【摘要】日本侵犯商业秘密犯罪中的商业秘密包括秘密管理性、非公知性与有价值性三个要素，较中国商业秘密构成要素的界定更为合理。中日将违约而使用、公开权利人商业秘密的行为犯罪化有违刑法的谦抑性，应予取消。中国侵犯商业秘密犯罪不宜效仿日本只定性不定量的立法模式，对于司法实践中出现的“重大损失”等情节的适用困境，可以通过增设定罪量刑情节的方式予以完善。中日侵犯商业秘密犯罪刑罚设置中应采取限额罚金与倍比罚金相结合的罚金制；针对不同的危害行为与主体增设多个量刑档次，做到罪刑结构的协调。
【关键词】中国；日本；商业秘密犯罪；比较
【全文】

一、引言
随着互联网络的发展、全球化进程的深化与世界各国经济技术竞争的加剧，加大保护商业秘密力度的呼声，尤其是加大刑法保护商业秘密力度的呼声在日本愈加高涨。[1]顺应这种要求，日本于20世纪90年代起不断修改《不正当竞争防止法》[2]，对于侵权行为由追究民事责任到追究刑事责任，由追究个别侵权行为的刑事责任到追究多种侵权行为的刑事责任，由追究较轻的刑事责任到追究较重的刑事责任，使得商业秘密刑法保护的力度逐渐加大、体系日益完善，较好地适应了日本知识产权立国的战略需要。
《国家知识产权战略纲要》颁布实施之后，修改知识产权法律法规，已成为中国下一个阶段立法的重点。[3]中国商业秘密刑法保护，不论是与外国先进的商业秘密刑法保护相比，还是与建设创新型国家的现实需要相比，都存在着诸多不完善之处，理应成为这轮修法的重要内容之一。[4]尤其是，在司法实务中暴露出来的商业秘密认定困难、定罪量刑情节不易把握等问题，对于侵犯商业秘密犯罪的立法完善提出了更为迫切的要求。
开展中日商业秘密刑法保护的比较研究，借鉴彼此的成功经验与做法，克服不足之处，对于中日两国具有更为积极的意义。中国刑法典关于侵犯商业秘密犯罪的规定，来源于1993年《反不正当竞争法》，而该法正是在大量借鉴日本《不正当竞争防止法》的基础上得以制定的。因此，无论是商业秘密的范围，还是侵犯商业秘密的行为方式，中日两国都呈现出了较大的相似性。
二、中日侵犯商业秘密犯罪中的商业秘密比较
作为侵犯商业秘密犯罪的犯罪对象，商业秘密的范围及其构成要素的界定对于正确认定侵犯商业秘密犯罪具有重要意义。在这方面，日本立法上作了详细的规定，理论界进行了充分的研究，实务界积累了丰富的经验，而在中国，尽管立法上也做出了详细的规定，但理论界的研究并不充分，实务上仍存在诸多争议。
中国刑法典第219条规定了商业秘密的含义，即“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通说认为，商业秘密有四个构成要素：（1）不为公众所知悉（非公知性或者秘密性）；（2）采取保密措施（秘密管理性）；（3）能为权利人带来经济利益（有价值性）；（4）实用性。
日本《不正当竞争防止法》第2条第4款规定了商业秘密的含义，即“不为公众所知悉、被作为秘密管理的对经营活动有用的技术和经营信息。”构成该法规定的商业秘密，应该符合以下三项要件：（1）不为公众所知悉（非公知性）；（2）被作为秘密管理（秘密管理性）；（3）对经营活动有用（有价值性）。
从上述规定可知，中日两国商业秘密的范围是一致的，都是指技术和经营信息，但是在构成要素上略有不同。
（一）非公知性
非公知性是商业秘密的第一个构成要素，中日两国商业秘密构成中都包括了该要素。所谓非公知性，是指不特定的人如果不使用不正当的手段，就不能知悉技术信息和经营信息具体内容的一种状态。所谓不特定的人，是指与权利人有合同或者法律上保密义务关系以外的人。之所以强调“不使用不正当的手段，就不能知悉”，是因为非公知的信息与已经公开的信息相比，都具有一定的创造性，都需要花费一定的人力、物力、财力才可以知悉。一般情况下，在较长的时间内不易被他人通过研究而知悉，即不通过不正当手段很难知悉该信息。
商业秘密与专利的一项关键区别就是权利人无权阻止他人对作为商业秘密管理的信息进行独立的研究而在一定程度上破解、进而知悉该信息的内容。例如，通过对他人作为商业秘密管理的配方进行化学分析，从而掌握了该配方的成分及其组合等信息，是一种反向工程的合法行为，并不违反商业秘密法。问题是，通过反向工程产生的信息能否导致原信息非公知性丧失？在我国司法实践中，经常会出现行为人辩解称是通过对权利人信息载体进行反向工程而知悉、进而使用或者披露该商业秘密的内容，由于据以进行反向工程的信息载体包含的商业秘密要素、反向工程实施后获得的信息与原商业秘密核心要素组合的同一性很难界定，导致认定时困难重重。在这方面，日本将反向工程涉及的问题分为以下三种进行规定：其一，经过反向工程掌握了商业秘密的人，仍将其作为秘密进行管理的，该商业秘密仍具有非公知性。其二，经过反向工程仍难以在短期内掌握信息构成的核心要素的，该信息仍具有非公知性。其三，含有商业秘密的载体售出后经反向工程很容易知悉其核心要素的，则一经售出，该商业秘密失去非公知性。可见，日本对于反向工程的规定虽然并不周延，仍存在一定的模糊地带，但是毕竟为司法实践认定非公知性提供了一定的指引，值得中国借鉴。
（二）秘密管理性
为了经济利益和竞争的需要，权利人必须对商业秘密做出保护秘密的合理努力，采取一切有效措施进行保护，以维持其秘密性。日本理论界普遍认为，商业秘密权利人不仅需要具有将商业秘密作为秘密进行管理的意思，还必须有实际的管理行为，即管理的意思必须付诸实施。这一点与中国是相同的。
既然构成商业秘密须经权利人采取合理的保密措施，但保密措施需达到什么程度才算合理？这是一个很难把握的量的问题，也是司法中的一个难点。对此，我国法律和司法解释都未作出明确的界定，实践中也意见纷呈。[5]在这方面，日本司法实践中概括出了采取合理措施的五项原则和进行合理努力的四项标准。所谓“五项原则”，是指认定权利人是否采取了合理措施时要考虑以下五项原则：是否告知雇员存在商业秘密；是否签订保密合同；是否限制进入工厂或者设备附近；是否对文件进行特殊保管；是否禁止秘密材料的散发。如果违背上述原则之一，就不被认为采取了合理的保密措施。所谓“四项标准”，是指认定是否进行了合理努力时需要考虑的以下标准：是否限制接触商业秘密的人数；是否要求接触商业秘密的人员办理特定的手续；是否接触商业秘密的人员未经授权不得使用或者泄漏；是否告知接触者为商业秘密。不符合上述标准的，不认定为进行了合理努力。当然，在具体实践中，上述标准的采用将会因内部人员还是外部人员而有所差异。如果外部人员未经任何努力即可以接触商业信息，或者公司内部的任何人员均可以持有或者借出含有商业秘密的文件资料，则自然不构成合理努力。笔者认为，上述标准全面考虑到了认定商业秘密管理措施的多种情况，详细而具体，对于我国具有较大的参考价值。
（三）有价值性（有用性）
商业秘密是指对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的信息。所谓经营活动，是指盈利性的活动。日本商业秘密组成要素的有用性，既可以是现实存在的有用性，也包括未来可能产生经济价值的潜在的有用性；既包括能为权利人直接带来经济价值的积极的有用性，也包括能为权利人节约成本、降低费用的消极的有用性；既包括能够长期带来经济价值的有用性，也包括短期存在并能带来经济价值的有用性。基于上述理解，否定性的信息（如失败的试验数据等）、对本企业无用而对他企业有用的信息、研发过程中的阶段性信息、与公有信息或者知识产权、劳动者的技能、知识、经验紧密结合无法分割的信息等，都具有有用性，如果符合其他条件，都可以成为商业秘密。
关于中国商业秘密中的有用性，含义尚不是很清晰。尤其是，在有用性与实用性的关系问题上，还存在一定的争议。[6]通说认为，所谓有用性，是指能为权利人带来经济价值；而所谓实用性，是指该信息明确而具体，在经营活动中可以直接应用。将实用性与有用性结合起来理解，尚处于开发阶段的信息，由于不能直接应用，就不具备商业秘密构成要素，从而否定其商业秘密的属性。这显然与日本将尚处于开发阶段的信息等对于权利人节约成本、改善经营策略都有很大帮助的信息认定为具有有用性进而纳入商业秘密范围有很大区别。笔者认为，日本的规定更为合理。理由是，其一，任何商业秘密都经由开发阶段到成熟阶段，如果在开发阶段被侵犯而不构成犯罪，则竞争对手通过侵犯研发活动就可以在竞争中击败对手，这显然不符合市场经济公平竞争秩序的要求；其二，处于开发阶段的商业秘密同样需要行为人投入人力、物力进行创造性劳动，从而使其具有知识产权的属性；其三，任何商业秘密的开发阶段与成熟阶段都是相对的，并没有严格的界限，司法实践中区分处于开发阶段的商业秘密与成熟阶段的商业秘密，徒增司法认定的困难。因此，在有用性问题上，将尚处于开发阶段，能为权利人带来潜在经济价值的信息认定为具有有用性，无论是在理论上，还是在实务上，都具有较大的意义。
三、中日侵犯商业秘密犯罪的客观要件比较
（一）中日侵犯商业秘密犯罪客观要件的主要规定
根据中国刑法典第219条的规定，侵犯商业秘密罪客观行为要件包括以下几种：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。侵犯商业秘密罪定罪量刑基本情节是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，加重情节是“造成特别严重的后果”。
根据日本《不正当竞争防止法》第21条、第22条的规定，侵犯商业秘密罪客观行为要件有以下几种：
1．非法获取商业秘密的行为
该行为是指以获得不正当利益的目的，或者给所有者造成损害的目的，通过欺诈等行为，或者管理侵害等行为，非法获取商业秘密的行为。其中的欺诈等行为是指欺骗他人、对他人实施暴[7]、或者威胁他人的行为；管理侵害等行为是指利用职务上的便利窃取商业秘密或者不法接触[8]>商业秘密等其它损害所有者管理的行为。
2．非法使用或者公开商业秘密的行为
该行为分别规定在第21条第1款第2、4、6项等，依据非法使用或者公开的商业秘密是否系合法取得以及侵权行为人是否具有特定身份又可以分为以下几种行为方式：其一，以获得不正当利益的目的，或者给所有者造成损害的目的，使用或者公开通过诈欺行为或者管理侵害行为获得的商业秘密的行为。其二，从商业秘密所有者处获知商业秘密，违背关于该商业秘密的管理义务，以获得不正当利益的目的，或者给所有者造成损害的目的，使用或者公开的行为。其三，从商业秘密所有者处获知商业秘密的管理人员或者从业者，以获得不正当利益的目的，或者给所有者造成损害的目的，违背该商业秘密的管理义务，使用或者公开该商业秘密的行为。其中的“商业秘密的管理人员”是指理事、董事、经理人、执行业务的公司成员、监事或者监察成员，或者相当于上述人员者。其四，从商业秘密所有者处获知商业秘密的管理人员或者从业者，以获得不正当利益的目的，或者给所有者造成损害的目的，在就职之时，违背该商业秘密的管理义务，申请公开该商业秘密，或者就该商业秘密的使用或者公开，接受请托，在退职之后，使用或者公开的行为。
3．违反管理义务侵害商业秘密的行为
该行为规定在第21条第1款第3项，是指从商业秘密所有者处获知商业秘密，以获得不正当利益的目的，或者给所有者造成损害的目的，违背关于该商业秘密的管理义务，以下述规定方法之一侵害该商业秘密者：（1）侵占记录商业秘密的载体（记载或者记录商业秘密的文书、图画或者其他记录载体），或者体现商业秘密的物体。[9]例如，公司职员获得许可保管存有商业秘密的USB，并被允许在私人住宅用于业务工作，如果在达到使用目的而没有必要留于住宅之后，不向公司归还特定的USB，继续持有的行为，就构成此处的侵害商业秘密罪。（2）复制商业秘密记录载体等的记载或者记录，或者复制体现商业秘密的物体。例如，公司职员在没有获得许可的情况下，将自己管理的商业秘密复制入USB，并拿出的行为。[10]（3）就商业秘密记录载体的记载或者记录，应该消除而不消除，或者假装已经消除了相关记载或者记录。即使是使用自己的USB而有上述行为，也不影响定罪。
4．违反保守秘密命令侵害商业秘密的行为
该行为规定在第21条第2款第5项，是指诉讼中的当事人违反秘密保持命令，以使用、公开等手段侵犯权利人商业秘密的行为。
（二）中日侵犯商业秘密犯罪的行为方式比较
以商业秘密的构成要素为基点，大致上可以对侵犯商业秘密的行为类型作出以下分类：对商业秘密非公知性要素的侵犯在行为类型上表现为泄漏（或者公开）行为；对商业秘密价值性要素的侵犯在行为类型上表现为使用行为；对商业秘密管理措施要素的侵犯在行为类型上表现为不法获取行为。与侵犯商业秘密行为类型相对应，世界各国或地区刑事立法或者将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪，或者将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪，或者将非法获取、泄漏与使用商业秘密的行为都规定为犯罪。[11]但是，将非法获取、泄漏与使用商业秘密的行为都规定为犯罪的国家少之又少，目前据笔者所能查阅到的资料，仅见于奥地利、中国与日本侵犯商业秘密犯罪的立法中。中日对侵犯商业秘密的行为类型规定得如此全面，虽然可以表明立法者打击侵犯商业秘密犯罪行为的决心，但是以刑法谦抑精神为指引，这一规定值得商榷。
根据日本《不正当竞争防止法》第21条、22条的规定，侵犯商业秘密罪的行为类型主要表现为：（1）以盗窃、暴行、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（2）使用、公开以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；（3）违背商业秘密的管理义务而使用、公开权利人的商业秘密的行为；（4）其他侵犯商业秘密的行为。这四项规定可大致概括为三种类型。第一类俗称商业间谍行为，包括前二项。第二类即第（3）项的内容，可称为违约泄露、使用商业秘密的行为。第三类即第（4）项的内容，包括非法持有商业秘密等行为。中国侵犯商业秘密犯罪行为方式大致也可以做以上分类。在上述三类行为中，商业间谍行为因其获取商业秘密的手段自身的非法性而成为最为严重的一种侵权行为，将其予以犯罪化是世界上许多国家的通例，美国、德国、法国、奥地利、俄罗斯等国刑法都有类似的规定，中国与日本在规定商业秘密犯罪以前就在司法实践中将其作为盗窃罪处理。但是，中日对于违约而使用、公开权利人商业秘密的行为予以刑事处罚的规定则值得反思。正如我国学者所指出的，违约泄露、使用商业秘密行为的刑事可罚性根据首先在于该行为给权利人造成了某种损失，但在现实生活中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定，而合同交易本身具有可预测性，违约行为及后果是双方可以预见的，合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式（如损害赔偿义务、违约金等）有效保护自己的利益并惩罚违约方，所以损失的存在并不能充分证明刑事处罚的合理性。[12]同时，刑法谦抑是包括侵犯商业秘密犯罪在内的经济犯罪立法和司法中应当贯彻的重要理念和原则，事实上，在日本修正《不正当竞争防止法》过程中也一再强调刑法的谦抑性。贯彻刑法的谦抑原则，要求对于违法行为只有在民事、行政制裁手段不足以遏制时才有动用刑事手段的必要。[13]而就违约侵害商业秘密的行为来说，看不出这种行为与普通的合同违约行为存在特别的不同乃至因此要对违约方给予刑事处罚的必要。因此，中日将这种本来仅属于民事违约的行为予以犯罪化，有违现代刑法的谦抑性原则。
（三）中日侵犯商业秘密犯罪的危害结果比较
根据中国刑法典第219条的规定，侵犯商业秘密罪的定罪情节是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，加重量刑情节是“造成特别严重的后果”。至于何为“造成重大损失”，何为“造成特别严重的后果”，刑法典没有规定，对于其在法律适用中出现的问题，应由司法解释予以明确。但是，除了最高人民检察院与公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准》就重大损失做了笼统的规定以外，对于如何计算重大损失，司法解释一直没有明确规定。[14]司法实践中对于如何计算“重大损失”，也有多种见解与做法，[15]其中有些做法违背了罪刑相适应原则，导致司法擅断，从而有损于刑法的统一与尊严。
对于侵犯商业秘密犯罪，日本基本上采用行为犯的立法模式，即对侵犯商业秘密犯罪的成立，不做犯罪数额、犯罪情节等方面的强制性要求，行为人只要实施《不正当竞争防止法》规定的侵犯商业秘密行为，即可以构成犯罪。
笔者认为，日本秉承大陆法系的立法传统，立法上只定性而不定量，有利于克服在定罪量刑情节理解上的争议；同时，侵犯商业秘密犯罪在实践中的自由裁量问题，也由于司法官员的职业操守良好、经验丰富而基本可以做到罪责刑相一致。因此，在日本，侵犯商业秘密犯罪定罪量刑情节立法与司法上并不存在争议问题。
中国侵犯商业秘密犯罪既定性又定量的立法模式也是中国刑法典的立法传统，这种模式既可以贯彻刑法谦抑精神，以免把大量情节不是很严重、社会危害性较小的违法行为按照犯罪处罚，又可以重点惩治那些情节比较严重、社会危害性较大的犯罪行为。而且，即使在采取只定性不定量的日本，基于刑事政策的考量，在司法实践中也不是任何侵犯商业秘密行为不分情节轻重一律按照犯罪处理。对于侵犯商业秘密行为，日本司法机关仍要综合考虑与罪行严重程度相关的影响因素，例如嫌疑人的主观罪过、身份特征等因素做出是否起诉与定罪的决定。因此，在现阶段，维持我国侵犯商业秘密犯罪既定性又定量的模式具有合理性。
但是，定性又定量的立法模式很容易出现由于定罪量刑情节设置不合理等因素而导致的司法适用困难。目前，在我国侵犯商业秘密犯罪司法实践中，“重大损失”等情节如何界定已成为严重影响商业秘密刑法保护力度与效果的关键因素之一。尽管如此，笔者认为，我国仍不宜采用日本只定性而不定量的模式。在这个问题上，除了考虑中国模式的优点以外，还要综合考虑采用日本模式可能造成的“水土不服”问题：其一，只定性而不定量的模式需要一支经验丰富而操守良好的司法队伍，以解决自由裁量权过大而可能导致的司法不公问题，而在这方面，我国是否已具备这样的条件还存在疑问。其二，如果仅将侵犯商业秘密犯罪改为只定性而不定量的模式，就会导致与其他侵犯知识产权犯罪乃至整个经济犯罪立法模式不协调；如果一并采用只定性而不定量的模式，则需要对我国整个刑法典立法模式乃至相关经济法律、行政法律进行改革。显然，我国目前还没有做好理论上的准备。
笔者认为，对于我国侵犯商业秘密犯罪定罪量刑情节中存在的问题，可以通过增设定罪量刑情节的办法来解决。侵犯商业秘密罪行为方式多种多样，相应地对定罪量刑情节也应有不同的要求，我国现行刑法典仅以“重大损失”和“造成特别严重的后果”作为该罪的定罪量刑情节，难以准确反映各种侵犯商业秘密行为的社会危害性及其程度，应予立法完善。完善的整体思路是把危害后果作为唯一的定罪量刑情节的模式修改为“危害后果与其他综合性情节”相结合的模式，即：（1）把侵犯商业秘密罪的定罪情节“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节的”；（2）把加重量刑情节“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”。[16]这样的修改，既可以避免由于重大损失或者特别严重后果的含义不清而导致司法实践中无所适从，也可以使得最高司法机关充分运用兜底条款，制定切实可行的司法解释，从而解决各种侵权行为定罪情节上的适用难题。
四、中日侵犯商业秘密犯罪的刑事责任比较
中国刑法典为侵犯商业秘密罪设定了两个法定刑幅度：一是基本的法定刑，即处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二是加重的法定刑，即处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
日本《不正当竞争防止法》也针对不同的犯罪设立了不同的法定刑。犯违反管理义务侵害商业秘密罪、非法使用或者公开商业秘密罪、非法获取商业秘密罪，处10年以下惩役或者1000万日元以下罚金，或者并处。犯违反保守秘密命令侵害商业秘密罪的，处5年以下惩役，或500万元以下罚金，或者并处。
由上可知，中日两国对侵犯商业秘密犯罪所设定的刑事责任既有共同点，也有区别点。其共同点在于：其一，对侵犯商业秘密犯罪都规定了有期徒刑、罚金，且最重的刑罚均为有期徒刑。侵犯商业秘密犯罪作为一种贪利性的经济犯罪，其危害性质明显较危害国家安全、公共安全等犯罪的危害性质轻，不宜对其规定无期徒刑、死刑这些严重的刑罚。而且对这种犯罪从经济上给予惩罚往往比给予人身上的惩罚更能收到预防犯罪的效果，因此，两国把侵犯商业秘密犯罪的最重刑限定为有期徒刑是适当的，这也与世界各国对经济犯罪的惩罚从人身惩罚转向侧重于经济惩罚的趋势是相吻合的。其二，重视罚金刑在惩治和预防侵犯商业秘密犯罪中的作用。两国对侵犯商业秘密犯罪均规定了罚金刑，这表明两国在惩罚侵犯商业秘密犯罪方面，都很重视罚金刑的适用。对商业秘密犯罪这样一种贪利性经济犯罪规定罚金刑，不仅从经济上给犯罪分子以惩罚，而且也剥夺了其再次犯罪的经济能力，可以较好地实现刑罚的目的。
两国立法对侵犯商业秘密犯罪所设定的刑事责任的主要区别点在于罚金刑的规定方式不同：中国采取抽象罚金制，没有规定罚金的上下限；日本则采用限额罚金制，规定了罚金的最高限。中国采用抽象罚金制的好处是便于司法机关根据实践中犯罪情节的轻重判处适当的罚金数额，做到罪责刑相统一，但缺点是会造成罚金刑的司法适用不统一，甚至会造成恣意裁决，导致裁量刑罚的偏差和不均衡。另外，基于罪刑法定原则的立场来看，抽象规定罚金，缺乏明确的适用幅度或者数额，显然有违于明确性和确定性的要求。[17]日本采用限额罚金制的优点是符合罪刑法定原则明确性和确定性的要求，一定程度上可以避免司法擅断，缺点是难以真正做到罪责刑相一致。[18]而且，日本侵犯商业秘密犯罪中的罚金刑仅规定最高数额而不规定最低数额，也会出现与中国抽象罚金制一样的弊端。因此，中日关于侵犯商业秘密犯罪罚金刑的数额模式，都有完善的必要。对此，有学者提出结合各种具体情况兼采限额罚金制与倍比罚金制以完善罚金刑的立法建议，值得中日侵犯商业秘密犯罪借鉴。[19]
除此之外，在刑罚设置中，中日都存在罪刑结构的失衡问题。罪刑结构的平衡是罪刑相适应原则的基本要求。其基本含义是针对不同犯罪行为社会危害性大小设置轻重不同的法定刑，重罪重刑，轻罪轻刑。在中日知识产权刑法立法中，往往针对某种侵犯知识产权犯罪的具体行为方式、主观恶性、犯罪主体等的不同规定了不同的罪名，并设置了不同的法定刑，罪刑结构较为协调。但是，在侵犯商业秘密罪中却出现了罪刑不协调的现象。中日侵犯商业秘密的具体行为中，仅非法获取而未泄露或者未使用商业秘密的行为比非法获取又泄露、使用的行为社会危害性要轻，仅违反管理义务泄露的行为比使用暴力抢夺或者劫取商业秘密的行为要轻，间接侵犯行为比直接侵犯行为的社会危害性要轻，向外国企业或组织泄露的行为社会危害性更大等等。对于这些社会危害性不同的行为理应规定不同的法定刑。而中日却把这些行为性质不同、主体不同因而社会危害性不同的行为规定了统一的量刑幅度，这显然不符合罪责刑相适应原则，也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。反观世界各国和地区关于侵犯商业秘密的犯罪，一般都针对不同的行为方式和目的，规定了不同的罪名和法定刑。[20]因此，从罪刑结构的平衡来看，对侵犯商业秘密犯罪的法定刑，应针对不同的危害行为方式与主体增设多个量刑档次，以使侵犯商业秘密犯罪的法定刑设置体现宽严相济，符合罪责刑相适应原则的基本要求。
【注释】
[1]日本产业结构审议会知识产权政策部技术信息保护小委员会：“关于商业秘密刑事保护措施的修改方向”，载http：／／www．meti．go．jp／report／data／g90216aj．html，2010年9月13日访问。
[2]最新一次修订于2009年4月21日完成，并于2010年7月1日起生效。
[3]叶一剑：“新一轮修法落实国家知识产权战略”，载http：／／news．sina．com．cn／c／2008—06—14／021315741389．shtml，2011年2月13日访问。
[4]据初步统计，仅中国期刊网上收录的有关商业秘密刑法保护立法完善的文章就有近百篇。尤其是“力拓”案发生以后，各界建议修改商业秘密法，加大刑法保护力度的呼声日渐高涨。参见赵秉志等：“关于侵犯商业秘密犯罪立法完善的研讨”，载《人民检察》2010年第4期。
[5]我国有关机关也总结出了一些界定合理措施的标准或者原则，但很不系统；而且，有时还会产生“帮倒忙”的现象：在实践中，司法机关经常依据有关行政机关为维护市场竞争秩序而制定的指导权利人如何采取保密措施的规定、办法、规章等来认定权利人是否采取了保密措施，这可能导致一个相反的结果，即帮助商业秘密权利人加强管理的要求反而成为阻碍司法救济的枷锁。
[6]李希慧、刘斯凡：“侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
[7]所谓暴行，指针对人的身体使用有形的力量，而尚未达到伤害罪的情形。参见三井诚等编：《刑事法辞典》，信山社2003年版，第712页。
[8]指《禁止不正当接触行为法》（1999年第128号法律）第3条规定的下列不正当接触行为：
1．针对具有接入限制功能的特定计算机，通过通信线路，输入与该具有接入限制功能的特定计算机相关的他人的识别符号，启动该计算机，利用该接入限制功能所限制的特定用途的行为（附加接入限制的管理者与获得该管理者或者具有特定识别符号利用权限者承诺的行为者除外）。
2．针对具有接入限制功能的特定计算机，通过通信线路，输入可以免除接入限制功能对特定用途的限制的信息（识别符号除外）或者指令，启动该计算机，利用该接入限制功能所限制的特定用途的行为（附加接入限制的管理者与获得该管理者或者具有特定识别符号利用权限者承诺的行为者除外，次项相同）。
3．通过通信线路所连接的计算机，向其他具有接入限制功能，限制特定用途的特定计算机输入可以免除接入限制功能对特定用途的限制的信息或者指令，启动该计算机，利用该接入限制功能所限制的特定用途的行为。
[9]所谓体现商业秘密的物体，包括用构成商业秘密的化合物制造的样品等未必“记载”商业秘密本身的物体。
[10]当然，即使是没有获得公司的许可，纯粹为了加班而将商业秘密信息载体拿回去的行为，由于不存在图利或加害的目的，也不成立此处的侵害商业秘密罪。
[11]李希慧、刘斯凡：“侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。
[12]唐稷尧：“罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪”，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2003年第3期。
[13]“可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要性时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”参见[日]平野龙一著：《现代刑法的机能》，转引自张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第103—104页。
[14]2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部最新颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》在草案中曾作了规定，但最终颁布时又删去了该规定。
[15]刘秀：“侵犯商业秘密犯罪中‘重大损失’的认定”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。
[16]赵秉志等：“关于侵犯商业秘密犯罪立法完善的研讨”，载《人民检察》2010年第4期。
[17]张玉琴、王宗光：“论无限额罚金制之缺陷及补救”，载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第4期。
[18]随着经济的发展，立法之初规定的罚金数额与实际判处刑罚时的相同罚金数额的实际价值会有一定的差别，而且这种差别会随着时间的推移越来越大，相同罚金数额的刑罚效果在不同时期会有较大差别。
[19]黄晓亮：“论侵犯著作权犯罪之法律后果的立法完善”，载《中国版权》2007年第5期。
[20]刘 科著：《中国知识产权刑法保护国际化研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第127页。