山西省高级人民法院
民事判决书

（2001）晋民一终字第50号

　　上诉人（原审被告）周锚。
　　委托代理人窦宜武，北京市华通律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）北京迪斯电子数据系统有限公司。
　　法定代表人丁伟明，董事长。
　　委托代理人江晖，北京天勤律师事务所律师。
　　委托代理人王速会，山西德为律师事务所律师。
　　原审被告北京信能英博科技有限公司。
　　法定代表人周锚，董事长。
　　委托代理人窦宜武，北京华通律师事务所律师。
　　原审被告米建才。
　　上诉人周锚因侵犯商业秘密纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2000）并知初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周锚和北京信能英博科技有限公司的委托代理人窦宜武，被上诉人北京迪斯电子数据系统有限公司的委托代理人江晖、王速会到庭参加诉讼，米建才未到庭。现已审理终结。
　　太原市中级人民法院一审判决认定，周锚和北京信能英博科技有限公司（下称信能英博公司），非法占有北京迪斯电子数据系统有限公司（下称迪斯公司）为他人开发制作的技术资料，并且直接承接了迪斯公司与他人的工程项目，构成侵权和不正当竞争，米建才构成共同侵权，应赔偿迪斯公司经济损失；迪斯公司主张被告连带赔偿其为保护商业秘密所支付的321万元的损失属于对事实和法律的误解，应视为对周锚违反双方协议，依照合同约定行使合同解除后的财产返还请求。周锚主张所签协议是退伙协议，而非保密协议，所取得的321万元是劳动报酬的理由不能成立。故判决：1、周锚、信能英博公司、米建才赔偿迪斯公司经济损失411750元；2、周锚返还迪斯公司财产3211098元（包括龙城花园W-6G住宅一套100万元，京C-V5762轿车一辆70万元，现金1511098元）；3、驳回迪斯公司的其他诉讼请求。
　　周锚不服一审判决，向本院上诉的要点是：适用法律错误，不构成侵权；1999年5月13日的协议是退伙协议；太原第一热电厂享有50%的版权；北京海淀区法院对事实已作出了认定判决，太原中院判决与之相违背。请求本院依法撤销原判。
　　经审理查明，上诉人周锚及信能英博公司的代理人对一审如下证据不持异议：1998年5月10日迪斯公司与太原第一热电厂签订的合同，11月的《知识产权与保密协议》，1999年5月13日迪斯公司与周锚签订的《协议书》和丁伟明、商刚的担保协议，17日的《调离通知单》，6月23日信能英博公司成立后领取的企业法人营业执照，7月14日和21日太原第一热电厂向迪斯公司通报有关人员在履行合同中存在的问题，7月23日迪斯公司律师将热电厂的通报情况告知周锚并请作出解释的函件，8月1日周锚的授权律师回函，10月信能英博公司与太原第一热电厂签订的合同和12月13日《太原一电厂外包工程合同签订说明单》。周锚为证明不构成侵权，庭审中提供了胡泊和北京星宇物业管理中心、北京盛联工贸有限公司证据各一份；庭审后，周锚又提供了太原第一热电厂与迪斯公司1999年12月14日签订的补充协议。为说明是合伙人和股东，周锚庭审后递交了《北京市中环迪斯数据系统公司章程（增补）》和《迪斯公司董事会决议》两份新证据。
　　本院对周锚上诉的几个问题及证据评析认为：1、关于是否构成侵权。周锚、米建才辞去迪斯公司任职，成立信能英博公司后，签订的《太原第一热电厂管理信息（TYMIS）二期应用开发、工发工具合同书》、盖有信能英博公司合同专用章的《太原第一热电厂工程合同签定卡》及《太原一电厂外包工程合同签定说明单》证据，明确载明：与迪斯公司签订的合同费用115万元，至1999年12月项目开发费用还有44万元未付，信能英博公司是一直在太一电厂开发M2S系统的技人员（原迪斯公司的工作人员），因公司变动，但在一厂工作的技术人员未变，所以M2S系统的二期开发有能力信心搞好。上述证据说明信能英博公司直接承接了迪斯公司与太原第一热电厂的工程项目，周锚违背了本人签字的《知识产权与保密协议》条款和离职时与迪斯公司在1999年5月13日《协议书》（下称5·13协议）中作的承诺，具有主观过错，其侵权行为与迪斯公司不能继续完成热电厂项目有直接因果关系。太原中院2000年采取的证据保全，亦可证实这种侵权的成立。那么，周锚提供的北京星宇物业管理中心、北京盛联工贸有限公司的证明，称盛联公司自1999年10月起就一直租用该中心位于海淀区知春路82号航天大厦综合实验楼八层四个房间办公，以此来说明太原中院保全的软件证据不是信能英博公司的，不是侵权的证据。对这种说明，这份证据，能否采信？根据《企业法人登记管理条例》第十七、十八条的规定和信能英博公司领取的企业法人营业执照说明的第五条，企业法人住所登记注册事项发生变化时，应向原登记机关申请变更登记。周锚等人成立信能英博公司时，登记地是海淀区知春路82号8层，周锚未提供变更后的工商登记。2000年10月26日，太原中院证据保全时，周锚在送达回证上作了“在未经我同意的情况下，崔立元和贺兵二位先生强行携带笔记本电脑和网络连接设备，在机房进行‘查封’工作，并称从原电脑考走以上文件和软件，称作被扣押物品”的备注，并未提及此地不是信能英博公司。事实上，太原中院一审时，曾三次送达有关法律文书，本院一次开庭传票，均是以特快专递的方式送达至海淀区知春路82号8层的，信能英博公司及周锚均收到，并依照文书要求参加了诉讼，且公司向法院寄送有关材料，也是以该址发出的，证据在卷。显然，北京盛联工贸有限公司作为信能英博公司的法人股东出具的这份说明，本院不能够采纳。再者，米建才和信能英博公司放弃上诉权利，从另一个侧面也说明对一审判决认定的侵权成立，是认可的。2、关于“5·13协议”的性质。上诉人周锚认为是“退伙协议”，本人是合伙人。本案被上诉人北京迪斯电子数据系统有限公司工商登记是中外合资企业，是《中外合资经营企业法》规定的企业，而非《合伙企业法》规定的企业。既然不是合伙企业，自然就无退伙之说。此外，周锚称其为北京迪斯电子数据有限公司的“股东”，并且提供了北京市中环迪斯数据系统公司章程（增补）和迪斯公司董事会决议两份证据加以证明。因周锚认为自己是股东，但未提供法定出资额、出资方式及工商登记资料，若认定为其是股东，没有法律依据。退一步讲，不论周锚是否是北京市中环迪斯数据系统公司的股东，仅就该公司与本案的被上诉人不是同一主体而言，也不是本案要解决的问题。那么，董事会的决议具有周锚是“董事”的提法，是否就可认定其是迪斯公司的股东呢？工商登记是认定其股东地位的法律证明，周锚未提供；《中外合资企业法》第一条规定，中方的自然人不能成为合营主体，至于周锚是否是以外商的身份成为迪斯公司的股东，周锚亦未有证据证明。根据《公司法》第四十五条规定，企业的职工可选举为董事。因此，董事不能与股东等同。3、关于北京市海淀区人民法院判决的问题。周锚庭审后提交的反映材料中，两次提到了此判决，却不提及此判决已被北京市第一中级人民法院撤销一事，明显不是实事求是。4、关于迪斯公司与太原第一热电厂对开发成果归双方共同所有，各占50%的问题。因本案是对信能英博、周锚、米建才利用迪斯公司营销信息和技术，致使迪斯公司不能完成其项目，构成侵权进行确认，而非对开发成果归属问题进行确认。
　　综上，周锚、信能英博公司及米建才利用所知晓的迪斯公司商业秘密，承接迪斯公司在太原第一热电厂的开发项目，已构成侵权，应当赔偿该项目的损失，但这种损失应当是可得利益损失，而不应是二期合同标的损失。鉴于上诉人和被上诉人均未提供这种损失的直接证据，故酌情按7：3的比例计算为宜。上诉人周锚主张“5·13协议”为“退伙协议”之说及证据，尚不能推翻一审判决为保密协议的认定。该协议的性质是“保密”与“付款”的对等关系。现该协议出现了约定解除的成就条件，根据《合同法》第九十四条第一款第（四）项和第九十六条第一款的规定，应当解除。解除后如果没有溯及力，不能恢复原状，这种“对等”关系则毫无意义，也违背了双方协议时的初衷。据此，依照《合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
　　一、维持太原市中级人民法院（2000）并知初字第28号民事判决第二、三项；
　　二、变更太原市中级人民法院（2000）并知初字第28号民事判决第一项为：周锚、信能英博公司、米建才连带赔偿迪斯公司经济损失288225元。
　　一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13810元，由周锚负担12429元，迪斯公司负担1381元。
　　本判决为终审判决。


审　判　长　安志民
代理审判员　武全敬
代理审判员　何炳武
二00一年八月五日
书　记　员　董　娜