【案情】  
     原告：某大厦(以下简称Ａ大厦) 
     被告：某建设发展有限公司(以下简称建设公司) 
     ２００１年８月２０日，Ａ大厦与建设公司签订了《装修改造合同》(以下简称合同)。合同约定：总工期１３２天，工程承包造价为人民币１８５０万元。该合同同时在补充条款中约定：合同为一次包死合同，包括室内外装修、土建改造、新建区域机电。乙方负责本工程工程款总包，其中室内外装修、设计施工为乙方承包范围。土建加建工程、新建区域机电由甲方另行发包给有资质的单位。甲方于２００１年８月２０日提供建筑、机电施工图一式八套予乙方，乙方施工范围内的装修图纸由乙方设计，经甲方批准后使用。合同正式签订后１５日内甲方支付工程款总额的６０％作为预付款；乙方开始拆除之２５日内支付工程款总额的１０％作为设备用款；开工后６０日支付１５％工程款；开工后９０日支付１４％工程款；两年保修期满３日内支付预扣的１％保修金。同时，合同还对工程质量、材料采购、验收、违约责任等条款进行了约定。 
     合同签订后，Ａ大厦于２００１年９月１２日向建设公司支付４５０万元工程款，于１１月２２日支付了６９５万元。２００１年１０月２日，Ａ大厦与房建公司就拆除工程和网架工程签订合同。合同约定：２００１年１０月２日开工，拆除工程于１０月２２日竣工，网架工程于１１月２０日竣工。２００１年１０月２８日，Ａ大厦与房建公司就新建区域土建加建工程签订合同，约定：２００１年１０月２８日开工，１２月５日竣工。 
     建设公司于２００１年８月２２日进场开始施工。并与供货商签订了购销合同，为Ａ大厦工程订购了大量材料。至２００２年３月６日建设大厦通知撤场时，工程尚未完工。 
由于建设公司至２００２年３月１９日未按时完工，Ａ大厦遂于２２０２年５月向北京市某区人民法院提起诉讼，诉称：２００１年８月２０日，我大厦为搞好全国第九次人民代表大会第五次会议的接待工作，与被告签订了《装修改造合同》。签约后，我方陆续给付被告工程款人民币１１４５万元，而被告擅自转包部分工程项目，未按合同约定完工。由此，使我大厦丧失了对人大代表的接待工作，给我大厦造成了严重的政治影响和经济损失。现起诉要求认定双方合同无效，由被告返还工程款并赔偿损失５００万元，本案诉讼费由被告承担。 
建设公司辩称：合同无效是由于原告Ａ大厦发包时未进行招投标所致。合同无效的责任在原告，由此造成的损失应由原告承担。原告未能按时办理完毕工程所需的规划手续，提供正式施工图，并由于Ａ大厦提供的施工图纸不全以及图纸错误，导致土建工程一直未完工，且未向建设公司提供适宜的施工场地，造成我公司无法按进度施工。原告还没有按照合同约定支付工程款。以上原因直接造成了工期的延误。我公司虽签订了转包协议，但该协议已经解除并未得到实际履行。因此，造成工程延误的原因不是我公司的转包行为。因此，合同无效以及工期延误的责任完全在原告Ａ大厦。被告请求法院驳回原告的诉讼请求。 
     在案件审理期间，人民法院委托北京市房屋修缮工程定额管理处对Ａ大厦工程进行了鉴定审核。鉴定结论为：Ａ大厦工程按实测时已经安装完成的状况，其造价为人民币３６９０１２６元；待定工程总价为人民币２６１４４３元。后再次委托北京市房屋修缮工程定额管理处对工程场外加工部分工程结算情况进行了鉴定审核。鉴定结论为：场外加工材料现存实物价值为人民币１８２０３１元。 
     【审判】 
     区人民法院审理认为：原告Ａ大厦与被告建设公司签订的合同违反了法律有关招投标的规定，是无效合同。Ａ大厦作为建设单位应负主要责任，建设公司作为施工单位应给予建设单位以提示，对无效合同的签订亦有不可推卸的责任。本案争议的焦点：一是建设公司收取的工程款与实际工程量的差距，对于高出部分是否应当予以返还；二是工程延误所导致的损失由谁承担。鉴于合同无效不是导致工期延误的原因，故在本案计算由于工期延误造成的实际损失时，应从导致工期延误的直接原因入手。房建公司未按合同约定工期完工，致使建设公司在部分工程项目中不能按计划进行。Ａ大厦作为与房建公司的发包方有不可推卸的责任。由此，Ａ大厦对工期延误应承担次要责任。 
     建设公司擅自将工程转包他人属违法行为，并且是导致工期延误的主要原因。故建设公司对工期延误应承担主要责任。鉴于双方议定工程款未经过法定招投标程序，而实际上经过鉴定建设公司现已收取的工程款明显已经高于其已完成的工作量，故应将超出部分返还Ａ大厦。对于建设公司订购的材料，已经用于工程的，由原、被告共同承担。建设公司撤场之日未付款，供货商仍未供货到场的建筑材料由本院认为建设公司尚未取得该部分建筑材料的所有权，对于此部分建筑材料应由其自行处理。对于其他付款并已交货的规格材料和通用材料，建设公司作为建筑施工专业单位，有收存并移做它用的可能性，故该部分建筑材料归建设公司所有。Ａ大厦要求被告建设公司赔偿工期延误所造成的经济损失，由于原告Ａ大厦就此未向本院提交证据，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国招投标法》第３条、《中华人民共和国合同法》第５２条第５款、第５８条、《中华人民共和国建筑法》第１６条之规定，于２００２年９月２６日作出判决：一、原告Ａ大厦与被告建设公司所签订的《装修改造合同》无效。二、本判决生效后七日内，被告建设公司返还原告Ａ大厦工程款人民币５００万元。三、驳回原告Ａ大厦其他诉讼请求。 
宣判后，被告建设公司不服，向北京市某中级人民法院提出上诉，称：一审判决在认定合同无效的情况下又按照合同有效进行实体处理，是适用法律错误。本案涉及的Ｆ－０１－００４号建筑装修合同是无效合同，合同无效的原因是Ａ大厦未进行招标。因此，Ａ大厦应对合同无效承担全部责任，并承担合同无效造成的全部损失。工期延误的责任应由Ａ大厦自行承担。建设公司订购的材料为Ａ大厦工程所需，该货物应归Ａ大厦所有，Ａ大厦应当接收该材料，支付全部货款，并承担上述货物的一切损失。一审法院就本案工程所涉建筑材料的认定与处理与事实不符，于法无据，应当予以纠正。综上，请求撤销，依法改判。 
     中级人民法院经审理认为：Ａ大厦与建设公司签订的Ｆ－０１－００４号建筑装修合同，违反有“全部或者部分使用国有资产或者国家融资的项目，必须进行招标”的法律强制性规定，属于无效合同。Ａ大厦作为建设单位应负主要责任，建设公司作为施工单位未尽提示义务，应承担次要责任。在合同成立后，建设公司擅自将该合同主要内容，转包给无施工资质的张建平个人，是违法行为，由此导致工期延误，Ａ大厦丧失接待人大代表资格，建设公司负有责任。该装修合同虽属无效，但建设公司已对工程投入施工，无法返还，双方应依北京市房屋修缮工程定额管理处的鉴定结论结算工程款。建设公司在场外为Ａ大厦工程加工的部分材料，大部分已用于工程并已含入鉴定范围，但对尚未使用部分，应由建设公司自行处理，对该损失部分应由双方分担。建设公司上诉要求Ａ大厦支付设计费，没有事实及法律依据，且未提供相关证据，本院不予支持。原审法院根据本案事实所做判决，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。建设公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第１５３条第１款第(一)项的规定，于２００２年１２月１０日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 
     【评析】 
     本案是一起原被告违反国家法律强制性规定，签订无效合同，且在合同执行过程中产生违约的房地产建筑承包纠纷的案件。如何适用法律有关规定进行合同无效后的法律处理应当是本案的焦点问题。遗憾的是两级法院作出的判决在案件的事实认定以及如何正确适用法律上均出现了较大偏差，使本案的处理结果背离了法律所崇尚的公平、公正的原则。 
     一、合同无效原则的法律适用范围 
     我国《合同法》第５６条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第５７条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”根据该两条规定，在合同被认定为无效合同后，该合同除“有关解决争议方法”的条款外都应当是无效的，并且应当是平等的，自始对合同双方都无法律约束力。不应出现有的合同条款没有约束力，而有的合同条款有约束力，更不应出现合同条款对一方当事人没有约束力，而对另一方当事人又具有约束力的现象。如此，将使合同双方当事人处于不平等的地位。 
本案的原告Ａ大厦和被告建设公司签订的《建筑装修改造合同》因未按照《招投标法》的规定进行招投标而被两级法院认定为是无效合同后，两级法院均未按照上述《合同法》原则对案件进行处理，而在认定合同无效的情况下，一方面认定Ａ大厦不用依据合同条款中关于承包价格的约定支付工程款。另一方面，又依据合同中关于工期的约定判令建设公司承担误工损失。显然，法院作出此判决时适用了不同的法律标准。 
     二、合同无效后的法律处理  
     合同无效后又如何处理合同当事人的权利、义务?如何公平、公正地将合同双方当事人从合同的束缚中解脱出来呢?我国《合同法》第５８条对此作出了诠释。该条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本条对于合同无效双方都有过错的情况，规定“应当各自承担相应的责任”。笔者认为，该规定有两层含义：其一，合同当事人对造成合同无效都有过错的，都应当承担由于合同无效所造成的损失；其二，对于损失承担的份额，应当根据各自的责任大小予以分配。对于造成合同无效过错较大的一方，应承担较大的责任，而对于造成合同无效过错较小的一方，就应当承担较小的责任。责任的承担，应当主要体现在对损失的分担上，应体现“责任大小与承担损失相对等的原则”。 
     本案中，由于合同的标的物为不动产，属于不能返还和没有必要返还的财产，因此，Ａ大厦应当对建设公司折价补偿。在两级法院的判决中，对于折价补偿问题，两级法院均依据审判惯例，以鉴定机关作出的已完工程现值的评估价值作为补偿的依据。此种计算方式表面看是较为公平的，但由于鉴定本身的弊端，造成了实际中的不公平。目前，鉴定机关对于建筑工程的价值评估依据的是国家19９６年发布的关于工程概算方面的法规和统一的价格指数作出的。即未考虑市场变化因素，造成的原材料，人工费上涨的因素，亦未考虑不同工程之间的特性差异。因此，鉴定结论得出的工程价值往往比工程的实际价值低很多。其法律后果就使工程的发包方——Ａ大厦以极低的价格获得了其实际价值远远高出评估价值的工程，而承包方——建设公司，在我国目前建筑市场中经常进行垫资施工的一方，只能以远远低于实际支出成本的价格获得补偿。两种结果的此消彼长，无论从实质正义，还是法律正义来看，对于承包方的建设公司都是极为不公平的。 
再看责任的分担。本案“建筑装修改造合同”无效是因该合同违反了《招投标法》有关“全部或者部分使用国有资产或者国家融资的项目，必须进行招标”的法律强制性规定。所以，在确定无效责任时，就应当考虑在招投标中谁处于主导地位，谁就应当承担未进行招投标的主要责任。在建筑工程项目的招投标中，建筑行业的卖方市场因素决定了工程甲方，即发包方总是处于主导地位。是否进行招投标，如何招投标、评标以致最终的定标、开标，无不是按照发包方的意志进行，只有发包方进行招标，才有承包方的投标，两者的地位是不能改变的。承包方的市场地位决定了在此过程中，其不可能在招投标的决策中发挥更多的作用。因此，在发包方——Ａ大厦决定不进行工程招投标的情况下，要求承包方——建设公司按照法律规定进行投标，否则就不应该签订合同，即不现实，也不公平。笔者认为，工程未进行招投标的根本责任方应当是发包方。合同无效应由发包方承担全部责任或者退一步说承担主要责任。 
既然确定了发包方的全部责任或者说主要责任，那么就应当由发包方——Ａ大厦承担合同无效造成的全部损失或者全部损失的主要部分。但是，在本案中两级法院在确定合同无效应由Ａ大厦承担主要责任后，即未认定损失的大小，又未确定损失如何分担。从判决效果来看发包方——Ａ大厦以极小的成本获得了工程成果，可以说在案件中毫发无伤。而承包方——建设公司却承担了合同无效的全部损失，可以说是遍体鳞伤。这种结果，显然违背了权利义务对等、责任与后果相一致的法律公平原则，法院如此判决确实值得商榷。 
     三、为工程订购的材料应如何处理 
     笔者认为，承包方根据合同约定为工程项目购买的材料，订购的物品其所有权应当归发包方所有。因为在承发包法律关系中，承包人的一切行为都应是为发包人的利益而进行的。购买材料时，因为承包人是以自己的名义与供应商签订购销合同，所以表面看承包人应当是购销合同的权利义务承担者。但是，由于建筑承包法律关系的特殊性，由于所购商品的最终使用者和受益者是发包人。完全可以认为，承包人的购买行为是一种委托关系，即其在履行承包合同过程中接受发包人的委托进行材料的购买。无论是承包人直接向供应商支付，还是发包人通过承包人支付，所购商品的资金来源应当是发包人，所购货物的风险也应当由发包人承担。因此，购销合同的实际权利义务人应当是发包人。 
     在本案中，购买材料的合同内容——合同签订的时间和约定的交货时间完全是根据Ａ大厦工程进度所确定的；材料的交货地点在Ａ大厦工地，购买材料的数量完全是依据Ａ大厦施工图纸计算的；材料的品质、颜色、规格等技术标准与建设公司提供、Ａ大厦确认的物料清单中确定的技术标准完全吻合，完全可以确定建设公司对外签约所购买的材料是为Ａ大厦工程所专门定制。因此，可以认为建设公司通过签订购货合同定制的材料完全是按照Ａ大厦工程的设计购买的，是Ａ大厦工程专用的，其所有权应当归于Ａ大厦。 
     鉴于上述材料是为Ａ大厦专门制作购买的事实的确定，且在交货过程中，正是由于Ａ大厦的过错造成工期延误，致使交货期限到来时工地现场尚未具备接收货物的条件。为了不使货物造成不必要的损坏给Ａ大厦造成损失。目前仍有部分货物放于供货商处。所以，Ａ大厦不但应当接收货物并支付全部货款。而且还应承担由此产生的供货商向建设公司追索的仓储费等迟延收货的违约责任。 
     在诉讼期间，Ａ大厦将本案涉及的工程另行承包给其他公司继续施工。在施工中，Ａ大厦完全应当继续接收已经订购的材料，并用于工程。但是，Ａ大厦在建设公司提供了大量证据证明材料是为工程订购，完全可以用于工程的情况下，仍然拒绝使用该材料，使为其订购的材料不能用于工程。Ａ大厦的行为造成了剩余材料的损失。因此，根据《合同法》中关于“未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，Ａ大厦无权要求建设公司承担材料的全部损失。 
     综上所述，笔者认为，审理本案的两级法院在对案件的事实认定和作出判决结果时违背了《合同法》的基本原则和规定。造成了对一方当事人极为不公平的结果。但同时，本案也给所有此类案件中的承包方一个启示：在签订合同时应当严格按照法律、法规的规定，特别是不能违反法律的禁止性、强行性规定。否则，以目前法律的规定和法官的认识能力，最终的受害者可能只有承包人自己