【学科分类】刑法学
【出处】《法治研究》2010年第10期
【摘要】法官在适用刑法处理具体案件时对刑法条文的规定进行解释是一种事实性存在，这种解释在罪刑法定原则的框架内进行是现代刑事法治的基本要求。对罪刑法定原则的理解不同，决定了法官解释刑法条文的基本立场和实践效果不同。形式罪刑法定原则脱离生活实际，割裂了法条文字与承载的价值的关系，奉法律条文的文字形式为圭臬，其实践后果常表现为机械司法、恶法亦法；实质罪刑法定原则将刑法的正义价值推向极致，主张法官根据个案的需要，依据正义的观念适用刑法，因此不可避免地会导致法律虚无主义；辩证罪刑法定原则认为，刑法适用解释应当以刑法的正义价值为统帅和导向，在法律文字可能的字面含义内最大限度地寻求正义的实现。
【关键词】罪刑法定；刑法解释；形式正义；实体正义；辩证统一
【写作年份】2010年


【正文】

　　罪刑法定是现代刑事法治的基石，它以法外无罪、法外无刑为核心内容，要求对被告人定罪处刑严格遵循法律规定。而法律是一种阐释性的概念，[1]一部法律中使用的所有概念，在或大或小的范围内都具有多重含义。[2]一个刑法条文的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上被确定，即使是表达清楚的条文，也需要解释。[3]因此，法官适用刑法条文处理具体案件的过程，又必然是一个解释刑法的过程，这种刑法适用解释是一种事实性存在。法官对罪刑法定原则的理解不同，决定了其解释刑法的基本立场不同，也决定了对案件处理结果的不同。在司法实践中，刑事法官对罪刑法定原则的理解大体上有形式的、实质的、辩证的三种不同的立场，基于不同的立场，法官们适用刑法的实践方式和效果也有根本不同。

　　一、形式罪刑法定原则的解释论立场及其实践

　　1.形式罪刑法定原则之理论内涵。罪刑法定是近代启蒙思想家针对欧洲封建社会罪刑擅断主义而提出的以人权保障为价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目的定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和原则。自提出以来直至20世纪50年代，罪刑法定原则都主张成文法主义、禁止事后法、排斥习惯法、禁止类推解释、禁止不定期刑，对刑法的适用提出了严格的形式上的要求，对刑法自身的正当性却并不关注。因此，有学者将这一时期的罪刑法定原则理解为形式的罪刑法定原则。

　　形式罪刑法定原则是形式法治观和形式正义观在刑事法领域的表现，是近代西方民主主义、唯理主义社会思潮和以孟德斯鸠三权分立理论为核心的政治哲学的必然产物。一方面，人们崇拜理性，认为通过民主的程序能够制定出完善、精密、清楚和确切的法律，从立法上保障法律的正当性。另一方面，为了限制司法权无端发动导致侵犯人权，司法人员适用法律时不能以价值判断、利益衡量、目的考量为名进行解释，他们只能机械适用法律。这种形式的法治观和正义观在司法上实践的结果直接表现为兴盛于19世纪中叶的概念法学运动，以法典万能为指导思想，认为法律是一个没有漏洞存在的、自足的体系，把成文法作为唯一的研究对象，割裂法律与社会生活的联系，只在意“法律是什么”，而不关注“法律应当是什么”。注重通过对法律概念的演绎和逻辑上的机械操作得出结论，而不关心法律的目的，排斥价值判断。在这种体系下，法官并不关心也不被允许关心法律正当与否，案件的处理能否实现正义，他只需要将法律条文与案件事实对应起来，通过三段论的方式得出判决。唐代着名诗人韩愈死后第1156年，其第39代直系血亲韩思道以郭寿华着文指出韩愈曾在潮州染风流病为由，向“台北地方法院”指控郭犯诽谤私人罪一案，该法院即以纯粹的概念演绎方法判决原告胜诉，令人瞠舌，最终被上诉法院改判被告人无罪，落下千年笑柄。

　　2.以字面含义为限度的严格规则主义解释观及其实践。形式罪刑法定原则视刑法的确定性为圭臬，在刑法适用上坚持司法的严格规则主义，认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”，“法律的解释从来都是对法律的破坏”，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4]在严格规则主义看来，刑法条文的字面含义就是法律适用的限度，司法官员既不能作出小于字面含义的限制解释，也不能作出大于字面含义的扩张解释，对于刑法没有明文规定的情形，更是坚决禁止通过类推解释的适用刑法，至于按照条文的字面含义处理个案结果是否合理，是否符合正义的要求，是否为社会所承认和接受，则不是法官所应当考量的范围，将这种立场彻底贯彻，个案的处理背离正义的要求不可避免，个别法官们常挂在嘴边的口头禅就是“我也知道这样处理不合理，但是无能为力，法律就是这样规定的”[5]。按照严格规则主义的立场，既然我国刑法规定了伪造货币构成犯罪，那么即使出于娱乐的目的，伪造一分人民币也构成犯罪，因为一分人民币也是货币，不管出于何种目的，伪造了货币就构成犯罪；刑法规定挪用公款构成犯罪，那么挪用股票断然不能以挪用公款罪论处，因为股票不是公款。如此种种，不堪枚举。

　　无视刑法的目的，排斥刑法适用中的利益考量和价值判断，死扣条文字面含义的做法在当下的刑事审判中并不少见。引起全国关注的许霆案即为典型一例。本案中，法官本应当根据案件具体情节和社会的要求适用《刑法》第63条，但这不是严格规则主义者所愿意去做的。因此，很多法官都说，构成盗窃金融机构，最低也必须在无期徒刑以上量刑，法律就这样规定。2009年1～6月，重庆市某基层法院就以非法制造、买卖、持有枪支、弹药、爆炸物罪对近50名被告人进行了判决，但全部免于刑事处罚，这些被告人几乎都是偏远地区的农民，其持有枪支、弹药几乎都是出于生产生活需要，没有造成损害后果，法官们也认为这些行为确实没有多大社会危害性，判起来于心不忍，但司法解释有明文规定，不判又不行，于是全部定罪免处。对此，能不能换一个角度思考：非法制造、买卖、持有枪支弹药爆炸物属于危害公共安全的犯罪，按照主客观相统一的原则，只有在被告人有危害公共安全的故意，客观上实施了危害公共安全的行为，才能成立本罪，严格按照犯罪构成的要求，能够认定被告人有罪吗？在一些偏远农村地区，猎枪的确是农民基本的生产工具，离开了这些工具，野猪等的攻击将使他们的农作物朝不保夕，农民的生产生活将成为问题，对于查明了持有猎枪确实系出于生产生活需要，又没有造成危害后果的，能否以犯罪处罚，疑问是肯定存在的。犯罪的本质在于其严重的社会危害性，对于危害社会但情节显着轻微的，不认为是犯罪，难道不是《刑法》第13条所明文规定的吗？一被告人以搭乘出租车为名将一驾驶员骗至偏僻地带，劫得人民币20余元，某基层法院就以“在公共交通工具上抢劫”判处被告人10年以上刑罚，本案能认定“在公共交通工具上抢劫”吗？前述3个案例，比较典型地反映了现实生活中机械司法的现象。

　　二、实质罪刑法定原则的解释论立场及其实践

　　1.实质罪刑法定原则之理论内涵。实质罪刑法定原则是实质法治观和实质正义观在刑事法领域的表现，它是罪刑法定原则的内容随着法治观和正义观由形式向实质的转变而产生并逐渐发展和丰富的结果。根据实质罪刑法定原则，对被告人定罪处刑不仅应当严格依照法律的规定，而且所依据的法律应当是具有社会正当性、符合正义要求的良法，其在实体方面的内容体现为两个原则：一是刑法的明确性原则；二是实体的适当性原则。

　　刑法的明确性原则要求刑法的规定无论是关于犯罪还是刑罚，都必须尽可能具体，而且意义必须明确。关于明确性的判断，一般应当注意两点：一是判断一个条文是否明确，应当对该条文使用的语言进行全面的分析，从整体上判断该规定是否明确规定了适用范围；二是不能脱离法律规范的作用来孤立考察法律规定是否明确的问题。[6]实体适当原则又被称为实体适正原则或者实体妥当原则。这一原则认为，刑法仅形式地规定犯罪和刑罚还不够，其内容也必须是合理的，要适应具体社会的要求，把真正当罚的行为规定为犯罪，对其规定按照社会伦理观念是均衡的刑罚。刑罚法规的内容缺乏合理性，把并不一定值得处罚的行为规定为犯罪，规定与犯罪不相称的刑罚，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定原则的本旨，也就丧失了罪刑法定原则的实质意义。[7]《刑法修正案（七）》将绑架罪的最低法定刑由10年修改为5年，就是鉴于社会生活的变化和绑架犯罪现实状况的变化，为了实现刑罚适当和罪刑相均衡而作出的积极调整。

　　2.以实质正义为限度的自由解释观及其实践。实质罪刑法定原则要求法官在案件处理中追求实质正义的实现，为了达成这一目的，可以不受刑法条文的束缚。按照这样的理解，对于国家工作人员擅自将本单位的汽车、笔记本电脑等物品挪作个人使用的，完全可以挪用公款罪定罪处刑；对于接受性贿赂而为他人谋取利益的国家工作人员，完全可以按受贿罪追究刑事责任；对于使用胁迫手段强行要求已满14 周岁的男子同其发生性行为的妇女完全可以按强奸罪判处刑罚；对于发生在农村地区的为了生产、生活需要而非法购买、使用炸药和火药枪的行为则完全可以根据正义的要求直接排除刑法的适用。

　　由于过分强调司法对实质正义的追求，并容许为此而突破法律条文的限制，以法官在日常生活经验中所铸成的正义理念作为适用法律的限度，必然会导致法律的普遍性、客观性、确定性消磨殆尽，法律形式徒然沦为可有可无的装饰品，在这样的情况下，“社会正义和实质合理已经逐渐等同于实用主义：公正已经失去它的历史和哲学根基而随阵阵时髦学说之风而左右飘摇”。[8]

　　三、辩证罪刑法定原则的解释论立场及其实践

　　1.辩证罪刑法定原则之理论内涵。辩证唯物主义认为，罪刑法定原则中的“法”是形式和内容的辩证统一，从自然法的角度，它是由公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主等基本价值与信仰构成的世道人心，[9]是为社会民众所共同认可的常识、常情、常理，[10]从制定法的角度，它是由民意代表所表达人民的意志，无论是世道人心、常识、常理、常情，还是人民意志，都必须通过法律文本、法律条文的文字表现出来，法的精神和承载它的法律文本的文字就构成内容与形式的辩证统一体，法律文本文字表达正义的精神，服务于对正义的追求，而正义的价值也只有通过物质的载体才得以体现，才被物质地实现。“法”是法律文本文字和它所承载的正义价值的统一体，前者是形式，后者是内容，文字为价值所决定，它体现价值，为实现价值服务，价值是矛盾的主要方面，是法的灵魂所在，它决定法之所以为法。法的文字和价值是你中有我、我中有你的交融关系，离开文字，法就失去了存在的形式，离开了法律的正义价值，法律文本的文字也就失去了法的本质。

　　用辩证唯物主义的观点考察罪刑法定原则，刑法关于罪的规定和刑的规定应当明确、适当，罪刑关系应当均衡等实质内容当然会成为我们首先关注和追求的对象，之所以坚持罪刑法定，其实就是因为这个原则是通向正义的道路。同时我们也应当十分尊重法律文本的文字，因为它是法的载体、法的存在形式，尊重它们，就是尊重法的精神。从另一个角度，也可以说，尊重法律的形式就是尊重人权、尊重人民主权，因为法律从一开始就是由文本文字标示的一种抽象的、客观的存在，文本文字以一种物质的形式将法的正义价值固定，使之具有确定性，使人们能够根据法律预测自己的行为，安排自己的行为，保障社会生活的正常规范运行，法律文本文字被践踏，必然导致法律的虚无，公民的社会生活将会无所适从，当权者的专制和罪刑擅断将无法避免。因此，形式的罪刑法定原则确定的维护法律文字权威的思想永远也不会过时。“形式总是个程度的问题，法律从来不是纯粹形式的，但是，形式永远也不会消失”。[11]

　　问题在于：作为罪刑法定原则内容的正义价值和作为形式的文本文字之间总是不可避免地存在矛盾，当这种矛盾激化的时候，甚至形成尖锐冲突的时候，应当怎样取舍呢？辩证唯物主义认为，形式终究是为内容服务的，当它不能促进内容发展，而变成了内容发展的桎梏时，已经变化了的内容会要求改变不适合于自己的旧形式，建立适合于自己的新形式，如此反复。正如列宁所说：“内容和形式以及形式和内容的斗争，抛弃形式、改造内容”。[12]我们的刑法发展进步的过程，不正是这么一个逻辑过程吗？规定绑架罪之初，鉴于绑架人质勒索钱财的恶性犯罪猖獗，并常常伴随杀人撕票，刑法规定绑架罪应在10年以上有期徒刑至死刑的幅度内量刑。随着社会生活的发展，绑架行为的样态发生了较大变化，经济生活中诸如为了追债而控制被害人等轻微的绑架行为越来越常见，对这些犯罪最低刑处10年以上，有违刑罚适当的正义价值。于是，绑架罪的法定刑通过立法得以修正。

　　应当指出，维护刑法的安定性、保障人权是罪刑法定的核心要求，是刑事法官始终应当坚守的底线。在法律形式不能满足于服务内容的需要时，应当推动立法机关通过修改立法的方式解决，或者推动最高司法机关通过司法解释加以暂时解决，在此之前，不得拒绝适用刑法条文。

　　2.正义价值导向下以可能文义为限度的辩证解释观及其实践。辩证罪刑法定原则认为，正是法律文本文字昭示了刑法的存在，显示着刑法的价值，决定了适用刑法、实现刑法规范必须从法律的文本文字出发，从法的形式中探索其价值和精神。同时，法律的文本文字并不是自在的语言和文字现象，它们服从和服务于正义的表达，并且总是指向世间正道、天理良心，指向常识、常理、常情，因此，对法律文本文字的探求，又只能在正义价值观统帅和指引下，才能规制社会生活的目的，符合司法的真谛。据此，在适用刑法时，对刑法文本文字的解释应当遵循以下两个原则。

　　第一，刑法的适用解释以法律文本文字的可能含义为形式限度。

　　由于刑罚方法的极端严厉性，其滥用将会给社会公众的生命、财产、自由和荣誉造成巨大威胁，刑法的明确性、可预测性和稳定性一直是启蒙时代以来人类法治孜孜以求的目标。立法者只能通过法律的文本和文字表达思想，社会公众也只有通过文本文字才能明确法律禁止什么、鼓励什么，并根据法律文本文字的可能含义调整自己的生活。因此，从文本文字出发解读法律不仅是罪刑法定原则的最基本要求，也是刑法充分发挥人权保障机能和对刑罚权滥用的限制机能的最基本要求。

　　之所以要以文本文字的可能含义为解释的限度，首先是因为语言本身因其“核心—边缘”结构而可能有多种不同的含义，任何一个文字都可以作出不同的理解，它的核心含义可能比较清晰，但边缘含义就不一定那么清晰了。其次，以文本文字的可能含义为限度，还可以在不违背法律基本形式的前提下，尽可能实现法的正义价值。在法律的价值和文字二者当中，作为内容的价值相对比较活跃，也相对易变化，而作为形式的文字则相对稳定、不那么活跃，以文字的可能含义作为限度，可以为价值观念的变化、发展提供尽可能宽阔的空间，在不改变法律的情况下，增强对社会生活变化的适应性和包容度。刑法适用中对“财物”的解释就是一个很好的例子。如果按照对“财物”的有形物质意义上的传统理解，刑法修订的频率可能大大增加，在其文字可能的含义范围内将财物理解为“能为人所支配的有价值的对象”，它就不仅适用于电脑、汽车、手机之类的移动物体，还能适用于电、天然气等无形的有价值物体，也能适用于互联网上的QQ号、游戏装备等虚拟财产，使得刑法承载价值、实现社会正义的功能得到很大增强。

　　对于法律文本文字可能含义的范围如何确定，有学者认为法律文字的可能含义就是没有超出其“射程”范围的各种含义，[13]也有人认为是指“依一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，这个用语还能指称的意义”[14]。尽管学者们试图为文字的可能含义寻找一个准确的边界，但这些论述仍然语焉不详。我们认为，法律文本文字的可能含义不存在一个具体界限，而是一个模糊的边缘地带，应当根据生活常识、事物的本质以及法律规范的目的进行具体的判断，个别地加以认定。德国刑法学根据使用盐酸侵犯他人在杀伤性、伤害后果上与使用枪支、刀具具有相同的本质，认为“泼硫酸”属于“使用武器”就是可以接受的。我们在司法工作中，认为有价证券、支票属于“公款”的可能含义，没有争议。一国有事业单位对外承揽了一项安装工程，其负责人利用职务之便弄虚作假，将该工程转包给自己完成，仅向单位交纳了一定的管理费，检察机关认为其赚取的利润属于贪污所得，提起公诉，这个案件中，将国有单位赚钱的机会解释为“公共财物”就值得商榷。

　　第二，法律文本文字的可能含义的探求应当以正义价值观为指导。

　　刑法适用的解释以法律文本文字的可能含义为形式限度，明确了解释的对象和范围。但是，在法律文本文字可能含义的范围内如何确定其意义，就并不是借助生活常识进行客观的语言分析就能解决的。刑法本身就是实现社会规制的工具，它从制定开始就有着自身的目的和价值追求，刑法的适用和适用解释当然只有以这样的目的和价值为指导，才能有助于达成刑法的目的，实现正义的价值，这是辩证罪刑法定原则同形式罪刑法定原则的根本区别。我们的刑事司法实践中，按照社会正义的一般观念，将聘用制司法警察解释为司法警察，将现金支票解释为公款，将足球裁判员解释为国家工作人员，都是从刑法规范的内在价值出发，在法律文本文字可能的含义内对社会生活变化的积极回应。我们认为，刑法适用的各种解释方法，无论是文理解释、扩张解释、限制解释、体系解释还是目的解释，其终极目的都在于探求法律文本文字可能含义中最能体现刑法目的，有助于案件公正合理处理的那一种含义，在法律形式允许的范围内最大限度地实现社会正义。

　　四、余论

　　在我国，法官对刑法的适用解释没有受到足够重视是一个不争的事实，有学者甚至极端地认为，“长期以来，最高司法机关似乎在努力创造一种排除法官（理）解（释）适用刑法，而欲以其颁发的司法解释实现对法官适用刑法活动的完全控制”。[15]在这样的环境下，刑法适用解释理论上缺乏研究，实践中无规则可依，法官们任意解释、滥用解释权并不奇怪，而更多的法官则“较喜欢受到严格的赤裸的法律文义的约束，以免必须自己承担责任。不要冒险！这句话成了座右铭”。本文期待引起对法官审理刑事案件时离不开理解、解释刑法这一基本事实的承认，对实践中机械司法、任意司法的关注，并在此基础上对刑法适用解释展开讨论，为辩证罪刑法定原则指导下的刑法适用解释观振臂呼喊，为刑事司法正义的实现添砖加瓦。




【作者简介】
张波，单位为重庆市高级人民法院；黄渝景，单位为浙江警官职业学院。


【注释】
[1][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。
[2][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》（总论），王世洲译，法律出版社2005年版，第84页。
[3][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。
[4][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。
[5]笔者在工作中不时见到一些案件处理不合理，当事人或者社会舆论对判决结果不满意，要求有关法官作出解释，作出判决的法官通常都以这样的理由予以回答。
[6][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第28页。
[7][日]大冢仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
[8][美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第48页。
[9]许章润：《六事集》，法律出版社2008年版，第385页。
[10]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37～40页。
[11][美]R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第197页。
[12]《辩证法的要素》，载《列宁选集》，人民出版社1972年版，第608页。
[13]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第147页。
[14][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第202页。
[15]刘艳红：《观念误区与适用障碍—新刑法施行以来司法解释总置评》，载陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨—以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社2003年版，第58页。