版，中国人民大学出版社2011年版，第54页。
⒂参见刘宪权主编：《金融犯罪案例研析》，上海人民出版社2011年版，第221～222页。
⒃同上注，第222～226页。
⒄参见王睿：《浅析利用未公开信息交易罪的未遂》，《学理论》2010年第3期。
⒅参见孙玮、魏凯：《利用未公开信息交易罪的司法认定》，《人民司法》2013年第4期。
⒆参见王志祥：《情节犯基本问题研究》，《保定学院学报》2008年第1期。
【作者简介】华东政法大学、上海市第一中级人民法院；华东政法大学、上海市徐汇区人民检察院
【文章来源】《法学》2014年第6期
