刑罚积极主义立场下的刑法适用解释
发布日期：2013-10-31 文章来源：互联网
【内容提要】面对不可避免的刑法规范供给不足现象，刑法适用解释大有可为。但是通过适用解释扩充刑法规范的供给，必须在罪刑法定原则之下厘清其与类推适用之间的界限，在此问题上，迄今为止的主流努力虽瞄准了正确的方向，但仍有进一步推进的空间。立足于刑罚积极主义的立场，根据社会一般人是否会对某种解释结论产生“明显突兀感”来区分类推适用和扩大解释，有助于刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。
【关键词】供给不足 扩大解释 类推适用 刑罚积极主义 明显突兀感说
一部刑法典所创设的刑法规范体系形成了刑法规范的供给，而现实案件是否有必要通过刑法加以规制，则可谓对刑法规范的需求。总体而言，刑法规范的供给不足或曰供不应求具有不可避免性，因为只要抛弃罪刑擅断而坚持罪刑法定，就必然会因为对明确性的追求而抑制刑法规范的供给，致使其无法充分满足现实需要，体现出滞后性的特征。尽管在立法上进一步提高刑法规范的类型化水平有助于批量性地增加刑法规范的实质性供给，但是再高明的立法者也不可能指望依赖所谓的立法技术包打天下。探讨在不可避免的供不应求的现象之下，能动的司法者所能够施展的空间，是本文的任务。
一、警惕借扩大解释之名行类推适用之实的危险倾向
面临着突出的罪刑擅断问题的启蒙思想家们只想着如何去限制法官解释法律的权力，他们没有意识到应当划清可以允许的忠实于法律的解释与应当禁止的类推之间的界限。但是，在罪刑法定原则得以确认后，禁止类推问题也就自然而然了。只是需要说明，罪刑法定主义所禁止的类推是不利于被告人的类推，而非有利于被告人的类推适用，尽管一直以来也有反对的声音，但却在德日等大陆法系国家和我国学界都获得了多数学说的认可。就刑法规范的适用而言，在无论如何努力都无法将该当事项的事实纳入到现有法律规定之中时，断然不能借“实质解释”之名行类推适用之实。通常情况下，实质解释（其结局往往表现为扩大解释）与类推适用之间的界限是较为清楚的：例如，对于强行与已满14周岁的男子发生性关系的行为，不但无法在最相类似的强奸罪的框架内得到规制，也同样无法在强制猥亵、侮辱妇女罪等相关条文中得到解决。实践中，对相应的行为已经出现按照故意伤害罪解决的实例。⑴本案虽然追究了行为人的刑事责任，但是，如果被害人并未达到轻伤以上结果则仍无法追责；而且，若受害人为女性，则按照强奸罪所追究的刑事责任的起点即为3年有期徒刑，按照故意伤害罪处理也会导致处罚上的不均衡。对此问题，解释者无论如何高明，也不可能将“男子”解释为“妇女”。同样，拐卖已满14周岁男子的，无法按照拐卖妇女、儿童罪处理，实践中按照非法拘禁罪处理的，也都存在类似问题。这样的立法本身的硬伤，只能等待立法本身的修改，任何初衷良好的适用解释都无能为力。
在上述泾渭分明的场合，不会有人倒向类推适用。但在其他的场合，在扩大解释与类推适用之间的界限并非一望便知时，就存在着借实质解释之名行类推适用之实的充分可能：比如，如何理解《刑法》第246条中的“捏造事实诽谤他人”这一罪状描述所能够提供的刑法规范范围？明知是他人捏造的事实而予以散布、传播，以败坏他人名誉的，能否定罪？从行为的法益侵害性上看，是能够肯定其刑事可罚性即刑法规范之需求的，于是问题就变为《刑法》第246条是否提供了相应的刑法规范的供给，而这又落实到刑法条文的解释之中。对此，实质解释论者会尽力通过对法条用语可能含义的挖掘而去为最终的处罚寻找依据，比如认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造，但恶意散布者的行为实际上就等同于“捏造”。但是，如此理解“捏造”的含义，应该说不但超出了“捏造”一词的核心含义，甚至也超出了其可能含义，因为，捏造终归是一种“无中生有”，而散布者所散布的，是一种既存的“有”而非“无”，只不过这种“有”不具有真实性而已，但“不真实性”并非散布者所造成。在本文看来，如果散布者本人对于他人所捏造的败坏他人名誉的事实予以增枝添叶，使得原捏造者所捏造的事实细节更详细、可信度更高的场合，可以评价为散布者通过“二次创作”而为他人所捏造的事实做出了独立的贡献，此时认为散布者实际上参与了“捏造事实”是没有问题的；但除此之外，将明知他人捏造的事实单纯予以恶意散布的行为解释为“捏造”，则超出了一般国民的预测可能性，是一种比较隐蔽的类推。这样的一种理解，实际上是将实质处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法，与罪刑法定原则的要求之间存在距离。
借助实质解释之名行类推适用之实的危险，除了体现在对于入罪规范供给的扩大化理解中，也体现在对于加重构成规范适用的理解中。比如，近年来围绕着真正军警人员抢劫该如何量刑的争论中，一种非常有影响的观点就认为，此时应该适用抢劫罪的加重法定刑，因为“冒充”包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，所以，军警人员显示身份抢劫的，属于充当军警人员抢劫，从而就属于“冒充军警人员抢劫”而得以适用抢劫罪的加重法定刑，从而能够弥补此时只能适用本罪基本法定刑所导致的不均衡。⑵但是，这样的理解实际上是将对“冒充”的解释超出了其可能的含义，从而遭到了包括实质解释论阵营的一些论者的质疑。⑶确实，实质解释是出于法益保护的目的、为解决刑法规范的供不应求问题所作的有益尝试。但是，这种尝试并非万能，因为任何一个语词，总有其语义的射程，实质解释在以扩张解释的形式承担着保护法益、实现正义的同时，也容易突破罪刑法定原则的界限，滑向类推适用。应该坦率地承认，《刑法》第263条抢劫罪存在着加重构成规范的供给不足，导致应该加重处罚的行为无法加重处罚，这只能期待立法的修改；而在抢劫罪加重构成的相关立法变动之前，对于军警人员抢劫的，只能在基本法定刑的幅度之内从重处罚。
在面临实践中存在刑事处罚的必要性但现行刑法却难以提供有效供给的场合，不单是学者可能出于法益保护的目的会，借扩大解释之名行类推适用之实，而且最高人民法院等所做的司法解释更具有这样的动力：比如，1997年刑法典第145条规定，“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的”，构成犯罪，而最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中称，“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”这里将“购买”评价为“销售”，与前面所讨论的将明知是捏造的事实而予以传播解释为“捏造”一样，实际上属于类推解释，受到了学界的批评⑷。
二、扩大解释与类推适用的界限划分中存在的问题
（一）对“允许类推说”的质疑
在德国，萨克斯（Sax）主张刑法中根本不存在所谓“禁止类推适用”的原则，考夫曼则认为，无所谓区分禁止的类推与容许的解释；在日本，植松正教授、阿部纯二教授、伊东研佑教授等也都认为扩大解释和类推在实质上不可能被区别开来。我国学者黎宏教授接受了上述几位学者的论断，认为类推也是一种解释方法，进而对“禁止类推解释”的立场提出了质疑。⑸以上允许类推说的论者并无一人否定罪刑法定原则，只是认为类推与目的论解释之间并没有本质上的区别，允许类推并不违反罪刑法定原则而已。不过，即便是肯定了类推解释方法的存在及其一定的合理性，也不等于就能够不加区分地允许所有的类推。“根据现代的法学理论，刑法中也同样承认由法官实施的法律形成、目的论的法律创造或者是类推式的法律发现。在此，现在所说的‘禁止类推’，并不是禁止法律发现中的类推方法本身，而不过是禁止超出了‘可能的语义’框架的类推的法律发现。⑹只要坚持罪刑法定原则，就不应该允许在立法者之外，法官可以在无明文规定时创制法律而将不利后果归于国民。同时，扩大解释的边界及其与类推适用的区别，被称为“世界性难题”，争论多年但仍未有定论，对于同样的将窃电行为解释为财物，德国的判例曾认为是类推适用，而日本的判例则认为这就是扩大解释，这就形象地说明了区分二者的难度。但是，难以区分也不等于完全无法将二者区分。只要是坚持罪刑法定原则，就只能是禁止不利于被告人的类推，这样说来，就不应该接受所谓的“允许类推说”。
（二）“法条用语的可能含义”说与“一般人的预测可能性”说的缺陷
1．“可能含义说”及其缺陷
对于应该允许的扩大解释和必须禁止的类推适用的区分界限，通说采用了是否超出了“法律用语的可能含义”的标准，认为这应该是法官解释中可以允许的最外延边界。比如德国学者罗克辛教授指出，“仅仅在可能的词义这个框架内的解释本身，就能够同样起到保障法律的预防性作用，并且使违反禁止性规定的行为成为应受谴责的。”⑺日本学者木村龟二教授则更为明确地指出，“类推解释与扩张解释的区别在于，扩张解释是停留在刑法的成文语言的界限之内，而与此相对，类推解释则超出了这一可能含义的界限，从而对于没有明文规定的事实也承认刑法规范的妥当性。就其他的方面来说，类推解释和扩张解释在目的论的方法上则是共通的。在此意义上，扩张解释和类推解释之间的界限可谓是流动的。但是，是停留在成文语言的可能含义的界限之内，还是超出了这一界限，这不是单单的量上的差别，而是质上的差别。扩张解释是对于法律的解释，而类推解释由法官所作出时，则是法官所进行的法律创造，是一种立法，这一点是不能忽略的。”⑻川端博教授认为，扩张解释是指对日常用语（自然语言）所具有的标准的含义做更为广泛的理解，将条文的含义在日常用语所可能包含的范围内予以扩大。⑼我国学者冯军教授则认为，扩大解释就是将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义。⑽可见，衡量到底是被允许的类推解释方法还是应该禁止的类推适用，并不在于这一结论所得出的推理过程，而关键在于其是否超出了刑法用语的“可能的含义”。不过，虽说不管德日还是我国刑法理论的通说都将两者的区分标准界定为是否超出了刑法用语的可能含义，但这不可能终结对问题的讨论，因为，“法条用语的可能含义”理论是存在缺陷的。
法条用语只要是借用了日常用语的表现而书写，那么除了数字与固有名词之外，通常或多或少都可以说是不明确的，不只是在需要价值判断的“规范概念”的场合（比如猥亵、淫秽的概念），即便是所谓“记述的概念”的场合也是一样。日本学者增田丰教授指出，几乎所有的法律概念的外延，就其适用可能性而言都是由“含义的核心”领域和“含义的边缘”领域所构成，前者是完全能“肯定的案件”，具有“肯定的确实性”，而后者则是能够产生“疑问”的事例，是“中性案件”。此外，就法律概念的适用可能性而言，与前述的场合相区别，还有既不属于“核心含义”也不属于“边缘含义”的领域，这是具有“否定的确实性”的“否定案件”。“当我们说到法律概念的暧昧性或者不明确性时，实际上可以作为法律概念用语的‘边缘含义’的不确定性来加以把握。⑾不管是在何种意义上，法律概念都包含有暧昧的“含义的边缘”。这样，在将并不属于法律概念的这一“含义的边缘”的“否定案件”适用于刑法规范（法律效果）的场合，也就是在作为欠缺刑法规范之补充手段的“类推”的场合，在论理上就属于无视了“可能的含义”的界限。但是，关于“含义的边缘领域”（“中性案件”）与“核心领域”（肯定案件）或者是与“超出了边缘”的领域（否定案件）之间的界限，恐怕会产生“新的暧昧性的问题”以及“界限的流动性”的问题。⑿这恐怕是试图通过“刑法用语的可能含义”来划定扩大解释与禁止的类推适用之界限的观点所无法回避的难题。
2．“一般人的预测可能性”说及其缺陷
随着社会的发展以及人们的认识能力的进化，一个词语的可能含义会出现一定程度上的扩张，比如1997年刑法施行之时，“财物”一词的含义还不太可能包括虚拟财产，但是现在将虚拟财产纳入到“财物”之中并不会超出其可能含义。这样看来，刑罚法规中用语的“可能含义”或许并不存在一个固定的边界，其自身也处在流动、变化之中。但是，任何一个刑法用语的含义都总有一个可能的边界，这个边界也被称为刑法用语的语义射程。为了判断是否超出了用语的可能含义和语义射程，学者们提出了一般人的预测可能性标准，用是否超出了一般人的预测可能性，即是否超出了一般公民的预测能力和预测范围来检验是否超出了“可能含义”和语义射程，认为凡是超出了一般人的预测可能性的结论就是类推适用，尚未超出的则是扩大解释。确实，“一般人的预测可能性”概念和罪刑法定原则密切关联，“国家将违反一般国民预测的某种行为认定为犯罪，或者是科处违反预测的种类或量的刑罚，都可以认为是侵害了国民的基本的权利和自由。”⒀在这个意义上说，通过一般人的理解可能性、预科可能性的概念将刑法用语的可能含义概念加以明确化，是朝着正确的方向迈进了÷步。但是，预测可能性仍是不确定的概念，甚至如曲新久教授所言，较之用语的“可能含义”等概念“更大、更高、更抽象”⒁。即便同样主张应该将是否侵害了预测可能性作为区分是否类推的标准，学者间就应该如何来考察预测可能性也存在分歧；由于对预测可能性的判断见仁见智，甚至其与法条用语的可能含义之间究竟谁是谁非的判断都有不同认识，能否借助这一概念顺利区分扩大解释与类推解释仍然有疑问。
3．问题的归结与解决的方向
扩大解释与类推适用之间的界限是流动的。不但语言本身因其用法的不同含义会有所变化，同时也可以说，既然法律是用语言来记述的，这样的流动性也就在所难免。除了处在通说地位的“可能含义”说和“一般人的预测可能性”说之外，对于扩大解释和类推适用的区分标准，学说上还提出了推论形式区别说、犯罪定型说、存疑时即属类推说⒂以及形式实质衡量说、合目的性说⒃等不同主张。但各种学说都有各自的局限，而是否超出了“法条用语的可能含义”为扩大解释与类推适用之区分确定了基本的框架，指明了正确的方向。只是，若将“用语的可能含义”公式无限定地加以适用的话，就会导致这一公式难以发挥划定界限的机能，或者是带来允许侵害了国民的预测可能性的解释这样的后果。虽说“可能含义”需要通过进一步的操作化和明确化加以限定，但包括“一般人的预测可能性”在内的各种探讨，仍未能为“可能含义”的判断提供一个具体的标准，从而仍不能“药到病除”地解决问题。自然，对于“可能含义”的判断不可能完全抛开具体的刑法用语本身而抽象地讨论，但问题在于，对于一个具体用语的“可能含义”的边界究竟何在，语言学本身也不可能给出明确的答案。“一般人的预测可能性”概念试图为划定“可能含义”的边界提供进一步的依据，但其自身仍有进一步操作化的必要和可能。
三、刑法介入的态度与扩大解释和类推适用的区分标准
除了“可能语义”说和“一般人的预测可能性”等标准具有的上述缺陷之外，在本文看来，至今为止，对扩大解释和类推适用之区分的讨论所陷入的困境与未能充分结合刑法介入社会生活的应有态度有关。需要强调，刑法介入（也就是刑罚介入）是积极一些还是消极一些，是采取刑罚积极主义还是刑罚消极主义立场会直接关系到对扩大解释与类推适用之区分标准的具体把握。若是采取刑罚积极主义立场，则在扩大解释与类推适用的区分标准上掌握的就会宽松一些，那么，在所得出的结论超出了用语的日常含义时，（1）只有这种结论使一般人产生明显突兀感的，才算是类推适用；（2）虽会让一般人感觉突兀，但不会感觉明显突兀的，就仍然属于是扩大解释；（3）不会让一般人感觉突兀的，当然是扩大解释。而若是在刑法的介入问题上采取消极主义的立场，就会对扩大解释与类推适用之间的界限把握得更严格一些，那么不但在前述的第（1）种场合，在第（2）种场合也会认定为是类推适用，只有在第（3）种场合才会认为是扩大解释，才能够被允许。于是，接下来的问题就置换成了：在当下社会，刑法介入（刑罚介入）社会生活是应该积极一些还是该消极一些？可以说，刑法介入社会生活的广度和深度等，本质上是一个刑事政策的选择问题。在当前宽严相济基本刑事政策的语境下，本文认为，我国当下总体上应该采纳刑罚积极主义的主张，刑法介入社会生活应该更为积极一些。理由如下：
第一，从现行刑法的既有对应来看，“刑法的早期介入”倾向已见端倪。比如《刑法》第22条存在着关于犯罪预备的总则性规定，即便是对于犯罪尚未着手的犯罪预备形态，刑法也规定构成犯罪，而只是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，这足以看出立法者倾向于通过早期干预以遏制重大犯罪的意图。此外，刑法中存在大量的持有型犯罪等实质预备犯的规定，也体现出立法者对于刑法介入所持的积极态度。尽管在理论上可以对刑法关于预备犯的处罚规定加以质疑⒄，尽管预备犯的处罚规定在司法实践中并未得到严格遵守，但是，并不能据此而简单地否定或者无视立法的这种倾向性。
第二，就当下的犯罪圈变动来说，尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”要求，但是，就总体的变动趋势而言，在我国仍将是一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网的过程，是渐次的犯罪化过程。⒅主张“我国应该停止犯罪化的刑事立法”⒆，尽管其放弃刑法万能的理念、秉承刑法谦抑的观念等出发点都无可厚非，但其结论却无疑是过了头。但是，需要强调的是，以上所说的“犯罪化的整体趋势”“是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化”⒇，是指“实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化”(21)。适度犯罪化的总体趋势，也决定了刑罚积极地介入社会生活符合中国当下犯罪圈变化的基本走向。
第三，在刑法自身的安定性和刑事处罚的妥当性之间，并不存在绝对的先后顺序，而应该依据国家的社会治安状况和法治文明程度综合加以考量。在一个社会治安状况较好、立法科学化程度较高、民众对法治又较为信仰的社会，当然应该以刑法自身的安定性为首要价值取向，而在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷、立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱。因此，在罪刑法定主义的总体框架下，刑法应该更为积极地发挥调整社会生活的作用，以此来尽可能地实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。
第四，刑罚积极主义既不违反刑法的谦抑性原则，也不必然导致重刑主义。刑法虽是为保护法益而存在的，但其并非是保护法益的唯一手段，刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等，也都发挥着维护秩序、保护法益的任务。所以，刑法的谦抑性原则一直广受强调。但是，尽管刑法谦抑主义与其最后手段性特征仍然需要重视，可这不等于说，刑法就是消极的，甚至是无为的。对于社会生活中的重大利益，比如关系人身安全、公共安全的重大利益，刑法还是应该积极介入的，在刑法规范的供给出现明显不足时，法律适用者应当在罪刑法定原则所能够允许的最大限度内尽可能地扩充刑法规范的供给，以尽量弥补成文法典自身可能具有的滞后性特征，适应现实社会的需要，使刑法在社会保护中发挥更重要的作用。不过需要特别强调，鉴于中国当下整体法网和个罪法网都还不够严密的现实，本文主张刑罚积极主义，从而就认同刑法相对积极、主动地介入社会生活，在罪刑法定主义所能够允许的范围内，通过刑法适用解释的方法扩充刑法规范的供给，以使刑事法网在允许的范围内从“不严”到“严”。与此同时，鉴于中国刑法本身至今仍是以死刑和自由刑为中心的重刑主义的刑罚结构，同时，司法实践中法官偏爱适用重刑的倾向也较为严重，本文的刑罚积极主义在主张刑法介入社会生活时持积极态度的同时，又主张在具体刑罚的量定上需要慎重，也就是在刑罚问题上从“厉”到“不厉”，通过刑罚裁量的慎重，作为刑法积极介入的功能代偿，以保持国家刑罚总量投入的大致均衡。概言之，刑罚积极主义由法网（包括入罪法网和加重法定刑适用）规制上的“不严”到“严”和具体刑罚适用上的“厉”到“不厉”两方面构成。(22)
四、刑罚积极主义立场下的刑法适用解释标准
在厘定了刑罚积极主义的基本立场后，本文将扩大解释与类推适用的区分标准归纳为“明显突兀感说”。即：明显使社会一般人感觉突兀的结论，属于国家对于国民的“突然袭击”，也可谓与某种词语的通常理解“相去甚远”，其超出了一般人的预测可能性，也超出了刑法用语的“可能含义”，这样的结论就是类推适用；而不会给社会一般人明显突兀感的结论，就是扩大解释。以下通过具体考察几组相关实例，对上述主张进行展开。
（一）能够使一般人产生明显突兀感从而属于类推适用的
将已满14周岁的男人解释为“妇女”，从而肯定其可以成为强奸罪、强制猥亵罪和拐卖妇女罪的对象，会让所有的一般人感到明显突兀。而将“购买”解释为“销售”、将“非财产性利益”解释为“财物”、将军警人员显示身份抢劫解释为“冒充军警人员抢劫”，也会使一般人明显产生突兀感，可谓超出了一般人的预测可能，都属于类推适用。黎宏教授认为，从结论上看，说“真军警抢劫的更应当从重处罚”的解释，恐怕是不会超过一般人的预测的。(23)但问题是，需要一般人预测的，并非是“真军警抢劫的更应当从重处罚”这样的结论，而是将“真军警抢劫”解释为“冒充军警人员抢劫”这样的解释，抛开实质的判断不谈，但就这样的解释结论本身而言，毫无疑问，是超出了一般国民的预测范围。
（二）不会使一般人感觉明显突兀从而属于扩大解释的
有些解释结论不会使一般人感到突兀。比如：（1）将“电子邮件”解释为“信件”，从而将非法开拆、删除他人的电子邮件且情节严重的行为解释为《刑法》第252条侵犯通信自由罪所要求的毁弃或者非法开拆他人信件，一般人完全可以接受，不会感到任何突兀。（2）将“卖淫”解释为“为获取物质报酬而以交换的方式与不固定的对象发生的性行为”，虽然超出了“卖淫”一词的通常含义，但不会让人觉得突兀，因此，将“组织男子向男子提供有偿性服务”解释为“组织卖淫”就自然是扩大解释。（3）将“虚拟财产”、“财产性利益”等解释为财物，也都不会让人感觉突兀，从而盗窃他人虚拟财产的就能够构成盗窃罪，国家工作人员利用职务便利收受他人财产性利益并为他人谋取利益的，就能够构成受贿罪。
有些解释结论虽会使一般人感到突兀，但是不致于感觉明显突兀：（1）将“大炮”、“土炮”解释为“枪支”；（2）将“用于载人的拖拉机”或“作为交通运输工具使用的大型拖拉机”解释为“汽车”；（3）将“飞机票”解释为“车票”；（4）将“枪支被抢”、“枪支被盗”解释为“丢失枪支”(24)；（5）将“隐匿”解释为“毁坏”；（6）将“获得同意进入他人住宅但经要求退出而不退出”解释为“侵入”；（7）将“长期共同生活的家庭雇员”解释为“家庭成员”。这些虽然并不符合一般人关于相应词语的基本印象和第一感觉，但在问题提出后，一般人往往会产生“也是”、“这么说也可以”的感觉，而不致于感觉明显突兀(25)。可以说，这样的解释虽不同于一般人的普通理解，但是尚未超出一般人的预测可能性，亦即如冯军教授所说，“一般公民理性思考后能够领悟”(26)。所以，对于非法制造土炮的行为；破坏载人的拖拉机、足以使其发生倾覆、毁坏危险的行为；倒卖飞机票情节严重的行为；依法配备公务用枪的人员被他人抢劫枪支、盗窃枪支之后没有及时报告而造成严重后果的行为；非法隐匿他人财物数额较大或者有其他严重情节的行为；获得同意进入他人住宅、但经要求退出而不退出的行为；虐待长期共同生活的家庭雇员情节恶劣、或者长期共同生活的家庭雇员虐待雇主或雇主子女情节恶劣的，就都不能说是“法无明文规定不为罪”，而应当分别定性为非法制造枪支罪、破坏交通工具罪、倒卖车票罪、丢失枪支不报罪、故意毁坏财物罪、非法侵入住宅罪以及虐待罪处罚。
可能有争议的是，将已经离退休的原国家工作人员解释为“国家工作人员”是扩大解释还是类推解释？在本文看来，将离退休的原国家工作人员认定为“国家工作人员”，虽可能会使一般人一时无法接受，但在想到离退休人员（特别是离退休的领导干部）仍会享受国家工作人员的待遇、仍然具有相应的影响力等因素，一般人就会觉得这样的结论并不明显突兀。所以，将“离退休的原国家工作人员”理解为“国家工作人员”应该是一种扩大解释而非类推，因而，2000年7月21日起施行的最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的批复》所指出的“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚”的司法解释并不违反受贿罪的构成要件和罪刑法定原则。
五、几个疑问的回答
（一）为什么不能根据“存疑时有利于被告”原则将那些有疑问的解释全部认定为类推
对于本文的主张，会有如下的疑问需要回答：在不能明确地判断某种对于刑法用语的理解到底属于扩大解释还是类推适用时，比如在不能明确判断将“飞机票”理解为“车票”是扩大解释还是类推适用时，能不能直接根据“存疑时有利于被告”的原则理解为类推适用从而予以否定？在国外刑法理论界，确实有学者在扩大解释与类推适用的区分标准上采取“存疑时有利于被告”说。日本学者长冈龙一教授就认为，“存疑时有利于被告”的法理与罪刑法定主义原理具有同样的旨趣，运用这种法理区分类推适用与扩张解释没有多大问题。具体来说，其认为在疑问程度轻微的场合，就应该是处在允许限度内的扩张解释，而疑问程度中等或者疑问程度重大的场合，则应当根据“存疑时有利于被告”的法理，作出有利于被告人的判断，认定为应予禁止的类推适用。(27)山中敬一教授也认为，“与扩张解释可以限定于可能的语义的框架内这样的论证方法相比，类推这样的论证方法本身不可能被严格地约束在法律条文上，因此就可以说，禁止类推解释仍旧是罪刑法定主义的支柱。在此，通过运用‘存疑时有利于被告’的原则，以‘存疑时即属类推解释’这样的严格解释的精神来面对，这在实务上恐怕也是非常重要的。”(28)
本文并不赞同长冈教授和山中教授所得出的结论：（1）“存疑时有利于被告”原则中的“疑”应该仅限于事实上的存疑，或者说，只有事实上的疑问才算真正的“存疑”。在既存在不利于被告人的事实，又存在相反的有利于被告人的事实时，应该做有利于被告的理解，因为这时对被告人不利的证据事实未能达到“排除合理怀疑”的程度，此时国家刑罚权的介入就应该慎重。但是，某种对于刑法用语的理解究竟是扩大解释还是类推适用，这属于对法律用语含义范围的理解的不同，充其量属于形式上的而非真正的“存疑”。（2）如果将以上学者所说的“存疑时有利于被告”的法理与罪刑法定主义原理具有同样的宗旨这样的出发点予以彻底化，那么即便是在轻微存疑的场合，也应该作出有利于被告的解释，从而将某种解释结论认定为类推。区分疑问的程度而分别归类为扩大解释或者类推适用，其理念并不连贯，其立场并不彻底。（3）正如有评论者指出，在说到某种刑法解释“存在疑问”时，其含义可能多种多样：存在着超出了词语的可能含义或者是预测可能性这样的疑问时，也可以认为是“存在疑问”的场合。但是，用“存在疑问”这样的概念来重新分析“词语的可能含义”或者预测可能性的界限，这虽然有其可取之处，但是据此能否就说是使得“词语的可能的含义”或者是预测可能性更加精密化，这也还是有疑问的。(29)在本文看来，对于某种“解释”结论存在疑问时不能简单适用“有利于被告”的原则，而应该正视刑法规范供给不足的现实，在不侵犯公民的基本权利的前提下，将刑法作为社会控制、社会保护的手段积极地加以适用。
上述长冈教授所提出的结合疑问的程度区分扩大解释与类推适用的思路与本文的主张有所契合。即本文所提出的“突兀感”和上述学者所说的疑问程度是有密切关联的：正是因为产生了突兀感，才进而产生了对于将某种事项“解释”进法条用语之中的“疑问”，而本文所称的“明显突兀感”，也正可谓对应该论者所说的“疑问程度重大”。具体的区分标准上虽有某些暗合，但在结论上却并不一致：本文认为在刑罚积极主义的理念指导之下，只有产生了明显突兀感即重大疑问时，才属于应该禁止的类推适用，在刑法用语可能含义的边界以及所允许的扩大解释的范围上，较之上述学者更向前推进了一步。
（二）为什么是“一般人”而不是“行为人”的“明显突兀感”
在将有无预测可能性作为区分扩张解释和类推适用的标准时，通常都是将“一般人”、“一般国民”、“普通公民”的预测可能性作为标准，在将具有预测可能性操作化为不存在“明显突兀感”时，仍应该坚持一般人标准。对此也有不同意见：日本学者阿部纯二教授认为，为了真正地在实体上保障预测可能性，并非是“国民的”预测可能性，而必须是将行为人个人的预测可能性作为问题，为什么会认为有“国民的”预测可能性就够了呢？这是不明确的。(30)但是，这样的理解是有问题的，也遭到了学者们的批评。荻原滋教授就认为，行为人个人的预测可能性是与违法性意识相关的问题，是属于责任原理的问题。责任原理与罪刑法定主义必须严密地加以区别。前者是关于能否对行为人加以非难的问题，后者则是关于国家权力为了防止刑罚权的恣意发动而自我抑制的问题。一般的、平均的国民所无从预测的刑法适用（刑罚的科处）就必须说是恣意的刑罚权的发动，犯罪人碰巧未能意识到行为的违法性而实施了自以为合法的行为的，在法院判决其有罪的场合，虽然也能说这确实是侵害了犯罪人的预测可能性，但所实施的行为是法规所禁止的行为，因此，只要刑罚权的发动是按照法律规则来的，就难说对犯人科处刑罚是恣意的。(31)在此，在明确区分罪刑法定主义和责任主义之不同功能的基础上，确定划分扩大解释和类推适用的界限终究是构成要件该当性阶段需完成的任务，在此阶段，只有将“一般人的”预测可能性或者是一般人的“明显突兀感”作为标准，才能避免刑法的恣意介入。
（三）以存在“明显突兀感”作为类推适用的标志属于简化论证且无法避免主观随意性
学者们针对“一般人的预测可能性说”提出的如下质疑，注定也会适用于本文所提出的“明显突兀感说”。曲新久教授认为，“我们当然可以直接诉诸于公民预测能力进行实质判断，说将枪支扩张解释到包括大炮在内不会让公众大吃一惊。但是，过于简化了论证环节与论证过程，论证不充分。”(32)刘明祥教授也指出，“以一般国民对某种行为按某法条处罚有无预测可能性来区分类推解释与扩张解释的，由于一般国民的范围本来就难以确定，一般国民有无预测可能性也就很难判断……例如，把制造枪支罪中的“枪支”解释为包含迫击炮，这种疑问是大还是小？显然只能是凭主观认识来回答，并没有一个较为客观的判断标准，这就不能避免在判断时出现主观随意性。”(33)
在本文看来，这样的质疑虽非无的放矢，但也不必过于介意：（1）指望完全剥离主观判断，以一个纯粹客观的标准来区分扩张解释与类推适用，即便其初衷值得肯定，实际上也无法做到。前文已提到，无论是“用语的可能含义”还是“语义射程”，表面看虽存在着客观性，但是当解释者在具体判断时，不加入甚至是依靠主观判断，仍然无法确定地区分出某种解释结论是否超出了“可能含义”或“语义射程”。可以说，只要认为扩大解释和类推适用的区分是必要和可能的，最终就不得不将其区分标准诉诸于某种主观判断，这是不可避免的。（2）本文主张将一般公民是否会产生“明显突兀感”作为类推适用和扩大解释的区分标准，并非要试图以“明显突兀感”这样的感官判断来完全取代“预测可能性”和“语义射程”的判断，而实际上是将刑法用语的语义射程、一般人的预测可能性等概念进一步的操作化、具体化。就是说，语义学等相对客观的分析仍是必要的，而“明显突兀感”这种直观的标准只是在语义学判断的基础上，对于语义学等已经得出的初步结论的一个验证和确认，这一点需要明确。
虽说刑法规范供给不足现象不可避免，但如何避免不理性对待供给不足问题则可以讨论。本文主张刑法积极主义或曰刑罚积极主义，强调刑法要积极介入社会生活，这或许也是一种冒险，但尚未达到极端强调和过度依赖实质解释的程度。在本文看来，对于具有刑事可罚性的事案，需要用尽各种解释方法，尽可能地寻找到妥当的解决方案，其中既涉及到扩张解释和体系解释，也可能在刑罚供给不足的场合涉及到限制解释。在刑罚积极主义的理念之下，本文既承认扩张解释与类推适用之间存在重大差别，又认为这种差别应该做相对宽松的理解，并据此将类推与扩张解释之间的区别界定为是否存在“明显突兀感”，尽管这仍是一个有伸缩、不确定的概念，但至少为二者的区分提供了一个更具操作性的标准。
【注释与参考文献】
⑴参见付中：《“强奸”男性致人伤 法院首追42岁保安刑责》，载2011年1月4日《法制晚报》。
⑵参见张明楷：《刑法学》第4版，法律出版社2011年版，第864页。
⑶参见刘艳红：《走向实质的刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第219—221页。
⑷参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第101页；冯军：《论刑法解释的边界和路径》，载《法学家》2012年第1期。曲新久教授对上述司法解释中的“购买”作了限制解释，认为“购买、使用”应理解为购买并使用于众多患者，这样的行为就可包含在扩张之后的“销售”概念之中，从而，这一司法解释就是适当的，并不具有类推性质。参见曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第297页；曲新久：《区分扩张解释与类推适用的路径新探》，载《法学家》2012年第1期。
⑸黎宏：《“禁止类推解释”之质疑》，载《法学评论》2008年第5期。
⑹[日]增田丰：《语用论的含义理论与法解释方法论》，劲草书房2008年版，第167页。
⑺[德]克劳，斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第85页。
⑻[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第21页。
⑼[日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第51页。
⑽参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第53页。
⑾前引⑹，第138页。
⑿前引⑹，第140页。
⒀参见[日]西原春夫：《刑法总论》（改订版上卷），成文堂1991年版，第35页。
⒁参见前引⑷，曲新久文。
⒂参见[日]荻原滋：《罪刑法定主义与刑法解释》，成文堂，第127—140页。
⒃参见[日]关哲夫：《刑法解释的研究》，成文堂2006年版，第270—274页。
⒄参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——刑法第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期。
⒅支持这一观点的，比如张明楷：《日本刑法的发展及启示》，载《当代法学》2006年第1期；冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期。
⒆刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。
⒇赵秉志：《刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争》，载《检察日报》2004年3月25日。
(21)张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。
(22)储槐植先生倡导的“严而不厉”思想是这一主张的重要理论资源。参见储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第53—67页。
(23)前引⑸。
(24)支持这一结论的，参见前引⑷，冯军文；刘明祥：《论刑法学中的类推解释》，载《法学家》2008年第2期；反对这一结论的，参见前引⑷，曲新久文。
(25)黎宏教授认为，将由于被抢等难以抗拒的原因而失去对枪支之控制的场合也理解为“丢失”，这种理解或许已经超出了丢失的通常含义，但是，得出这种结论并没有超出一般人的预测，不会让人大吃一惊。参见前引⑸，黎宏文。但黎宏教授据此认为上述的理解属于类推解释就值得商榷了。在本文看来，这样的解释结论虽然超出了“丢失”一词的通常含义，但并未超出其可能含义，因此属于扩大解释。
(26)冯军教授认为，“车票、船票”的字面含义中无论如何都不可能包括飞机票，从而将“飞机票”解释为“车票”的就属于类推适用。参见前引⑷，冯军文，这样的结论与本文的判断相左。
(27)[日]长冈龙一：《刑法的解释与罪刑法定主义的原则（二）》，东北学院大学论集（法律学）11号（1977年），第92页以下。
(28)[日]山中敬一：《刑法总论Ⅰ》，成文堂1999年版，第73贝。
(29)前引⒂，第139—140页。
(30)[日]阿部纯二：《刑法的解释》，载中山研一等编：《现代刑法讲座1卷》（1977年），第117页注3。
(31)前引⒂，第137页。
(32)前引⑷，曲新久文。
(33)前引(24)，刘明祥文。
【作者简介】中国人民大学法学院副教授，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员
【文章来源】《中国法学》2013年第4期
