知识产权的范围和性质
一、“范围”的定义
若不给名词一个具体的指称，名词的界定并无意义。对“范围”的定义，是在部门法中，权利这一指称名词之下的工作。
权利的解析如下：主体，即权利人；客体，即权利标的；关系，即权利人与外部的关系。但“权利范围”，其所指并不明确，还可细化，即，在“权利”与“范围”之间，再加修饰语，构成“权利的····范围”结构。这是因为，“范围”一词，并非法律专业术语，无法在法律意义上作出独立的理解，而须依附其前缀修饰词的指称，来使其成为法律上可解释的词语。
因此，“权利范围”，可根据修饰词的不同，细化为：“权利的主体范围”，“权利的客体范围”，“权利的时间范围”，“权利的地域范围”等等。但是，究竟哪种范围才是作者真正所指，要考虑到具体的语言环境。
二、“知识产权”的定义
“知识产权”仅是一类型权利的统一指称，并不具有独立的法律意义。1556年英国皇家法令授予图书出版商的，是带有行会垄断权性质的，非作者的，出版和销售图书的永久性专有权。1710年英国议会通过的《安娜女王法令》，授予作者对作品的专有权。 14、15世纪，威尼斯、佛罗伦萨等地出现零星的专利权授予。1474年，威尼斯元老院通过一项法案，第一次对专利权制度作出规范。
这一类权利，之所以能归入一个类型，在于它们的共性。这种共性，即是本体论上的权利客体。物质、能量和信息是人类所知的客观存在之下的，最上位的事物；权利的客体，是客观存在的事物。因此，权利的客体，可能是物质、能量或信息。 但是，鉴于版权、专利权等的无形性、非特定性、可复制性，物质、能量就被排除在这类权利之外。这类权利的客体，其最上位的事物，只能是：信息。
知识是有用信息的子集，它是被大脑加工出来并加以运用的有用信息。但这知识和信息，是物理意义上，而非法律意义上的客观存在。转化为法律意义上的一类权利的客体，便成为“知识产权”中的“知识”。
“产权”的概念，是经济意义上的，而非法律意义的。与法律上的“物权”、“债权”或“财产权”，完全不能等同。虽然部分具有重合，但创设这些词语的推动力和目的，都不同。将“产权”置于“知识”之后，说明“知识产权”的英美法背景。因此，以大陆法系的物权概念解析法，去解读“知识产权”，是不合理的。这样，就不难理解，“知识产权”的“范围”，用传统的大陆法思维，完全就不知其所指何意了。
因此，就必须用各种方法，去界定英美法概念下的知识产权的“范围”。
三、界定“知识产权范围”的各种方法
一般来说，英美法中，知识产权的范围，并不能等同于知识产权的客体，而是客体的外延。客体的内涵，即知识，或称之为有用的信息。那么，“知识”或“有用信息”的外延，如何界定呢？这又涉及，知识产权在理论上的正当性依据，或者说，为什么要保护知识产权的问题。
（1）自然权利论
洛克认为，人劳作于无主的，或公有的物品，则该物品成为他的
个人财产。因为，此物作为人的劳动成果，混合进了属于他的“劳动”，而他的身体和“劳动”归属他个人，由于该物的价值增加且自然状态（无主，或公有）被改变，该物品上附上了排除他人共有权的东西。
洛克的劳动混合理论，在最大程度上，可界定的“知识”或“有用信息”的外延是：人投入时间和精力的原创作品和发明，如书籍、图画、飞机、新的药品等。在较少地程度上，可以界定的外延是：人对其投入劳动的其他事项，如商标和商业秘密。
这一理论的不足在于：知识产权的保护程度，在很多情况下，与人投入的劳动量并不相符。但这并不妨碍这理论作为解释其正当性的一种。
（2）人格论
黑格尔认为，人只有通过与外界某种事物发生的财产关系，才能成为真正的自我，这种关系是人的目标。因为，作为自由意志或行为自治的一个抽象单位，人只有作用于外部世界事，他才真正存在。财产权的正当性，在于它是实现人格的必要工具。
人以对财产的权利在外部世界表现自我。故而，那些反映个人非凡的学问、创造力、洞察力、技能或天才的知识，并将其知识通过载体获得外部形式，此载体即为这人的财产。据此，可界定的“知识”或“有用信息”的外延是：高度表达力的智力活动成果，如诗歌、小说、绘画、雕塑等。
人格论的不足在于：知识产权的授予，在于独特的外部形式，而非独特的思想。只要这种载体有最低限度的自我表达（独创性），则足以受到保护。但，这与界定“知识”或“有用信息”的外延无关，只是权利正当性理由方面的问题。
（3）效益主义理论
边沁与密尔主张“最大多数人的最大幸福”，保护个人权利的正当性在于能够促进全体社会的幸福。知识产权的授予正当与否，在于它能否最大化地均衡社会的有利/不利效果。通过给予个人奖励、报酬等激励，促使他在科技、工艺、文化方面有所创造，进而推动社会效益最大化。
对于各种类型的“知识”或“有用信息”，激励机制都会起到好或坏的作用。因而，在社会有所需求时，一种“知识”或“有用信息”便会进入市场效益机制的自动评价，推动人们去生产（发明、创造）。但是，缺乏必要的信息说明社会的确切需求，且外部性效应无法得到准确的预测，进而采取措施弱化。
然而，对于“知识”或“有用信息”外延的界定，效益理论提供了广阔的空间：只要社会需要，市场便会促进某种“知识”或“有用信息”的产生。社会需要虽然无法预先断定，以明确这种“知识”或“有用信息”究竟所指。但，它们的外延，在理论上，有无限扩张的可能。通过效益理论，知识产权的类型，有了“兜底”性界定。对知识产权的范围，即“知识”或“有用信息”的外延，从而能够在描述性列举的基础上，并不失去知识产权的类型化权利集合的特色。
四、对“知识产权范围”的描述性列举
“知识”或“有用信息”，须通过人脑，以思想观念为媒介，表达于外部的载体，形成具体的表现形式。根据表现形式的载体不同，可将“知识”或“有用”信息的外延，即知识产权的范围，或者称之为知识产权的类型，划分为：
（1）主要的知识产权
包括：版权；专利权；商标权；地理标记权；工业品外观设计权。
（2）特殊领域的知识产权保护
在不正当竞争领域：网络域名权；商品包装、商品外观设计权；
商业秘密权。
在其它领域：数据库；集成电路布图设计权；产品来源地；
半导体芯片；动植物新品种。
（3）国际公约
《成立世界知识产权组织公约》第二条(viii)： “知识产权”包括有关下列项目的权利：
- 文学、艺术和科学作品，
- 表演艺术家的表演以及唱片和广播节目，
- 人类一切活动领域内的发明，
- 科学发现，
- 工业品外观设计，
- 商标、服务标记以及商业名称和标志，
- 制止不正当竞争，
以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。
《与贸易有关的知识产权协议》：著作权及其相关权利；商标权；地理标记权；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计权；对未公开的信息的保护权；对许可合同中限制竞争行为的控制。
知识产权的性质
论述知识产权的性质需从其特殊的客体和其产生的背景出发。知识产权并非从来就有的，知识产权的客体却是古已有之，知识产权作为一种独立的民事权利出现，保护的是权利主体的垄断权或者特权，之所以需要这种区别于以往权利的特殊权利出现，是由于知识产品或者叫特定有用信息（张勤）价值化了，知识产品或者叫特定有用信息的价值化使其具有了经济利益，从而迫使这种具有一定公共属性的特定客体必须私有化。知识产权的出现无疑是受各种社会因素的影响，而正是在复杂的社会背景下产生的知识产权才会具有其区别于传统物权的特质，另外，知识产权所针对的特定客体自身的独特性也是知识产权独特性质的另一个决定因素。
一、知识产权产生的背景
知识产权并非从来就有的，它是社会发展到一定阶段，特殊的经济因素和文化因素促使其产生的，独特的社会背景是决定知识产权的性质的因素之一。
查士丁尼说，“有些物是有形体的，有些物是没有形体的”。[1]盖尤斯的著作中也有无形财产与有形财产的分类，[2]为了解决诱使奴隶出卖雇主商业秘密的普遍社会问题，罗马法还发展出了对抗诈骗商业秘密第三人的诉讼请求制度。[3]“剽窃”一词早在公元一世纪就由罗马讽刺诗人马歇尔创造了，这说明古罗马时代，就已经意识到有一种区别于传统物权的其他权利的存在，但是在法律上并未有相关的规定。科技发明、商标（古人在陶器上打造制作者的标记）、作品等智力成果自古就已存在，作为产权加以保护，却是近代的事情，知识产权首先出现在英国。
由此可知，虽然作为知识产权的客体的或称对象（刘春田）的知识产品（吴汉东）很早就已出现，但作为一种保护这类客体的权利却并未随之出现，知识产权作为一种独立的民事权利出现，保护的是权利主体的垄断权或者特权，之所以需要这种区别于以往权利的特殊权利出现，是由于知识产品或者叫特定有用信息（张勤）价值化了，知识产品或者叫特定有用信息的价值化使其具有了经济利益，从而迫使这种具有一定公共属性的特定客体必须私有化。由此产生一个矛盾，即私人利益与社会效益最大化的矛盾，这种矛盾是由知识产权客体的特殊性所决定的，由此也注定这种矛盾的永存性。由此可知，知识产权的性质在这种特殊的环境下也将变得复杂无比，首先，作为一种产生于平等主体之间的私权，却因为客体的社会属性倾向带有公权的性质———它在保障个人知识产权的经济利益时，必须兼顾社会利益，对知识产权的社会利益的诉求为何具有正当性，笔者认为，任何个人智力成果的产生均离不开社会提供的信息，所以个人有义务牺牲一部分个人利益回馈社会，正如黑庭格所说：“区分发明者、作者或者经营者个人创造的部分与历史、社会成果部分并非易事。仅仅将知识成果的市场价值归结为劳动者劳动的价值忽视绝大部分其他人的贡献。一个仅仅对人类已有的知识做了些许改动而生产出了价值巨大的知识产品的人没有理由获得市场创造的更多利益。”[4]其次，社会的进步与发展有利于个人的进一步发展和后代子孙的生存，个人的趋利性必须在社会的大义下有所限制。知识产权的公权与私权之争也正是起源于此，知识产权是私人、私有、私益[5]的权利这一点无可辩驳，知识产权也注定无法离开民事法律体系，但是客体的社会属性也让知识产权无法脱离公权的阴影，这是由知识产权客体的特殊性决定的。以下有详述。
二、客体的特殊性（特定有用的信息）
有学者定义知识产权，是指民事主体对特定有用信息的法定支配权和名誉权。[6]能较好的体现知识产权的特征，具有一定的参考价值。特别是对知识产权客体的表达。特定有用的信息作为知识产权的客体，具有传统物权所不具备的特征，信息自身的独特属性是决定知识产权性质的另一个因素。
知识学认为 ,知识是人类关于自然界、人类社会及思维方式与运动规律的认识、经验的总和 ,简言之 ,是人类对客观世界运动状态和方式的一种特定的反映和概括 。所以知识产生的物质基础是具有高度思维能力的人脑和客观的物质世界。
对客观世界简单的直观的反映，信息科学上称之为自生信息，经由人类独具的思维能力深度加工过的、浓缩的、系统化了特定信息即 “知识”，这种优化的信息，信息科学上称 “再生信息 ”。从这个角度说 ,任何知识都是人类智力创造的成果。所以 ,学者们常把信息与知识的关系 比作两个大小不同的同心圆 ,信息是外层圆,知识是内心圆。这形象地表明了知识与信息间的种属关系 ,知识属于信息范畴 ,是信息的一部分。但就人类社会而言 ,知识是信息的核心 。既然知识是一种特定信息 ,那么知识就具有信息的一切属性。[7]
信息的属性主要有以下几点：
第一、信息承载介质但不绑定特定介质；
第二、信息的无限复制性息的；
第三、信息无天然的排他性，可由多个主体同时使用；
第四、信息不因使用而减少消亡，可永久存续；
第五、信息仅仅处于共有领域。[8]
信息的无限复制性和无天然的排他性与私有领域的排他性和稀缺性等基本属性相矛盾这种矛盾是任何人以任何方式都无法改变的,包括知识产权法也无法对其加以改变，这种固有的矛盾正是知识产权与传统物权相区别的根本原因之一，以传统物权理论为基础的法律体系也无法很好的保护知识产权，所以不管是在保护的方式还是在法律体系中的位置，都由于知识产权独特的客体而显得较为特殊。
信息承载介质但不绑定特定介质被主流学界解读为“客体的非物质性”并被认为是其知识产权的本质特征,其实知识产权是无体财产权是指客体的无实体，而非权利的无体，权利是一种社会关系，本身不是物质实体，也不具备为人感知的客观形式，权利并没有无形与有形之分，所以无形体的仅仅是指客体，也即信息。
那种认为知识产权法保护知识 (客体)的认识也是错误的，因为知识产权法律只保护权利,不保护权利客体，这是由“信息不因使用而减少消亡，可永久存续”和“信息无天然的排他性，可由多个主体同时使用”决定的，信息并不具有排他性，而且仅仅处在公共领域，所以任何人都可以占有使用，对信息这种特殊的无形体客体，根本无法用传统的法律手段来保护。另外，也正是因为知识产权客体的这些特征，使它失去传统物权中“占有”的外部特征，因而使其丧失了公示效果，所以必须借助一种外在的强制力量赋予知识产品专有性、排他性占有的外部特征（这是仅一种技术手段，是为了方便保护，笔者注）[9]，并相应地使其具有公信力，从而使其财产化。[10]国家和法律就是这样的强制力量。由此知识产权的公法色彩不容抹杀。
三、标的特殊性
知识产权的另一相较于传统物权较为特别之处是标的的特殊性，要说明知识产权的性质，理解知识产权的标的的特殊性是另一种途径。
知识产权的标的包括支配权和名誉权。此处的支配权是指知识在经济意义上的排他使用权、复制传播权、凝结该知识使用效果的产品销售或许诺销售权、修改权、利益分享权以及支配权本身的处分权，包括转让、许可、赠与、继承等，它会随着时代的发展而不断变化。名誉权则指署名权和标识原始知识来源等自然人和人群的人身权利，是不可转让、剥夺、放弃且永久存续的[11]。
此处支配权中的特殊性不是本文讨论的范围，名誉权作为一种人格权为何要加入到知识产权的保护行列是一个值得思考的问题，笔者认为，传统物权不需要人格权的介入，正是因为它具有专有性和排他性等物权属性，以有体财产权为理论基础的传统法律体系提供了良好的保护体系，可以很好的保护所有人或者持有人的利益，而知识产权由于特殊的客体和社会属性，使得它不能如传统物权那样得到保护，人格权介入知识产权是对其特殊客体所造成的相对于传统物权的权能缺失和保护困难而做的补正。
[1] 查士丁尼，《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第59页。
[2] 尼古拉斯，《罗马法导论》，牛津英文版，1967年，第105页至第123页。
[3] 唐昭红《商业秘密研究》，载《民商法论丛》第六卷，法律出版社1996年版，第723页。
[4] [美] Hittinger,Justfying Intellectual Property. Rowman & Littlefied Publishers, Inc(New York),1997,pp,17--27
[5] [德]米·科斯特:《私法自治及其限制》，载《中德经济法研究所年刊》，1994 年第5 期,南京大学出版社 1994 年版。
[6] 栗源，《知识产权及其制度本质的探讨》，载《知识产权》，2004年第15卷总第85期。
[7] 郑成思、朱谢群《信息与知识产权的基本概念》，载《中国社会科学院研究生学报》，2004年第五期。
[8] 张勤，《知识产权客体之哲学基础》，载《知识产权》，2010年，第20卷，总第116期。
[9] 是否可以理解为这是一种拟制的物权属性还有待于探讨。笔者注。
[10] 李扬等，《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社，2004年10月第一版，第12页。
[11] 栗源，《知识产权及其制度本质的探讨》，载《知识产权》，2004年第15卷总第85期。
