【出处】《国家检察官学院学报》2012年第2期
【摘要】中美两国在和平发展的时代背景下不断加强交流合作，具有加强两国相关制度的必要性。两国几乎同时修改法律专门对侵犯商业秘密行为进行犯罪化，反映两国对商业秘密法律制度发展进程的相同判断，对此更具比较研究的意义。通过对中美商业秘密刑事法律制度的比较研究，我们可以看出，相比于中国，美国的立法程序较为公开、罪名类型较多、侦查手段和保全措施也更为有力，而我们还有许多需要完善的地方。
【关键词】中美；商业秘密；法律；犯罪；比较
【写作年份】2012年


【正文】

　　世界进入信息时代，商业秘密的价值毋庸赘言。近年来，各国纷纷从战略高度制定和修改商业秘密法律制度。不仅是发达国家在加强商业秘密法律保护以巩固其独有优势，发展中国家开发和保护自主商业秘密更须目光高远、披荆斩棘。这一过程中，美国与中国是值得比较研究的两个样本。美国的持续繁荣与中国不断崛起，使两国在经贸领域的多个方面加强对话和交通，也不可避免地出现了摩擦与碰撞。两国既需要增进了解、加强法律对接以促进贸易合作共赢，又须预防国民利益因制度壁垒和法律竞争受损[1]；更重要的是，和平发展的共同目标将引导两国共同致力建设良好的制度环境，因而加强对两国相关制度的比较研究意义重大。巧合的是，美中两国先后于1996年和1997年通过重要的立法活动将侵犯商业秘密行为进行犯罪化，各自在一定程度上改变了之前对此类行为规定分散、措施不力的局面，反映出两国对于历史进程的相同判断。因而，以辨证方法比较两个不同主体在同一时代对于同一问题的不同解决方式，分析其立法背景、制定过程、组成结构、生效机制与法律效果，是比较两国商业秘密刑事法律制度的意义所在。

　　一、立法历史之比较

　　（一）美国

　　侵犯商业秘密行为在美国的犯罪化进程，以1996年商业间谍法案的颁布为主要标志。此前美国对于侵犯商业秘密犯罪并无专门联邦立法，成文法散见于联邦各种财产犯罪法律和少数州立法当中，判例法则有联邦和州法院的两套系统，鲜见刑事判例。商业间谍法问世后，美国法上的侵犯商业秘密犯罪在调整范围和法律效力方面有了质的变化。

　　其一，1996年经济间谍法案问世前的制度适用。经济间谍法生效前，美国联邦刑事立法并未专门设立罪名惩罚侵犯商业秘密行为。仅可适用州际运输盗窃财产法（Interstate Transportation of Stolen Property Act，或者National Stolen Property Act），电信欺诈法与邮件欺诈法（Wire Fraud and Mail Fraud Statutes）[2]，甚至是计算机欺诈与滥用法（Computer Fraud and Abuse Act）[3]，来实现处罚商业秘密行为。其中，州际运输盗窃财产法仅适用于各式货物以及商品，因而商业秘密必须依附于有形物品被侵犯才能入罪。需要说明的是，在美国盗窃罪属于一个类罪名，相当于我国法律上的盗窃罪、侵占类犯罪和诈骗类犯罪等以非暴力方式实施的财产犯罪之集合。相比较州际运输盗窃财产法，电信与邮件欺诈法对于惩治侵犯商业秘密行为的优劣两分，其并不要求侵犯实体财产，但是要求犯罪行为利用了电信或者邮件传送，还规定行为人主观必须具备欺诈的意图。而计算机欺诈与滥用法范围更加狭窄，仅可处罚以非法侵入计算机系统等行为实施的犯罪。[4]可以说，在联邦立法层面上对于侵犯商业秘密行为措施有限，对于既未侵犯有形物、又未使用电信或邮件的大多数侵犯行为不能有效规制。

　　在州法律层面上，大部分州在其刑事立法中先后颁布了规制商业秘密盗窃行为的特定条款，或者将偷窃的定义拓展到窃取商业秘密[5]。按照保护客体和客观行为的不同范围划分，有多种不同的做法，形成了保护效力由弱到强的谱系。较为保守的立法例仍规定商业秘密必须存在于一定的物品中，并且实施传统的偷窃、转移等行为方可构成犯罪。较为居中的立法例则不限于侵犯有形物，一般规定对于以各种原始取得方式非法取得商业秘密的行为构成犯罪，例如窃取、窃听、购买等等。较为激进的立法例则规定法律保护的客体为商业秘密本身，在行为方式上规定包括了原始侵权取得、继受取得，甚至持有也构成犯罪，如规定保留商业秘密的行为可罚。但是，经济间谍法生效前仍然有一些州未将侵犯商业秘密行为犯罪化。这类犯罪的司法管辖权也仅以州际地域管辖为限。跨州犯罪行为难以得到有效的管理。而且，美国具有州与联邦的两套刑事体制，由于缺乏联邦层面立法，这类犯罪的侦查工作由地方警察完成，权能不及联邦警察。

　　其二，立法过程。美国1996年商业间谍法不单以其全面、强势的规定引起各国瞩目，其特殊的立法经历也值得研究。尤为特别的，是由联邦调查局及本土公司企业推动的两次立法听证会。在美国，听证程序不仅是普通法上的一个重要原则，也是宪法正当程序条款的要求，因为立法将会对公民的权利产生影响，非经公开听证程序通过立法将是对公民权利的侵犯。[6]两次听证会均公开举行，分别由参众两院主持。其中1996年2月28日的第一次听证会由参议院知识产权委员会和参议院关于恐怖活动、技术和政府信息司法委员会主持。1996年5月9日的第二次听证会由众议院司法委员会刑事分会主持。听证会的首席证人为美国联邦调查局长Louis.J.Freeh，并有几乎代表了美国大量商界领袖支持。会上，Freeh根据联邦调查局的工作成果，使用了大量的统计数据和案例，说明外国政府、机构和个人在美国内外对美国企业商业秘密进行侵犯的状况，着重指出美国法律对于打击侵犯商业秘密行为的缺陷以及被害公司缺乏救济手段的现状。根据联邦调查局提供的数据，商业间谍活动使美国经济每年损失接近1000亿美元，[7]美国财富榜前1000名的公司中，有超过56％的公司承认受到过商业间谍的危害，其他少于40％的公司或是保持沉默，或是根本没有发现他们已经成为了国内外商业间谍的目标。[8]

　　参众两院经过听证均出具立法前瞻性文件，得出两大结论：1.外国政府（包括美国的一些亲密伙伴国家）通过一系列行为窃取美国公司、政府的商业秘密。2.联邦法律，包括ITSP（州际转移盗窃财产法）、邮件欺诈法、电信欺诈法均不能有效追诉经济间谍行为。并且各州法律也不足以保护QQA商业秘密不受侵犯。参议院法律委员会还指出：美国企业缺乏足够的民事救济措施，也缺乏进行诉讼必须的调查取证能力。联邦刑事立法将改善这一局面。[9]两次听证会收效惊人，1996年10月11日，距第一次听证会仅九个多月时间，商业间谍法经过时任总统克林顿签署生效。

　　其三，立法发展趋势。对于商业间谍法，美国国内普遍认为其在规制犯罪方面充分发挥作用，但对于被害人救济方面考虑不足。有学者提出，应当推动联邦商业秘密法律，将有关商业秘密刑事处罚和民事赔偿方面的实体程序问题囊括其中。美国具有对某一制度规定综合性立法的先例，这是普通法系国家偏重解决实际法律问题，无意建立逻辑严整的法律体系的法律文化使然。[10]例如，美国对于商标权制度和著作权制度，均使用了综合性立法保护的做法。这一立法建议已经受到了美国两院的关注，并可能付诸准备。[11]

　　（二）中国

　　其一，1997年刑法修订前的制度适用。1997年刑法典修订前，立法上并没有专门设置侵犯商业秘密罪，司法实践中对于侵犯商业秘密，情节严重，需要追究刑事责任的，一般依照1979年刑法典盗窃罪、泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处刑。[12]这种方式的局限是显而易见的。对于盗窃罪来讲，受到犯罪行为方式和犯罪数额的双重限制；而对于泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪来讲，首先需要确定某一秘密属于国家机密或秘密。绝大多数侵犯商业秘密的行为，无法通过上述法律规定制裁。

　　其二，立法过程。相比较美国对侵犯商业秘密犯罪的立法过程，中国的这一立法过程较为内敛、集中，人民代表大会是中国专门的立法机关。1997年中国刑法的通过并未对于侵犯商业秘密罪进行公开的听证活动，而是与其他犯罪条款一道，在汇总了有关专家学者的意见基础上，由全国人大专门委员会出具了立法建议、组织撰写立法草案，并由全国人大全体会议表决通过，最终由国家主席签署生效。一些学者和立法工作者在立法前期对于推动确立商业秘密罪进行了较为有效的工作，整理、撰写和发表了相当数量的文献。不仅是理论方面的研究，商业秘密罪的设立也注意到实践中出现的一些性质严重的行为未能处理的问题，如其他国家窃取我国宣纸、墨等传统手工艺的问题。

　　但是，这一立法程序有几个方面是不无遗憾的。第一，未能足够公开立法程序和立法理由。中国立法过程中，获取相关知识信息的渠道主要为新闻报道和阅读法律案。但是立法机关并未通过公开途径向公众提供对立法案充足的解释，也未向公众提供充足的质询的机会。第二，未能充分发挥非政府组织的作用。作为商业秘密法律关系主体的公司企业等未能受到充分调动，没有对立法活动给予充足推力和影响。第三，大规模的综合刑事立法，不可能对于侵犯商业秘密罪给予充足的关注度。这一次修改刑法的活动，将刑法条文由1979年制定时的192条增加到1997年修订时的452条，罪名由100多个增加到413个。侵犯商业秘密罪作为新增的三百多个罪名之一，其在立法过程中的受关注程度相对较低。而在表决过程中，代表对整体法案表决而非对法案的条款表决，未能反映代表对法律条款的具体意见。

　　其三，立法趋势。随着中国经济的不断发展壮大，国内经济主体拥有的商业秘密在质与量方面均有了飞速的发展。而随着矿业巨头力拓公司员工胡士泰等人窃取中国钢铁企业商业秘密案等案件的发生，中国法律界更加强了对商业间谍行为危害性质的认识，将其提高到危害国家经济安全的高度进行研究，提出增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，并且提高法定刑等立法建议。[13]

　　二、实体法律之比较

　　（一）美国实体刑法规定

　　其一，罪名及其内容。美国商业间谍法规定了商业间谍罪与窃取商业秘密罪两大罪名。两个罪名在行为方面（Actus Reus）规定完全一致，其差别主要由于犯意（Mens Rea）和刑罚的差别。

　　其二，侵害内容。这类犯罪侵害内容为合法的商业秘密。但是对商业秘密的认识并不是自始无异的。在美国对于商业秘密的性质和特征存在着由繁到简的认识经历。对于商业秘密的性质，曾经存在着财产说、保密义务说、合同关系说等三大观点。其中保密义务说与合同关系说的差别在于违反前者以侵权论处而违反后者承担的是违约责任。由于美国逐渐认识到商业秘密是重要的知识产权，目前对商业秘密性质的认识已经向财产说统一。由于侵犯商业秘密行为多发生于特定人之间，保密关系理论也用来对财产说进行补充。[14]

　　对于商业秘密的特征，存在着三特征向两特征的过渡。传统观点认为，商业秘密的三大特征是秘密性、保护措施、经济利益性。秘密性与不可轻易取得性表述的是相同的内容。而秘密性与保密措施乃是互有因果、不可割裂的关系。无秘密性则无保密之必要性，而无保密措施则无秘密性。因此，可以认为秘密性与保密措施是一体两面的关系。

　　其三，客观行为。《反经济间谍法》所规定的侵犯商业秘密的犯罪行为有：盗窃商业秘密，或未经许可而侵占、获取、拿走、隐匿商业秘密，或者以欺诈、诡计、欺骗的手段获取商业秘密；未经许可而复制、复写、草绘、绘制、拍摄、下载、上载、改变、毁坏、复印、传送、递送、寄送、邮寄、通讯或传递商业秘密；第三人明知商业秘密是未经授权而被窃取，仍然接受、购买或占有。预备和共谋从事以上部分行为也构成犯罪。

　　概言之，美国法上侵犯商业秘密的行为类型有以下四种：一是非法取得，包括直接取得与继受取得，如盗窃和购买等。二是非法传播，包括邮寄、传递等。三是毁坏行为，包括改变和销毁商业秘密及其载体等。四是非法保存，包括复制、下载、绘制、拍摄等。从上述规定可以看出，美国法上对于出于故意侵犯他人商业秘密的行为，不以使用为限度，采取各种行为方式，甚至行为的任何一个片段，都可能构成犯罪。对此，可以大略抽象出一个入罪标准：“以商业秘密所有人的权利可能受到不法行为侵犯为标准。”这一规定无疑是十分严格的，借用大陆法系理论，可以认为美国法上侵犯商业秘密犯罪属于行为犯或曰举动犯的范畴。

　　美国法中一些立法技术值得研究。如，两罪的三款行为，实际上是以行为主体的不同来进行划分。第一款行为，包括盗窃、侵占、取得、藏匿、欺骗等，是对商业秘密无权利者采取的非法取得行为。第二款行为，包括未经许可抄写、临摹、复制、传递等，是有机会阅读商业秘密者实施的越权行为。第三款行为，是间接取得者实施的行为。而且，三款行为中，由于第一、三款恶性较大，规定其预备行为可罚。而第二款行为中，由于行为人一般已经接触商业秘密且行为模式较为短暂，未规定预备行为可罚。再如该法对行为性质也进行限制解释：该法对于盗窃、欺诈等主观必然为非法的行为，不加限制性解释。但对于侵占、带出、复制等行为，加入了“未经许可”的限制性规定。这种做法将法律行为规律和证明原理内植于刑法规定中，体现了高超的立法技术。

　　可以说，经济间谍法对于侵犯商业秘密的行为进行了相当详尽地列举。但美国国内仍然有观点认为规定不足。认为“知不可”、“反转工程”、“非法记忆”等行为应当进行规制。知不可（Know don't how）是相对于技术商业秘密中的知如何（Know how）来讲的，即知道某一方法不可行的及其原因。反转工程是指对于他人产品进行拆解研究以破解其技术方法。非法记忆是指非权利人凭借记忆对商业秘密进行侵犯的行为。[15]

　　其四，主观要件。美国法上侵犯商业秘密犯罪的主观心态包括追求（Purposely）和明知（Knowing），相当于中国法上的直接和间接故意心态。但两个罪名的主观认识内容存在差异。对于第1832条规定盗窃商业秘密罪，规定为故意或者明知，内容为：必须明知转移商业秘密是为了商业秘密所有人外其他人的利益，并且知道这种行为将损害商业秘密所有人的利益。第1831条规定的商业间谍罪，只需要证明行为人故意、明知窃取商业秘密的行为将会对于外国政府、组织、代理人有益，不要求行为人明知窃取行为将损害商业秘密所有人的利益。

　　需要说明，美国刑法中，存在“有理由知道”（have reason to know）的主观心态，有论者认为商业间谍罪的主观方面即包括该种心态。[16]需要注意，并非中国法中过失心态所要求的“应当知道”。过失，是应知而不知或者知道但自信可以避免。而“有理由知道”是司法推定原理在刑法中的体现，是对于无法以直接证明具有故意的情况下，以客观事实推定行为人主观方面存在违法性认识，实际上是证据观念在刑事责任认定中的体现，仍属于故意范畴。类似的，美国法律中还有推定故意（constructive intent）的规定，即从具体情境中推定行为人具有故意心态。[17]

　　其五，主体要件。美国自然人和组织均可为侵犯商业秘密犯罪主体。需要说明的是；自然人犯罪的刑事责任年龄依据各州法律自行规定。据美国司法部统计，在全美50个州中，有27个州规定了追究刑事责任的最低年龄。加利福尼亚等多个州是14岁，科罗拉多等州是12岁，堪萨斯等两个州是10岁。在没有规定最低年龄的州，法官可以根据犯罪的严重和恶劣程度，决定在少年法庭还是移交一般刑事法庭进行审判。[18]对于侵犯商业秘密犯罪而言，犯罪人一般具有高智能的特点，以成年人为主。但虑及美国《公平劳动标准法》规定了14岁以上未成年人就具有一定的劳动权利，美国未成年人触犯商业秘密法律规定的可能性增加。

　　其六，罪量要件。美国犯罪构成关注定性，不强调定量，一般不论涉及的数量、金额多少，只要具有违反刑事实体法的行为就规定为犯罪。曾被借用来制裁侵犯商业秘密行为的计算机欺诈与滥用法曾在起初规定构成犯罪的一种条件是被害人在一年内遭受5000美元损失，后通过修改立法废除了这一规定。在商业间谍法中，更未对罪量做出限制规定。

　　其七，犯罪停止形态。对侵犯商业秘密犯罪的停止形态处罚规定是美国商业间谍法的一大特色。首先，明文规定犯罪预备行为可罚。如前所述，对于两罪的第一、三款，规定了处罚犯罪预备行为，包括共谋人之一实施具体行为的犯罪共谋。其次，该法规定的各种犯罪行为，均未要求取得实际后果，故未实施完毕的行为可作为犯罪处理，犯罪未遂具有可罚性。

　　其八，罪数及量刑。对于多次触犯同一罪名的行为，按照行为数确定罪数。例如，窃取五件商业秘密，则被视为五次犯罪。并罚实行简单累计相加，即对于每一起犯罪行为单独量刑，并将所有罪行的刑罚相加得到最终刑罚，罚金刑亦如此计算。如是触犯同一罪名的量刑往往超过该罪法定刑的范围，这是中国法律不会出现的现象。不仅是并罚规定严格，法定刑罚也较重。在美国，侵犯商业秘密行为是重罪行为，也对于犯有经济间谍罪者，法庭可处以50万美元以下的罚金或15年以下的徒刑，或二者并处；对犯有盗窃商业秘密罪者，处罚金或10年以下徒刑，或二者并处。对犯有经济间谍罪的组织，处1000万美元以下罚金；对犯有盗窃商业秘密罪的组织，处500万美元以下罚金。此外，法院还可以下令没收因犯罪而获得的财产或用于犯罪的财产。

　　其九，管辖规定。美国商业间谍法对于案件管辖规定了属地管辖兼属人管辖的双重原则，并且规定了最低限度联系原则。第一，美国本土发生的犯罪行为，当然依照该法处理。第二，对于美国国土之外发生的犯罪行为，如系自然人犯罪，该人为美国公民或有美国永久居留权的外国人，或者组织犯罪，该组织根据美国联邦、州或其权力分支机构的法律产生，均可依美国法律处罚。第三，规定“促成犯罪的行为，原生于美国”时可以依据美国法律处罚。此规定可称“最低限度联系原则”，对于拓展美国司法机关的管辖权具有重要意义。美国还通过加强司法协助，如与英国等国家签署引渡协议等，对于普通刑事犯罪也可以由其他国家执行逮捕并引渡至美国。[19]

　　（二）中国法律

　　其一，罪名及其内容。中国仅规定了侵犯商业秘密罪。应当注意到，在美国法律中侵犯商业秘密罪的行为，在中国法律中可能是侵犯国家秘密的犯罪行为。这不仅由立法技术的差别引起，更与国家文化、政策和习惯紧密相关。比如，美国宇航技术开放过程中，非国有组织占据了重要地位。宇航服案件这些行为不仅是国家行为，也是企业的盈利行为。而在中国，同类研发行为基本为国有机构独占。这就产生了在美国侵犯商业秘密的案件，在中国为侵犯国家秘密的案件。但可以预见的是，随着市场经济不断发展和各种主体的壮大，民营企业中将涌现更多的科技精英，军事、航天等重要领域将更多地采用非国有组织提供的产品和技术服务。两种犯罪将逐渐出现此消彼长。

　　其二，犯罪客体。根据中国刑法规定，商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可以得出，中国刑法中商业秘密具有四项特征：不为公众知悉性、经济利益性、实用性、保密性。并且将商业秘密限定为技术信息和经营信息。

　　这一问题上，中国法与美国法律规定的最大区别在于实用性的规定。需要说明的是，这里的实用性并不是指实际投入使用，而是指可以投入使用或者具有实用潜力。有观点认为，预期可投入生产但实际上会导致生产失败的信息不得作为商业秘密。如果他人非法取得该信息以及披露、使用等行为不能构成犯罪。[20]有观点认为，要求信息具有实用性是为了防止持有较为抽象不易实现的权利人束缚他人对信息的实用化改造、妨碍社会公共利益。[21]对此，笔者认为，即使是无法直接实现的信息，其仍然具有经济价值，仍可以由权利人自行开发、共同开发，其他人采取非法手段获取该信息仍然应当构成犯罪。

　　此外，有观点认为，商业秘密应当具有不为公众知悉性（新颖性）。[22]亦有观点认为，应当具有不相同性，即具有一定程度的不相同性和非显而易见性。对此，认为仍然属于秘密性范畴。[23]这里的新颖性，莫如说是独特性。因为，商业秘密并非必须未曾出现或者与众不同。比如，在力拓案中，被拘涉案人员涉嫌将所在中国钢铁企业的原料库存的周转天数、进口矿的平均成本等财务数据，以及生产安排、炼钢配比、采购计划等内部资料或透露给了国外的铁矿石供应商。[24]上述资料中，可能多数与其他企业差别不大，甚至趋于一致，但是获取该信息者可以据此钳制钢铁企业的命脉。这是商业秘密制度与其他知识产权制度的区别所在，也正是商业秘密制度存在和发展的价值所在。

　　其三，客观行为。中国刑法规定了两款行为，其中第一款分为三项，分别是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为，以及违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。第二款是明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论的行为。与美国法律不同，中国法律规定的侵犯商业秘密罪属于结果犯，对于构成犯罪的要求更为严格。中国刑法没有规定破坏商业秘密行为如篡改他人经营信息、技术信息的行为构成犯罪，对此可以考虑借鉴美国规定。

　　其四，主观内容。中国刑法规定的侵犯商业秘密罪主观方面仅为故意。《刑法》第219条第二款规定，明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。就该条所列“应知”，对于本罪主观方面是否可以为过失的问题，存在不同观点：一种观点将应知作为故意看待。根据《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定：“认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的，就可以认定。”由此可见，我国法律是将“应知”理解为根据事实和证据进行推定的“明知”，而不是“应知而不知”[25]。第二种观点是应知而不知的意思。这种观点是对法律规定理解不准确的结果。

　　其五，主体要件。中国法上的侵犯商业秘密罪犯罪主体包括自然人和单位。对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照自然人处罚。

　　其六，罪量要件。中国刑法规定侵犯商业秘密罪是结果犯，犯罪行为须给他人造成50万元人民币以上的损失，方能构成犯罪。目前，许多论者认为这一数额要求过高，存在放纵犯罪之嫌，而且数额标准的计算也是司法过程中的难题。

　　其七，犯罪停止形态。中国刑法规定侵犯商业秘密犯罪是结果犯，实践中一般不处罚未遂和预备行为。

　　其八，罪数及量刑。中国刑法对于判决前多次触犯同一罪名的行为，按照一罪处理，在量刑时与行为较少、金额较小的犯罪行为体现一定的差别，且量刑以该罪法定刑为上限。2001年4月，最高人民检察院和公安部在其联合发布的《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》中明确规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接损失数额在50万元以上；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

　　其九，管辖规定。中国刑法规定了属人管辖原则和属地管辖原则。此外，还规定了保护管辖原则。即在中国领土之外侵犯中国公民、单位合法商业秘密的行为，法定刑在三年以上的，可适用中国刑法定性处罚。但是，根据犯罪地法律不受处罚的除外。

　　三、程序法律之比较

　　（一）美国

　　其一，侦查取证制度。美国侦查侵犯商业秘密犯罪过程中的重要事件是采用“自愿提交第三方规则”对第四修正案进行解释，使采用监听等侦查方式成为侦查取证的利器。众所周知，对于美国侦查活动影响最大的法律规定是美国宪法第四修正案，该条修正案规定：“个人享有人身、住宅、文件和财产不受不合理搜查和扣押的权利，不受侵犯……”。但是，其最高法院会以判例对于某种行为进行解释，据此该行为将不属于第四修正案调整范围。例如，监听电话并录音本是侵犯公民个人隐私的行为，但通过引用有关借助虚假朋友进行谈话监听的判例以及米勒案（United States v.Miller），美国最高法院得出结论是：对于自愿提交第三方的任何信息，个人不再享有合法的隐私期待。电话使用人在明知的情形下，将信息暴露与第三方，意味着其承担着该信息可能会被转交给执法机关的风险。就此，最高法院确立了自愿提交第三方规则，认定这一情况取得的证据合法。

　　美国法律之下，FBI可以针对两人的电话交谈进行监听录音，只需要两人中由一人同意即可，不需法院签署令状。并且经法院令状，FBI可以截获传真、监听电话、在旅馆房间放置窃听器等。还可以根据令状搜查涉嫌犯罪的物品甚至取得个人电脑中的源代码等信息资料。这一规定还延伸到监控录像等内容，如中国台湾企业家就曾被指认因在一份监控录像中阅读美国公司有关商业秘密文件在美国被捕。

　　其二，诉讼制度。美国刑事诉讼与民事诉讼分别进行。对因犯罪行为造成的损害，实行单独提起民事诉讼，并且其证据标准为优势证据标准，较刑事诉讼中的排除合理怀疑标准为低。被害人将承担一定的诉讼费用。并且，根据统一商业秘密法之规定，被告恶意侵权的情况下，法院可以判给胜诉方合理的律师费。其他方面与一般民事诉讼相同。

　　美国侵犯商业秘密犯罪诉讼过程中最为代表性的制度是禁令制度。英美法上禁令是由法院作出命令特定人为特定作为或不作为的决定。商业秘密在诉讼过程中，随时可能因相关人行为丧失秘密性从而出现消灭之虞。因此对于商业秘密保护而言，禁令的目的在于指示被告及相关第三人不得使用或者泄露商业秘密。

　　禁令不但具有保障程序顺利进行，防止损失扩大的功能，而且可以是实体判决结果的重要内容，依其颁发目的及生效期限的差别，禁令包括临时禁令和终局禁令，临时禁令又包括即时禁令和预防性禁令。临时禁令是在诉讼进行时下达的，目的是为了防止有关信息的进一步披露或使用对损失造成扩大。临时性禁令（temporary restraining order）的期限，往往是法院对行业特点、商业秘密存续时间、禁令将对第三方和公众的影响、被害方不当行为等多种相关因素和各方利益进行权衡的结果。初步禁令适用于法庭审理阶段，意在通过禁令防止庭审中可能出现的商业秘密泄露。可以包括要求对商业秘密案件不公开审理、对于重要证据不公开示证、质证等，以防止商业秘密被迫公开。

　　终局性禁令，有的称为永久禁令，并非全部永久有效，其中一部分理解为附解除条件的长期禁令。这是由商业秘密本身特点所决定的，随着经济发展与技术进步，绝大多数商业秘密都将丧失其秘密性或经济性不具有保护价值。如在一起案件中，法院认为网络产业变动迅速，判决相关竞业禁止条款不得超过六个月。掌握技术秘密的公司员工跳槽竞争对手公司，受害公司得向法院申请禁止该员工为竞争对手工作，法院往往综合考虑行业技术秘密存续时间、被害方权利、员工就业权等内容基础上发布一定期限的禁令。另一部分，则是真正的永久禁令，规定侵害者在任何情况下都不得使用该商业秘密，体现了制裁、惩戒的思路。

　　（二）中国

　　其一，侦查取证。中国对此类犯罪规定侦查取证主体为警察机关。但是工商机关及司法机关同样可能负担部分取证职能。如案件按照行政案件立案，则工商机关派员进行调查取证；或者案件按照民事案件立案，当事人得向法院申请证据保全，事实上带来获取证据的效果。

　　其二，审判制度。一般情况下按照刑事附带民事诉讼审理，除非影响刑事诉讼正常进行。附带民事诉讼的赔偿标准较普通民事诉讼为低。被害人不必承担民事诉讼费用。附带民事诉讼调解制度，当事人双方可以调解结案。

　　相对于美国法上的禁令制度，中国有民法上的诉前财产保全、行政法上的证据保全、刑诉法上的搜查与扣押。有学者认为，中国民法上的诉前财产保全，相当于美国的禁令制度。但是，中国法上三种途径的目的，与美国法律存在较大的差别，其初衷并非为了制止侵权，而是获取证据。而由于很多情况下被害方没有制止侵权行为的有效手段，只得借助上述三种证据保全措施来制止侵害行为。事实上，中国《民法通则》第134条规定的停止侵害、消除影响等民事责任承担方式，与禁令制度具有相似的作用。但是，这两种责任承当方式与终局禁令的作用时间和效果相当，仍无专门制度调整如何禁止诉讼前和诉讼中的侵害商业秘密行为。




【作者简介】
金轶，北京市海淀区人民检察院公诉一处处长。


【注释】
[1]法律竞争，是指由于不同区域的法律规定不同，相对人为了获取最大化利益，选择更为有利的法律区域从事活动。如中国企业为了获取最大化利润选择海外上市，国内投资者可能因此无法获利。反之，由于中国提供了更好的税收政策和更低的人力成本，外国劳动力可能面临失业。商业秘密制度的差异化发展将带来类似上述的效果。
[2]Spencer Simon：The Economic Espionage Act of 1996，Berkeley Technology Law Journal 1998．
[3]R．Mark Halligan，Protection of U．S．Trade Secret Assets：Critical Amendments to the Economic Espionage Act of 1996，the John Marshall Law School Review of Intellectual Propeay Law，Spring 2008．
[4]Http：／／wikipedia．org＼wiki＼Computer_Fraud_and_Abuse_Act，2010年5月12日访问。
[5]这里的偷窃，仍然是中国法律意义上的侵占、盗窃、诈骗等行为的集合。
[6]陈晗：《美国国会的立法听证》[C]，尹中卿主编：《人大研究文萃》（第六卷），中国法制出版社2004年版，第275页。
[7]Jeff Augustini，From Goldfinger to Butterfinger：The Legal and Policy Issues Surrounding Proposals to Use the CIA for Economic Espionage，26 Law＆Pol'y Intl Bus．459，459（1995）．
[8]Economic Espionage Introduction，http：／／www．economicespionage．com Jeff Augustini，From Goldfinger to Butterfinger：The Legal and Policy／Issues Surrounding Proposals to Use the CIA for Economic Espionage，26 Law＆Pol'y Int'l Bus．459，459（1995）．／Introduction．html，2010年5月12日访问。
[9]参见同前注⑶。
[10]参见同前注⑶，第66—68页。
[11]David S．Almeling，Four Reasons to Enact a Federal Trade Secrets Act，Fordham Intellectual Property，Media＆Entertainment Law Journal，SprinS，2009．
[12]田宏杰、温长军：《侵犯商业秘密罪的规范解读和司法适用》[J]，《政法论坛》2009年第6期。
[13]陈龙鑫：《侵犯商业秘密犯罪现状与立法完善——以力拓案为切入点》[J]，《犯罪研究》2009年第5期。
[14]祝磊：《美国商业秘密法律制度研究》[M]，湖南人民出版社2008年版，第46—66页。
[15]参见同前注⑿。
[16]参见同前注⑶。
[17]李洁、李立丰：《美国刑法中主观罪过表现形式初探》[J]，《法学评论》2005年第1期。
[18]http：／／news．xinhuanet．com／world／2003—07／14／content_972874．htm，2010年5月12日访问。
[19]谢婉清、黄风等：《质疑中国商人在英国被拘》[J]，《法人》2008年1月。
[20]周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》[J]，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第5期。
[21]同前注⒀。
[22]同前注⒀。
[23]郭自力：《商业秘密与刑法保护》[J]，《当代法学》2000年第4期。
[24]同前注⒂。
[25]周铭川：《侵犯商业秘密罪研究》[M]，武汉大学出版社2008年版，第123页。