刑法解释的立场：一元双层形式解释论刍议
发布日期：2014-11-03 文章来源：互联网
【内容提要】我国刑法学界近年来形成了形式解释论与实质解释论之争。通过对形式解释与实质解释的概念及双方的争点进行梳理和辨析，初步认为形式解释与实质解释虽然在表面上争论激烈，但双方在刑法解释论上可能都或多或少地存在一些毕其功于一役的偏执追求，将解释与判断压缩、混淆在一起，从而对刑法解释这一极其复杂精深的学问做了过于简单化的处理。从罪刑法定与构成要件论等刑法根基出发，提倡一元双层形式解释论，即通过将解释与判断分阶层处理，整合形式与实质两方面的资源，使形式与实质因素各得其所，从而完成对构成要件符合性的整体判断。
【关键词】刑法解释 罪刑法定 构成要件 一元双层形式解释论
近年来，我国刑法学界形成了形式解释论与实质解释论之争⑴，学派之争初露端倪。欣喜之余，深思之后，笔者不揣学识浅漏，大胆地初步认为，形式解释与实质解释虽然在表面上争论激烈，但双方对罪刑法定原则本身所含意蕴及对刑法解释的指导意义认知不足，对构成要件在刑法解释中的功能存在认识误区，导致在刑法解释论上可能都或多或少地存在一些毕其功于一役的偏执追求，将解释与判断压缩、混淆在一起，从而对刑法解释这一极其复杂精深的学问做了过于简单化的处理。事实上，如果从罪刑法定与构成要件论等刑法根基出发，我们可以发现，刑法的解释自有其内在清晰的理论脉络，笔者将其称为一元双层形式解释论。其中所谓“一元”是就解释而言，即形式解释，“双层”是就判断而言，即先形式判断、后实质判断，而一元双层形式解释论意指形式解释→形式判断→实质判断的阶层构造。这一理论通过将解释与判断分阶层处理，整合形式与实质两方面的资源，从而达到一种合理的刑法解释与分析框架。
一、形式解释与实质解释的脉络梳理
形式解释的经典表述是：“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，以具有通常的判断能力的一般人能够理解的形式的行为类型为中心，进行形式的判断。”⑵而实质解释论则主张在刑罚法规特别是构成要件的解释上，以法益为指导，并从处罚的必要性和合理性出发，进行实质的判断⑶。
形式解释与实质解释之争滥觞于日本刑法理论。虽然在日本是在形式犯罪论与实质犯罪论的名目下讨论，但两者其实都是对构成要件的解释上形成的争论，实质上并无区别，因此也可谓形式解释论与实质解释论之争。大谷实教授是形式犯罪论（形式解释论）的代表，实质犯罪论（实质解释论）则以前田雅英教授为圭皋。受日本刑法影响，我国在形式解释与实质解释方面的论争亦日趋激烈，并初步形成学派之争。在我国，“实质解释论由张明楷教授首创并发展壮大”⑷，形式解释论则以陈兴良教授为旗帜。在这一轮争论中，我国刑法理论界可谓观点纷呈，莫衷一是。有人赞成形式解释论，如早在1997年新刑法修订时，我国学者就指出：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。”⑸有人推崇实质解释论，认为：“实质的刑法解释论是对形式的刑法解释论的扬弃，它不仅与刑法规范的特点、结构、内容相一致，具有方法论意义上的合理性，而且满足了我国刑事法治目标与罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面的要求，适应了我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特点，具有优越的合理性。我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立场。”⑹有人试图调和形式解释论与实质解释论，认为从形式解释论与实质解释论的内涵、价值及机制看，两者应是互补关系，即“只有在形式解释不能解决问题，或者形式解释的结论明显不妥当时，才需要采用实质解释论的结论”⑺，还有学者创造性地提出了“开放的实质刑法观与保守的实质刑法观（或者称双面的实质刑法观与单面的实质刑法观）”的概念并提倡“保守的实质刑法观”。⑻
在笔者看来，以上争论大多从观念、理念等角度切入，叙事宏大而又浅尝辄止，似乎都未切中要害。这里首先要清楚的是，到底什么是形式解释和实质解释？形式解释和实质解释各有什么特点？双方的分歧与争论焦点在哪？这是问题的出发点和讨论的基石。参酌形式解释论者与实质解释论者的相关论述，大致上可以认为，所谓形式解释就是以刑法文本为根据，以实定法规范为判断标准，对构成要件进行形式意义上的严格解释的理论和主张，在解释方法上倾向于文理解释、平义解释等方法；而实质解释则以法益（侵害性）为判断标准，立基于但不拘泥于刑法文本的规定，通过引入处罚必要性的考量因素，对构成要件进行志在实现具体的、实质的正义的灵活（自由）解释的理论和主张，在解释方法上推崇目的解释，虽禁止类推解释但不反对扩大解释。如果以上的判断大致不错的话，那么可以看出，形式解释与实质解释的区别主要表现在以下四点：一是在理论基础上，两家对罪刑法定原则有不同的理解，形式解释注重罪刑法定原则的形式的一面，实质解释则侧重实质的一面。二是在判断标准上，是否以法益为导向、是否考虑处罚必要性两家有不同取向，形式解释论排斥法益的解释机能，抵制处罚必要性的考量，而实质解释论则以法益为指导并从处罚的必要性和合理性出发，对构成要件进行解释；三是在具体解释方法上，形式解释倾向于文理解释、平义解释等方法，而实质解释论则衷情于扩大解释、目的解释等方法；四是在解释态度上，形式解释论采严格解释，实质解释论采灵活（自由）解释⑼。一言以蔽之，形式解释论者与实质解释论两家主要在理论基础、判断标准、解释方法、解释态度等方面存在巨大的差异。由此也可看出，形式解释与实质解释在本质上并非解释方法，而主要表现为解释的立场、态度和倾向。
从以上分析可以看出，理论基础不同，判断标准、解释方法、解释态度也各异，因此，解释的理论基础具有根本的地位，它直接导致解释的不同走向。在解释的根基上，除了罪刑法定之外，构成要件论，特别是在德日阶层犯罪论体系之下，对刑法解释的立场选择也至关重要，而且，解释论的不同亦直接关联到犯罪论体系的变动，事关重大，不可不察。因此，刑法解释的立场选择应立基于、并从罪刑法定及构成要件论等刑法根基中去探幽察微、明查细辨。
二、罪刑法定：形式侧面与实质侧面的蕴含
罪刑法定原则的确立，标志着近现代刑法的诞生，至今亦已成为刑法的铁则而为全世界刑法所遵守。作为刑事司法的核心理念与原则，刑法的解释与适用自然以罪刑法定原则为圭皋。随着人们对罪刑法定原则认识的深化，它已由最初只有形式侧面，发展到了形式侧面与实质侧面兼备。而正是对罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的关系的不同理解，形成了形式解释与实质解释的对立。如上所述，在理论基础上，实质解释侧重罪刑法定原则实质的一面，并以实质的侧面可以修正形式的侧面为由，主张实质解释，而形式解释则坚决维护罪刑法定原则的形式理性底蕴，反对实质解释。如实质解释论者认为：“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。……实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义。”⑽并以此为据，主张在确定处罚范围时引入处罚必要性的考量。对此，形式解释论者批判说：“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性考虑。罪刑法定原则是即使牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则。”⑾
事实上，无论是实质解释论者还形式解释论者都承认罪刑法定存在形式的侧面和实质的侧面，且都认为形式的侧面限制司法权，实质侧面限制立法权，但为什么会在解释结论上存在如此巨大的分歧呢？这主要来自于对罪刑法定原则形式侧面和实质侧面的关系存在着根本的不同理解。实质解释论认为，两者存在某种程度的冲突，需要由实质侧面克服形式侧面的不足。如张明楷教授就认为：“形式侧面与实质侧面确实存在两个方面的冲突：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述，实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面，或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突减少到最低限度。”⑿既然存在实质侧面对形式侧面修正的关系，那么实质解释就不可避免。而形式解释论者则认为罪刑法定的形式侧面与实质侧面根本不存在所谓冲突，相反却是一对完美的组合，如陈兴良教授认为：“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面之间的冲突并不存在，完全是一种主观臆造，因为罪刑法定原则的形式侧面旨在限制司法权，防止司法擅断。因此，罪刑法定原则形式侧面的对立面是司法的恣意；而罪刑法定原则的实质侧面旨在限制立法权，避免立法专横。因此，罪刑法定原则实质侧面的对立面是立法的妄为。……通过罪刑法定原则的实质侧面对形式侧面的缺陷加以克服这种说法，事实上也是不可能实现的。因为罪刑法定原则的实质侧面是限制立法权，其内容是法律规定的明确性与正当性，它怎么可能对所谓罪刑法定原则的形式侧面加以纠正呢？”并认为：“当实质解释论认为罪刑法定原则形式侧面存在缺陷的时候，并不是形式侧面的缺陷。对于法无明文规定但实质上值得科处刑罚的行为不予处罚，正是实行罪刑法定原则的必要代价。对于这个问题，只能采用立法方法加以补救，而决不能通过所谓扩大解释（实为类推解释）加以纠正。……本来，罪刑法定原则的实质侧面是说，立法者应当禁止处罚不当罚的行为，禁止残虐的、不均衡的刑罚。换言之，应当把具有处罚必要性的行为规定为犯罪。既然如此，司法者只要严格依照法律规定对某一行为定罪处罚，就可以将立法上实质正义转化为司法上的形式正义，将立法上的一般正义转化为司法上的个别正义。那又怎么会出现根据处罚必要性对法律没有形式规定的行为扩大解释为犯罪的问题呢？”⒀
笔者以为，陈兴良教授深刻阐释了罪刑法定原则的本来意蕴，即作为与旧刑法相根本区别的现代刑法的铁则，罪刑法定原则的使命和神圣职责，无论是形式侧面还是实质侧面，都在于限制权力、保障自由，因此我对陈教授的看法深表赞同，而对实质解释将形式侧面与实质侧面相对立、并最终有实质侧面取代形式侧面的做法持反对意见。对于实质解释，陈兴良教授一针见血地指出：“实质解释论之实质，绝非罪刑法定原则的实质侧面之实质也。实质解释论之实质是指处罚必要性，而这种处罚必要性本身就是所谓实质正义。因此，对罪刑法定原则的形式侧面进行补救的所谓处罚必要性，根本不是罪刑法定原则的实质侧面的应有之义。”⒁
但笔者对陈兴良教授坚持认为实质侧面只限制立法权不敢苟同。因为实质侧面不仅限制立法权，而且，也是更重要的作用，它也同时限制司法权。既然罪刑法定的使命就在于限制权力、保障自由，既然形式侧面和实质侧面都被纳入罪刑法定原则范围之内，那么无论是形式侧面还是实质侧面，都应该承担相同的职责，即至少都发挥着限制司法权的功能和作用，而不能有所分殊。对此问题，我国有学者正确地指出：“其实形式侧面与实质侧面既不是毫无联系，也不是谁取代谁，而应当是呈现出一种位阶性的关系，以形式侧面限制实质侧面，用实质侧面纠正形式侧面有可能出现的弊端，则是一种理想状态。”⒂而若以此理解，则必然是先进行形式解释和形式判断，再进行实质判断，形式解释和形式判断完成形式侧面的功能，实质判断完成实质侧面的功能，从而达到遵守罪刑法定的目标。
若进一步深究，对罪刑法定的形式侧面和实质侧面的不同理解，直接来源于法律哲学上的形式理性观和实质理性观的对立⒃，前者是后者在罪刑法定题目下的延伸。对理性的热爱和追求是西方哲学永恒的主题，从千年的理性与经验的对立延伸到法律哲学百年的形式理性和实质理性的对立。形式解释论者最大的特点表现为对形式理性的坚守和对实质理性的排斥，这点在陈兴良教授那里体现最为充分。陈兴良教授的形式理性论直接来自于马克思·韦伯的法律形式理性观。在韦伯看来，法律主要是形式合理性的东西，虽然在形式合理性之外，还具有实质合理性，但这种合理性在本质上却是非理性的，它与形式合理性之间“处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中”。⒄陈兴良教授继承韦伯的形式理性观，对形式理性有点近乎固执的偏好，这也直接导致了他对罪刑法定原则进行了形式化解读。如他认为：“在刑事司法中，我们经常面临着这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的。而罪刑法定所确立的刑事法治原则，却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式理性是法治社会的公法文化的根本标志。”⒅如果说陈兴良教授对实质理性态度还算缓和的话，那么邓子滨研究员则表现了对实质概念的坚定排斥，这点在邓子滨先生的大作：《中国实质刑法观批判》中体现得淋漓尽致。邓先生旁征博引，妙笔生花，充分为我们揭示了实质刑法的危害：实质刑法的倾向是纵容权力，实质是社会危害性刑法，弊端是动摇罪刑法定原则，并坦言直陈：“不喜欢实质解释是因为它易于致罪”。⒆
对于这种执着于形式理性的态度，实质解释论给予了批判。实质解释论认为，法律是形式理性与实质理性的辩证统一，“因此，追求法律的实质合理性必须以遵守形式上合理的法律规则为前提，不能在实在法的范围之外，以实质合理性作为判决的标准。至于对实质合理性的追求，则是通过对实在法的解释来实现。”因为，“法律不仅仅是具有客观性、普遍性、统一性等形式特征的规则体，更是制度化、规则化了的正义要求。……因而，法律规则只能用作为其背景的公平、正义等原则加以解释。”⒇
对此笔者认为，形式理性与实质理性和罪刑法定中形式侧面与实质侧面的问题一脉相承，形式理性与实质理性也应表现为一种位阶性关系，以形式理性限制实质理性，用实质理性纠正形式理性可能出现的弊端，从而达到一种理想状态。任何偏执性的解读都无益于问题的解决。
三、构成要件论：形式构成要件与实质构成要件的阶层化处理
罪刑法定毕竟是一种原则，非常抽象，要将罪刑法定贯彻于刑法适用之中，就需要构成要件这一规范桥梁，构成要件为罪刑法定原则的实现提供了物质性支撑与实质性根据。我国学者用富有激情与文采的语言对构成要件与罪刑法定之间的关系进行了如下精彩描述：“如果说在法的逻辑世界里，罪刑法定决定了刑法体系相对的内敛性，使这种内敛性在法的经验世界中成为现实的桥梁便是由犯罪构成充当的。正是犯罪构成这种设置的存在，为实现罪刑法定原则的宗旨和要求奠定了坚实的基础，使罪刑法定从此走出形而上的虚幻世界，免遭夭折和破败的厄运。可以说，没有犯罪构成配套的罪刑法定原则注定是苍白无力的，罪刑法定之花是怒放还是枯萎，有赖于犯罪构成的浇灌和悉心扶植。”(21)
在这种构成要件与罪刑法定之间的关系架构中，如果说罪刑法定对于形式解释与实质解释论之争提供的是纯理论的探讨平台的话，那么形式解释与实质解释论之争的落脚点最终还是要落在构成要件上去，因为构成要件本身才是解释论要解决的对象，是争论的真正战场。尽管在解释上存在多元化的对象，如行为附随状态，如对“冒充”的理解上存在基于形式或实质解释的争论，但笔者认为居于核心和关键地位乃是对构成要件是否以法益为指导进行解释，换言之，在对构成要件解释上是否需要引入法益这一解释标准？但恰恰在这一点上，形式解释与实质解释都存在问题。
在形式解释论者那里，排除法益在认定行为类型时的适用，而主要根据行为本身样态来进行解释和判断。质言之，形式解释将以行为样态为核心的构成要件型构为犯罪类型的一个“骨架”，至于类似于“血肉”的实质判断则被排除在行为类型之外(22)。但这样一为，作为被剥离了“血肉”的“骨架”，行为类型便被固定化、绝对化，行为样态也只能被形式化地判断。如果这样理解的话，按笔者的观点，这里就只需要根据法律条文本身进行判断即可，根本就没有解释的空间，更遑论形式解释？事实上，形式解释论者也确实走到了这一步，认为法官只按照法律的明文规定逐字适用即可，根本不需要解释，并提出“回到古典学派”的命题(23)即充分表达了这一倾向。
而之所以出现这种局面，可能在形式解释论者这里存在几个重大理论认识误区。一是认为法益概念是一个价值概念，将之引入构成要件的判断，将导致事实判断与价值判断、形式判断与实质判断相混淆，因此排斥法益概念的解释机能，而仅把法益作为判断违法性的价值判断因素，进而在构成要件判断上，坚持事实判断（构成要件判断）与价值判断（违法性判断）相分离。如陈兴良教授指出：“对构成要件作形式解释，是指对一个行为是否符合构成要件作形式上的判断，这是一种规范判断……而对构成要件作实质解释，是指对一个行为是否符合构成要件作实质上的判断，这是一种价值判断。”(24)“构成要件是一种以行为事实为中心的实体性概念。在这种情况下，构成要件只是一个‘有’或者‘无’的存在论问题，正如事实就是事实，它是评价对象而不是评价结论。价值评判是以一定事实为对象的，它不能否定对象本身的存在，而只能对对象作出‘好’或者‘坏’的评判。”(25)但这种把法益作为纯粹价值概念的作法显然与现代法益理论相悖离。法益固然含有价值因素，需要某种程度的价值判断，但现代刑法理论已然摒弃了精神法益（或称法益的精神化）的概念和思想，虽然对法益的概念还有不同的理解，但基本的共识是有的，即“法益必须是现实的、实际存在的权益，而且这种权益的存在可以被一般人中性地予以证明。”(26)既然法益是客观的、实在的，法益侵害也无疑属于存在论的范畴，那么法益与法益侵害则无疑也具有事实的特征，把法益概念作为一个价值概念而加以排斥，只能理解为极端形式化的产物。因此，陈兴良教授的上述观点及其推论：“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则。”(27)的看法不能得到支持。
二是形式解释论坚持对构成要件进行排斥法益的解释和判断，直接来自于他们推崇的古典犯罪论体系，或者更为准确的说是行为类型说（至多是认识根据说）的支撑。众所周知，行为类型说认为构成要件是价值中立的、描述性的、客观的犯罪类型，即使是认识根据说也只承认构成要件只具有推定违法机能，本身并不具有实质违法性质，可以说，行为类型说构成了形式解释论在犯罪论体系上的基础。但在从最初的古典犯罪论体系已然发展到目前的目的理性犯罪论体系，构成要件不断实质化的今天，再想回到古典犯罪论体系是不可能的，也是不现实的，古典犯罪论体系在目前看来可能只有学术史的意义，对此形式解释论也是不得不承认的，并不得不作出妥协，对构成要件进行某种程度的实质化处理和判断。如陈兴良教授就承认其并不反对构成要件的实质化，但基于其一贯的形式立场，坚持认为构成要件的实质化是一种事实的实质化而非价值的实质化，两者是完全不同的(28)。但根据陈兴良教授所举的对杀人行为的判断来看，笔者实在看不出所谓“事实的实质化”与“价值的实质化”在此处的区别何在。
这里的问题实质在于，如果对构成要件只进行形式（类型）判断，而实质判断在违法性阶层进行，一是可能将大量的违法判断后置于违法性判断阶层，使违法性判断负担过重，反而不利于构成要件人权保障机能的发挥；二是根据阶层犯罪理论，由于违法性判断只是消极判断，并不承担对构成要件进行再次积极不法评价的功能，由此可能导致字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为不能排除于构成要件之外，同时因为不具备违法阻却事由，而使行为入罪，从而也将导致不利于人权保障的后果。因此，对构成要件进行实质判断是必然的，从新古典犯罪论开始，构成要件不断实质化的历史，特别是以罗克辛教授提出的客观归责理论为标志，充分说明了这一点。
在构成要件实质化大潮中，实质解释论粉墨登场。与形式解释针锋相对，实质解释论认为，法益具有先导性、基础性、解释性的功能，在判断行为类型时自然要首先确定法益，以之为指导，然后在此基础上再结合行为本身特点对行为和构成要件进行解释，并在此基础上进行实质判断，从而将行为的“骨架”与“血肉”一并思考。质言之，与形式解释不同的是，实质解释论认为法益对行为类型具有解释、型塑的功能，因此在行为样态的判断上，以法益作为概念基底，对行为（类型）和构成要件的含义进行解释。
但实质解释存在的问题更大。一是以结果倒推行为，在判断方法上犯了倒果为因的错误，在实质效果上无限扩大了认定范围，有侵犯人权之虞。例如对于故意毁坏财物罪中“毁坏”一词的解释，存在“物理毁损说”、“有形侵害说”和“效用侵害说”，形式解释论者大多支持“物理毁损说”，而实质解释论者大多赞同“效用侵害说”。但此说正如形式解释论者批判的那样，“其中的效用侵害说，是立足于法益侵害的结果，以此倒推认定毁坏的行为，因而认定的范围最广，属于典型的实质解释论的思维。”(29)
二是错误地认为“凡是价值判断就是不法判断”，典型的是将规范性要素一律作为违法性要素来看待。随着规范性要素的发现，实质解释以规范性要素是价值判断要素，而凡是价值判断就是不法判断为由，主张对构成要件进行违法性的实质解释与判断，但这明显是一种误解，因为“规范性要素需要价值判断，但它仍只属于补充性质的，其实质仍然是事实判断，我想具有价值补充关系的事实判断的说法是可以成立的，这里的价值判断与违法性阶层上法益衡量性的价值判断无疑是存在区别的。在这个意义上，我否认规范性要素具有违法判断的特质。”(30)因此，可以认为，违法性判断是一种价值判断是成立的，而体现价值判断的规范性要素是一种违法性的判断则是不成立的。
更为吊诡的是，在以法益为指导解释构成要件这一点上，形式解释论与实质解释论并不像人们想象的那样存在不可逾越的鸿沟。例如我国台湾学者就认为：“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”(31)即便是日本形式犯罪论的代表人物大谷实教授也明确承认法益的解释机能，他指出：“有关法益性质的理解，不仅是决定犯罪本质的不可缺少的要素，而且在构成要件的解释中也起着决定性的作用，是决定具体行为是否成立犯罪的标准。”(32)可以说，日本形式解释者几乎无一例外地以法益为指导解释构成要件，在具体问题上并未坚守自己的立场，从而在事实上与实质解释论殊途同归。这不能不说是一个莫大的讽刺。
通过以上分析，可以认为，形式解释缺失实质判断这一环，必然在解释上和犯罪论体系上存在结构性矛盾，而实质解释混淆了形式判断和实质判断的关系，实质解释在没有形式解释和判断的约束下，必然使其结论变成扩张解释，甚至类推解释，将根据严格解释不能入罪的行为入罪，导致无限扩大处罚范围，从而削弱了人权保障的机能，进而违反了罪刑法定原则(33)。基于这些问题的存在，西原春夫教授甚至提出了“构成要件的历史就是其逐渐崩溃的历史”这一极具冲击力的命题。但事实果真如此吗？笔者认为，这一观点并不可取。因为形式解释与实质解释的根本问题在于，双方可能都或多或少地存在一些毕其功于一役的偏执追求，对构成要件作一体化理解，将解释与判断压缩、混淆在一起，从而对刑法解释这一极其复杂精深的学问做了过于简单化的处理，进而形成非此即彼、有你无我的绝对对立局面，使得对构成要件的判断莫衷一是，混乱不堪。有鉴于此，出于更为合理的体系化思考和应对具体问题解决的角度出发，笔者初步认为，应对构成要件进行两分，分作形式构成要件和实质构成要件两阶层，在形式构成要件阶层进行形式解释和形式判断，在实质构成要件阶层进行实质判断，即遵循形式解释→形式判断→实质判断的阶层构造，笔者将其称为一元双层形式解释论。这一理论通过将解释与判断分阶层处理，整合形式与实质两方面的资源，从而达到一种合理的刑法解释与分析判断框架(34)。
提出构成要件两分和一元双层形式解释论也能合理地处理正当防卫等违法阻却事由（或称正当行为）问题。如若按传统观点，在对正当防卫等违法阻却事由（或称正当行为）怎么处理这一问题上，无论是形式解释论还是实质解释论都存在难以克服的问题。无论是我国的四要件理论还是德日三阶层体系，传统上的处理方法都认为，正当行为是形式上符合构成要件（犯罪构成）而实质上不违法（不具有社会危害性）的行为，这可以理解为形式解释论的立场，而按实质解释论的观点，既然对构成要件要进行以法益为指导的解释，那么这些行为就会因为不存在被侵害法益也即根本不符合构成要件而被直接加以排除。形式解释的问题在于，正当行为会事先被判断为符合构成要件从而背上具有“形式违法性”的“恶名”，这在民众的法感情上是无法接受的，而且也会造成具有“形式违法性”但无“实质违法性”现象的出现，但“不能认为存在具有形式的违法性而没有实质的违法性的行为。否则，刑法规范与刑法目的便互相矛盾了。这是任何立法者都不愿意看到的现象。”(35)实质解释的问题在于，由于不承认形式构成要件的存在，自然的结果就是这种正当行为连构成要件都不符合，从而根本无法进入刑法判断的视野。因此应当认为，构成要件具有形式的“骨架”和实体的“血肉”（法益），两者齐备才成为完整意义上的构成要件，而正当行为恰恰是具有形式上的“骨架”而无实体上的“血肉”的行为，而具有形式上的“骨架”的行为即可进入刑法视野，不必等到有“血肉”才开始判断，因为“骨架”毕竟与整体具有相当程度的类似性，容易引起混淆，将之纳入判断视野，再通过法益的衡量加以最终的判断，既可做到对所有形似行为不遗漏的检验，也可避免最终的误判，这应当是符合刑法精神的解决之道。概言之，形式意义上的构成要件的意义在于，它为某种行为事实进入刑法视野提供了一个契机和通道，因此形式构成要件的存在实为必然之选择。当然，实质构成要件亦必不可少。
四、解释标准与解释方法：刑法解释的具体考量
根据笔者提出的一元双层形式解释论，解释标准和解释方法之争也可能趋向明析。
首先，在解释标准方面。除了法益之外，形式解释与实质解释争论的另一焦点在于，在进行解释时是否需要引入处罚必要性这一解释标准。处罚必要性是实质解释论的核心判断标准，而形式解释则坚决排斥这一实质标准。笔者认为对处罚必要性既不能不予考虑，如形式解释论那样完全排斥的态度是不科学的，又不能在进行构成要件的解释时引入，按照笔者以上见解，其只能在解释后进行实质判断时加以考量。因为解释的目的就是要明确行为类型（构成要件），而行为类型的判断只与行为自身样态相关，与处罚必要性并无任何关系。实质解释论最受诟病的地方，也是形式解释论抨击最为猛烈的地方就在于实质解释论有着非常强大的解释力量，而这种力量的来源正在于它将处罚必要性作为判断标准。必须承认，处罚必要性这种过于实质的理由确实容易偏离行为类型的判断方向，突破罪刑法定形式的束缚和解释的限度，进而扩大犯罪范围，侵犯人权。为了限制这种过于实质的理由，保障罪刑法定的贯彻，在进行构成要件解释时就不能考虑处罚必要性因素。但构成要件作为类型判断与实质判断的统一体，在类型判断之后进行实质判断是其必然要求，在实质判断时则可以、也应当考虑处罚必要性。
其次，在解释方法上。现代刑法理论对刑法解释开展了充分的研究，解释方法可以说无穷无尽，仅有名有姓的解释方法就不下十几个。本文无意、无力对所有的解释方法展开讨论，仅对形式解释与实质解释形成争论的语义解释（或称文义解释、字面解释、文理解释、平义解释）、目的解释和扩大解释进行分析。首先，语义解释要被充分尊重，对此，实质解释论者也是承认的，如苏彩霞教授就认为：“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。不仅如此，要实现安定性优先，还要求文义具有界限功能。即文义不仅是一切解释的出发点，更是一切解释的终点。任何解释，不管其出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的的考虑，都不能超过刑法用语的‘可能文义’范围。”(36)但仅进行文义解释却是不够的，因为只能进行文义解释不仅实质上意味着解释是多余的，而且“对构成要件只能进行平义解释，导致刑法各论没有任何实际意义。”(37)对此，形式解释论者也是认可的，如陈兴良教授就认为：“实际上，可能的语义并非实质解释论的专利，形式解释论同样主张以可能的语义作为解释的边界。……在寻找可能的语义的时候，必须从语义解释开始，但又不限于语义解释。”(38)
形式解释一贯反对目的解释，这与他们排斥法益概念直接相关，但这里也可能存在误解，即他们将目的解释理解成了以法益为指导进行解释，但根据规范论，目的解释也可理解为为了保证规范的有效性而进行的解释，如罗克辛教授指出：“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”(39)我想，作为形式解释论者，罗克辛教授在这里所说的目的解释正是指为了保证规范的有效性而进行的解释，他所力主建构的目的理性犯罪论体系恐怕也只能在这个意义上才可能成立。当然，如实质解释论者认为的那样，将目的解释理解成了以法益为指导进行解释并将其称之为“解释方法之魁”（苏彩霞教授语），笔者持反对态度。
形式解释也反对扩大解释，认为“实质解释具有扩张解释的属性”(40)，并批判指出扩大解释与类推解释相勾连，两者在本质上相同，并不能真正予以区分，因此，从维护罪刑法定原则出发，应当禁止扩大解释。对此笔者原则上同意。实质解释论也承认：“扩大解释与类推解释的界限是相对的。……区分扩大解释与类推解释的界限，是相对的和模糊的。”(41)“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”(42)，“如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。”(43)但同时坚持认为，扩大解释本身并不违反罪刑法定原则，是罪刑法定允许的解释方法，而类推解释则是罪刑法定原则所禁止的，因此两者之间虽然难于区分，但仍然可以通过众多实质判断规则进行适当的区分，为此，张明楷教授提出了8个判断规则(44)，不可谓不详细，甚至非常完备，但即使如此，由于上述8个判断规则的核心论据仍然是处罚必要性的考量，其他判断规则则是立基于处罚必要性的延伸，而根据本文观点，处罚必要性不能作为解释标准和考量因素，因此，扩大解释的理由仍然是值得怀疑的。针对张明楷教授“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的说法，我国学者不无辛辣地指出：“如此主张‘扩大解释与类推解释没有固定不变的界限’的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，将所讨论的‘某种解释是类推解释还是扩大解释’的问题，偷换成为‘某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释的问题’。……而在特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为‘扩大解释与类推解释没有固定不变的界限’的论断，看似符合辩证法，但其实质是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。”(45)在此，该学者从辩证法和不可知论的哲学角度进行论证，虽不无是否合适的存疑，但确实点到了问题的实质。
在采严格解释还是灵活（自由）解释上，笔者认为，一如并不排斥语词的可能含义那样，形式解释不应仅限于严格解释，而且还可以进行灵活（自由）解释，因此，基于类型性思考而非处罚必要性的实质判断的立场上，在严格解释不能满足解释的要求时，应当允许进行灵活（自由）解释(46)。
五、结语
综合上述，鉴于传统意义上的形式解释论和实质解释论都有不尽合理之处，因此需要进行重新深入思考。笔者提出一元双层形式解释论，不仅契合符合罪刑法定等刑法根基的要求，而且通过将解释与判断分阶层处理，整合了形式与实质两方面的资源，使形式与实质因素各得其所，从而完成对构成要件符合性的整体判断，并进一步优化了构成要件论乃至犯罪论体系，因此值得提倡。
【注释与参考文献】
⑴标志性的成果就是陈兴良、张明楷两位教授发表在《中国法学》2010年第4期的两篇针锋相对的重磅文章（形式解释的再宣示）和《实质解释的再提倡》，以及刘艳红和邓子滨教授的大作：《实质刑法观》和《中国实质刑法观批判》。
⑵[日]大谷实．刑法总论[M]．黎宏译．北京：法律出版社，2003．73—74．
⑶刘艳红．实质刑法观[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．165—166．
⑷赵运锋．刑法解释论[M]．北京：中国法制出版社，2012．60．
⑸阮齐林．新刑法提出的新课题[J]．法学研究，1997，（5）．
⑹苏彩霞．实质的刑法解释论之确立与展开[J]．法学研究，2007，（2）．
⑺吴林生．罪刑法定视野下的实质解释论之倡导[J]．中国刑事法杂志，2009，（7）．
⑻魏东．论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范[A]．载赵秉志．刑法学研究精品集锦Ⅲ（上册）[C]．北京：北京师范大学出版社，2012．
⑼与此类似的分析框架也可见诸邓子滨教授，他认为，实质刑法观的基本主张包括以下三个方面：一是承认罪刑法定原则，但强调其实质侧面；二是承认类推禁止，但不反对扩大解释并且提倡目的论解释；三是坚持以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。参见邓子滨．中国实质刑法观批判[M]．北京：法律出版社，2009．11—30．
⑽李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究[M]．北京：北京大学出版社，2008．67．
⑾[日]曾根威彦．刑法学基础[M]．黎宏译．北京：法律出版社，2005．12．
⑿张明楷．罪刑法定与刑法解释[M]．北京：北京大学出版社，2009．68．
⒀⒁陈兴良．形式解释的再宣示[J]．中国法学，2010，（4）．
⒂王俊．犯罪论的核心问题[M]．北京：北京大学出版社，2012．63．
⒃关于法律的形式理性与实质理性之间的宏大叙事和相互辩驳，具体参见刘艳红．实质刑法观[M]．北京：中国人民大学出版社，2009，17页以下．
⒄刘艳红．实质刑法观[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．27．
⒅陈兴良．刑事法评论（第4卷）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．主编絮语第Ⅳ页．
⒆邓子滨．中国实质刑法观批判[M]．北京：法律出版社，2009．
⒇刘艳红．实质刑法观[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．44—45．
(21)劳东燕．罪刑法定本土化的法治叙事[M]．北京：北京大学出版社，2010．203．
(22)此处借用陈兴良教授“构成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的关系犹如骨架与血肉之间的关系”的说法，参见陈兴良．构成要件论：从贝林到特拉伊宁[J]．比较法研究，2011，（4）．
(23)邓子滨．中国实质刑法观批判[M]．北京：法律出版社，2009．312—313．
(24)陈兴良．形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨[J]．法学研究，2008，（6）．
(25)陈兴良．四要件犯罪构成的结构性缺陷及其颠覆[J]．现代法学，2009，（6）．
(26)张明楷．法益初论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．123．
(27)(28)陈兴良．形式解释的再宣示[J]．中国法学，2010，（4）．
(29)(30)王俊．犯罪论的核心问题[M]．北京：北京大学出版社，2012．8：53．
(31)林山田．刑法特论（上册）[M]．中国台北：三民书局，1978．6．
(32)[日]大谷实．刑法各论[M]．黎宏译．北京：法律出版社，2003．绪论第2页．
(33)陈兴良．形式解释的再宣示[J]．中国法学，2010，（4）．
(34)事实上，我国有年轻学者已然创造性地提出了“形式的构成要件—实质的构成要件—违法性—有责性”这一更加具有冲击力的新的犯罪论体系。参见王俊．犯罪论的核心问题[M]．北京：北京大学出版社，2012．60页以下。
(35)张明楷．犯罪构成理论的课题[J]．环球法律评论，2003，秋季号．
(36)苏彩霞．刑法解释方法的位阶与适用[J]．中国法学，2008，（5）．
(37)张明楷．实质解释的再提倡[J]．中国法学，2010，（4）．
(38)陈兴良．形式解释的再宣示[J]．中国法学，2010，（4）．
(39)(41)张明楷．刑法分则的解释原理（上）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011．46．95．
(40)魏东．论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范[A]．载赵秉志．刑法学研究精品集锦Ⅲ（上册）[C]．北京：北京师范大学出版社，2012．
(42)张明楷．刑法学（第3版）[M]．北京：法律出版社，2007．50．
(43)张明楷．实质解释的再提倡[J]．中国法学，2010，（4）．
(44)张明楷．刑法分则的解释原理（上）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011．96页以下．
(45)利于平．论刑法中类推解释与扩张解释的界限[J]．法学，2010，（4）．
(46)对严格解释性质的判断与采取灵活解释的理由，具体可参见张明楷．刑法分则的解释原理（上）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011．34页以下．
【作者简介】武汉大学
【文章来源】《时代法学》2014年第4期
