等价性在不纯正不作为犯罪中理论地位研究
发布日期：2014-10-30 文章来源：互联网
【内容提要】等价性理论是为解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突而提出来。等价性与作为义务之间的关系是两个各自独立的命题，应该分别予以讨论，在作为义务之外判断等价性问题。而且等价性并非不纯正不作为犯成立的一个独立成立要件，它是不纯正不作为犯与相应作为犯在刑法非难价值上相同的结论性评价。而不应局限于不纯正不作为行为与作为行为之间的等价值性。等价性是犯罪可罚的等价性，是对行为人进行处罚的根据，而不是决定行为人正犯的等价性。
【关键词】不纯正不作为犯 等价性 作为义务 判断标准
在我国有处罚不纯正不作为犯的必要性，然而以刑法一般预定处罚作为犯的条款来处罚不纯正不作为犯，在明确性原则上存在些许问题。等价性理论，正是为了解决处罚不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的冲突而提出来的一个刑法理论。在理论研究史上，等价性的理论地位主要围绕等价理论与作为义务之间的关系、等价性是否是不纯正不作为犯成立的一个独立成立要件两个命题上争论。
有学者主张应在作为义务内讨论等价性问题，而有些学者认为作为义务不能成为等价性判断标准，而主张作为义务与等价性问题是两个独立的命题，应该分别予以讨论，在作为义务之外判断等价性问题。
一、在作为义务之内讨论等价性，以作为义务作为等价性判断标准
（一）德国学者那格拉（Nagler）保证人说（Garantenlerire）
那格拉认为，为了处罚不纯正不作为犯，同时又不违背罪刑法定主义，就应该以保证义务（作为义务）为媒介来讨论等价性问题。他提倡的学说被称为保证人说。他主张：“把必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫做保证义务，负有保证义务的人叫做保证人，只有保证人的不作为才认为是不纯正不作为犯的对象。”⑴保证义务决定了在同一构成要件下被等价性判断。况且，不纯正不作为犯和作为犯在同一构成要件下等价，如此解释并非构成要件的扩张，而是依目的论对构成要件进行的正确解释。⑵
因此，保证义务是指在法律上负有必须防止构成要件结果发生的作为义务，其实质为刑法命令规范下的作为义务。故而保证义务包含以下三层含义：保证义务是法律上的作为义务；有履行作为义务的可能性；防止构成要件结果发生具有高度的盖然性即防果可能性。
（二）日本学者的观点
大塚仁教授主张在行为事实上等价，为了能够把违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为，它必须是在法律上与符合该构成要件的作为具有相同价值的东西。既然认为不纯正不作为犯的构成要件在形式上存在于作为犯的构成要件中，那么当然只有与作为具有同等法律意义的一定的不作为才能够符合它。⑶他还认为在结果犯中，只有不作为若履行作为义务，就具有防止结果发生的高度盖然性时，该不作为才具有实行行为性。因此有必要在作为义务中，实质的讨论不作为与作为等价性问题。⑷福田平教授认为：将等价值性这种漠然的价值判断直接放入构成要件当中，则法的明确性和法的安定性无从谈起，与其将作为义务作为一个独立的要件把握，倒不如将其作为对作为义务进行类型化的一个要素来把握，或许更能维护法的安定性一些。因此等价值性要素是作为义务内容的一部分。⑸
（三）我国学者观点
张明楷教授认为重罪的社会危害性比轻罪的社会危害性要重。作为义务强而行为人不履行时，其社会危害性重，成立重罪；反之作为义务弱而行为人不履行义务时，社会危害性就弱，成立轻罪。故作为义务的强弱与不作为所构成之罪的轻重，应成正比。由此可以看出，张明楷教授也主张在作为义务之内讨论等价性问题，更确切地说，是将作为义务的强弱作为等价性判断的标准。此外，张明楷教授还论述了作为义务强弱的判断条件。他认为作为义务的强弱由以下三个条件决定：其一，合法权益面临的危险是否紧迫？合法权益所面临的危险越紧迫，负有作为义务的人的作为义务程度就越高，反之越迟缓，则作为义务程度就越低。其二，法益对作为义务的依赖程度。一般来说，在只有某作为义务的人可以采取措施防止结果发生，而其他人不可能干涉的情况下，该作为义务人的作为义务程度就越高；反之，其他人也可能采取某种措施防止结果发生时，该作为义务程度就低。例如，父母将婴儿放置在家中而不提供任何食物致其死亡，没有争议地认定为不作为的杀人罪。因为该婴儿的生命完全依赖父母的抚养行为。反之，如果父母将婴儿置于马路边等行人来往之处的，毫无疑问地认定为遗弃罪。因为该婴儿的生命可能由其他人保护。其三，履行作为义务的容易程度，成立不作为犯除了要求作为义务外，还要求有作为的可能性。没有作为的可能性，也就没有作为义务。履行作为义务越容易，就使人们认为作为义务者越应当履行义务，因而作为义务越强。⑹
以作为义务作为等价性判断标准的这类学说认为，因为作为义务有程度上的差别，而不纯正不作为犯成立需要通过实质的限定作为义务的程度和范围，才能实现与相应作为犯等价，共同适用一个犯罪构成要件。因此，仅仅违反作为义务犯罪能量还不够，违反作为义务还需要达到一定程度，而这种一定程度的作为义务就是等价性的内容。持此类观点的学者还有日本学者江家义男⑺；我国学者黎宏⑻、李晓龙⑼等。
二、将等价性问题从作为义务理论中分离出来，各自讨论
由于各路学者理论研习的视角与关注点不同，在等价理论与作为义务应分别判断讨论的共识上，主要分为三类学说。有些学者认为不纯正不作为犯与相应作为犯的根本差异来自于客观危害行为的存在结构，因此等价性问题应着眼于客观方面；而有些学者则主张从不作为者的主观心理状态中寻找等价的根据；另外一些学者坚持将等价性看成不纯正不作为犯与相应作为犯在刑法非难价值上相同的结论性评价，是不纯正不作为犯是否成立犯罪、是否应受刑法处罚的综合性、整体评价。
（一）客观说
1．犯罪客观事实等价值说。这类观点将犯罪主观方面内容排除在等价性判断之外。如我国学者刘士心认为危害行为是犯罪构成的核心内容，等价性主要是为了弥补不作为与作为两种行为形态在事实结构上的差异，因此不纯正不作为犯的等价性主要是行为的等价。但是，在法律上，等价性要解决的是以不作为方式实现的整个危害事实的构成要件符合性问题。而危害行为并不是犯罪构成要件的全部内容，除行为外，它还包括行为主体、行为客体、危害结果等要素。这些要素与危害行为相互联系构成一个整体，共同决定危害行为的法益侵害性质和程度，撇开这些要素，就无法对行为的违法程度做出准确估价。因此，等价性在内容上应当是以作为为中心的整个犯罪客观事实的等价，而不是单纯的行为要素的等价。另外，等价性问题属于构成要件符合性问题，并不是对不纯正不作为犯行为犯罪性及触犯罪名的最终判断，所以不应当将罪过内容纳入等价性的范围。⑽
2．构成要件等价值说。该观点是日本学者日高义博所创，他认为探讨等价性问题的基础是认识到作为与不作为存在结构有差异，因果结构也不同。而解决办法是填补两者存在结构上的空隙，使不纯正不作为犯与相应作为犯在价值方面相等。日高义博认为由于不纯正不作为犯与作为犯的存在结构完全不同，作为犯设定了由作为产生的向法益方向发展的因果关系，并支配、操纵这一因果关系来侵害法益，而不纯正不作为犯是不阻止已经产生的向侵害法益方向发展的因果关系，以放任这一不作为来实现侵害法益，为了让二者等价，就必须采取填补二者存在结构上的空隙的办法，使二者价值相等。他主张从客观方面来考虑等价性问题，进一步来说，应当在构成要件相符性阶段考虑等价问题。具体判断标准是：A构成要件的特别行为要素；B该行为事实；C不作为的原因设定。其中前两个标准是考虑刑法条文的犯罪构成要件的特殊性；后一个标准起着填补不纯正不作为犯存在结构空隙的媒介作用。这一标准也是决定不作为与作为等价的关键因素。特别行为要素是指，刑法分则中具体犯罪构成要件对行为方式有些作了特别要求和规定，有些则未作特别要求。而只有未作特别要求的才可以由作为或不作为构成，作了特别要求的只能由作为构成。因此在判断不纯正不作为犯等价时，须先考虑犯罪构成要件对行为方式有无特别规定。特别行为要素筛选出可以由不作为实现的犯罪，限定等价性判断的对象和不纯正不作为犯成立的范围，具有重要的过滤机能。他认为不纯正不作为犯与作为犯相比较，成为不纯正不作为犯存在结构上的空隙的是起因与不作为人之间的关系。从自然主义角度来看，不作为没有原因力。为了使不纯正不作为犯在构成要件方面价值相等，不作为人在实施该不作为以前，必须存在自己设定向侵害法益方向发展的因果关系的情形。⑾
（二）主观说
在不纯正不作为犯理论研究史上，从主观方面提出判断等价性标准的学说也有一些市场。其内部又可以复分为两种观点，一种是法的敌对意志力标准（rechtsfeindiliche willensenerigie），另一种是积极利用意思力标准。
1．法的敌对意志力说。德国学者赫尔穆特·迈耶（Hellmuth Mayer）认为将“保证义务”或“保证人地位”作为等价性标准，处罚不纯正不作为犯，是类推适用作为犯的犯罪构成要件，违反罪刑法定主义。且仅以不履行保证义务来评价不作为犯，忽略了作为与不作为之意志方面的差异。他认为阻止不纯正不作为犯与作为犯等值的障碍不在于两者客观构造的差异，而在于他们主观上“法的敌对意志力”的不同。迈耶指出：“作为，乃系与法敌对之‘意思的努力’，与之相对，不作为，则仅不过系未付以‘足以满足一般意思要求之努力’的意思薄弱而已”。由此，他还得出结论：“不纯正不作为，如具有同等程度之‘与法的敌对意志力’时，则此不纯正不作为，在法的意义上，即可谓与‘作为’同等，从而，可以将不纯正不作为犯与作为犯予以等值。”⑿
2．积极利用意思力说。积极利用意思力说认为成立不纯正不作为犯，行为人在主观上必须出于“积极利用意思”，即确定的故意，而不能是未必的故意或过失。该说为日本早期判例、学说和改正刑法草案所支持。1918年12月18日、1938年3月11日日本大审院关于放火罪不纯正不作为犯的判例认为，要成立不纯正不作为犯，行为人主观上必须有“利用已发生火灾的意思”或“利用已经发生危险的意思”。⒀与判例相呼应的是在日本刑法学界，不少学者支持此种观点。如藤木英雄主张行为人必须具有利用已经发生的事态，至少是故意放置的心态，对于结果的发生仅有容忍是不够的。⒁川端博认为，为了让不作为同作为在违法上等价，主观要件必须是积极的故意，未必的故意是不充分的。理由主要是，不纯正不作为犯本来仅对于业已存在的因果流程加以利用而已，具有消极性的存在，而未必的故意，也具有消极性的存在。两种消极性相加，其消极性更为显著，无法与积极作为同视。为弥补此项违法性薄弱的缺陷，使其具有与作为同等的违法性，在主观上应以结果发生的积极意欲存在为必要。⒂
（三）主客观相结合说
1．综合性判断标准。考夫曼最先提出在作为义务之外考虑等价性问题。他认为不纯正不作为犯的成立，不作为不仅要在构成要件上与作为等价，而且在违法性与责任内容上同作为也有相同程度的评价，即不纯正不作为犯与相应作为犯要在当罚性上等价。（163所谓“当罚性上等价”，日高义博认为实际上是指在综合的价值判断上相等。⒄亨克尔也主张虽通过肯定保证人地位，但关于刑法的责任即当罚性仍显得不足，因此需要补充该不作为与作为在违法内容上也是同价值的。⒅这种观点被称为新保证人说。
新保证人说与保证人说有什么区别呢？本文认为存在以下不同点，其一，新保证人说将保证人地位从保证义务中分离出来，且认为保证人地位属于构成要件要素，而保证义务则归于违法性要素。所谓保证义务是指：在法律上负有必须防止构成要件结果发生的作为义务；而保证人是指在法律上负有必须防止构成要件结果发生的作为义务的人，通常是与受害法益存在社会通念上的依靠关系或特别义务关系。因以社会通念上的依靠关系或特别义务关系产生的，具有在法律上负有必须防止构成要件结果发生的作为义务之人的地位，被称为保证人地位。⒆本文认为从定义与性质上来看，保证人地位是限制犯罪构成主体要件的要素。保证人地位应该与保证人义务相区分，在关于构成要件要素的错误问题上，保证人地位具备违法性推定机能，因而不阻却故意。其二，新保证人说将等价性作为不纯正不作为犯成立的独立构成要件之一。对此，详见本文第四部分的论述。
熊选国认为不纯正不作为成立需要同时具备四个条件即：作为义务、作为可能性、不履行义务、不作为与作为等价。既然法律把作为与不作为都规定在同一法条内，规定了同一法定刑，则表明不作为犯和作为犯在社会危害性及程度上应该是等价的和相当的，只有这样，才能保证定罪的准确性，并且符合罪刑相适应原则。不作为的等价性是一个综合评价的因素，须以各种犯罪所包含的危害性质和违法特征为判断基础，而就特定情况下的不作为与通常实现该种犯罪的作为相比较，以判断该不作为是否与作为的价值相当。⒇据此可知，熊选国将等价性作为不纯正不作为犯的独立构成要件之一，且他认为判断等价性问题应综合评价不作为方式表现出的社会危害性和违法性。
2．犯罪构成整体等价值判断标准。持此类观点的学者认为论证不纯正不作为犯的等价性问题的根本目的在于不纯正不作为犯与相应作为犯具有相同的社会危害性，应受刑法处罚。所以等价性问题实质是不纯正不作为犯具备哪些与相应作为犯等价因素，需要与相应作为犯共用一个犯罪构成要件，即定罪可罚性问题。
我国学者何秉松认为：“行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。所谓相当，是指这两种犯罪构成事实，除了行为的方式不同外，其犯罪构成的整体机能（犯罪性质和社会危害性）基本相同。”(21)我国学者曲新久对此表示，“相当性原则是对成立不纯正不作为犯的必要限制，由此可以求得处罚不纯正不作为犯与罪刑法定原则一致。犯罪构成是由客体、客观方面、主体、主观方面构成的有机整体，以不作为方式实施法定由作为方式构成的犯罪，应当是在整体属性上与作为犯相当。而不能仅仅理解为不纯正不作为行为在客观上造成或可能造成作为犯之法定的犯罪结果。”(22)
我国学者李金明认为：由于等价性判断要解决的是，在何种条件下，以不作为实施的犯罪以作为实施的犯罪，构成何种犯罪的问题。所以从本质上讲，等价性判断属于定罪问题。而定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，所以从原则上讲，等价性判断应当以具体犯罪的犯罪构成为标准来进行。(23)只有在不作为与作为都同时符合具体犯罪的客体要件、客观要件、主体要件和主观要件时，不作为所实现的犯罪构成事实与作为所实施的犯罪构成事实，在刑法上才得到相同的评价，即等价。只有在此时，具体犯罪的不纯正不作为犯才得以成立。(24)但他又认为：由于不作为与作为在客观方面存在着差异，而客观方面的差异决定了主观方面也存在差异，这两方面的差异和二者在价值结构上的相同，共同引起了等价性判断问题的产生，而与客体要件和主体要件并无太大关系。因为在犯罪的客体要件与主体要件方面，不作为与作为并不存在差别，二者的适用条件是完全相同的。所以在确定等价性的具体判断标准时，可以撇开客体要件与主体要件，而将焦点集中在犯罪构成的客观方面与主观方面。(25)
三、等价理论与作为义务之间的关系与等价性判断标准的立场
（一）应在作为义务之外讨论等价性问题
日高义博认为仅凭作为义务和行为的可能性这两个要件不能说明等价的理由。即为什么不纯正不作为犯和作为犯虽然在存在结构上的不同，却可以根据与作为犯相同的犯罪构成要件来处罚。这是因为，有作为义务人的不作为和没有作为义务人的不作为都同样没有原因力，不能因为作为义务的存在就创造出原因力。故而认定不能在作为义务内讨论等价性问题，作为义务也不能成为等价性的判断标准。(26)本文虽反对在作为义务之内讨论等价性判断标准，但也不认可日高义博否定以作为义务作为等价性判断标准的理由。
不是所有的不作为都要受到刑法的处罚，刑法只处罚那些社会危害性、犯罪性质同相应作为犯同等严重的不作为。即刑法只关注重要的不作为。而等价理论的宗旨就是提供哪些不作为违法行为以及这些不作为犯为何能与相应作为犯共用同一个犯罪构成要件的处罚原因和正当性根据。简而言之，就是不纯正不作为犯成立犯罪与受到刑法处罚的理论根据。
从逻辑上分析，我们可知，应先存在一个不作为行为，然后以该不作为行为为中心对象，结合其他要素，综合判断其是否已达到和相应作为犯具有同等严重程度的社会危害性，从而适用刑法预定为相应作为犯的犯罪构成要件，成立犯罪。因此成立不纯正不作为犯需要具备三个条件：其一是不作为行为存在且要素完备；其二是不作为“犯罪”事实存在且要素完备；其三是以不作为实施的犯罪事实与通常以作为实施的犯罪事实在刑法上评价相等，属于同一犯罪性质。显而易见的是，第一、二个条件是不纯正不作为犯成立的先决条件；第三个条件即等价条件，它必须以第一、二个条件为前提和基础。只有先存在一个要素完备的不作为行为，才能进入等价判断阶段。通说认为不作为是应为而不为，其成立的客观要件有：特定作为义务、作为可能性、不履行作为义务。因此作为义务是不作为行为成立的客观条件之一。由上所论可知，在逻辑上先得讨论不作为行为是否成立，然后再探讨等价性问题；而讨论不作为行为是否成立就得先论证作为义务。因此展现在我们面前的思维路线图是：论证作为义务…一讨论不作为行为…一探讨等价性问题。如此明白无误地宣告了作为义务与等价性问题的讨论逻辑有先后之分，而且等价性问题是独立于作为义务之外的。
此外由于纯正不作为犯与不纯正不作为犯都有法律上的作为义务，而单纯在作为义务中讨论等价性问题来认定不纯正不作为犯是不充分的，作为义务是不纯正不作为犯的必要条件而非充分条件。甚至现在研究认为作为义务在纯正不作为犯和不纯正不作为犯之处是有差别的，应该具体看待。如陈兴良教授认为，纯正不作为犯的作为义务与不纯正不作为犯的作为义务之间的区别是性质的区分而非程度的区分。(27)因此为了更准确地区分纯正不作为犯与不纯正不作为犯，就应该在作为义务之外找到讨论等价理论的舞台。
故而那些认为在作为义务之内讨论等价问题，以作为义务作为等价性判断标准的观点存在理论上的缺陷。但并不意味着作为义务并不重要，实际上作为义务的论证是不纯正不作为犯成立的必不可少的重要环节。此外，那格拉提出的保证义务的概念很有理论价值，值得借鉴。大垛仁主张不作为的实行行为性和张明楷论述的作为义务强弱的判断条件也为不纯正不作为犯的等价性问题的进一步研究作出了理论贡献。
（二）本文赞成犯罪整体等价值判断标准说
有学者认为，不作为犯的可罚性在于保证人地位与保证人之有无，具有该地位和义务就具有可罚性，与等价性毫无关系。只有在确定了不作为者具有可罚性的前提之下，才有必要进而思考该不作为是与作为的正犯还是参与等价，而不是必须先考虑等价性才能决定可罚性。(28)
如前文所论，等价理论是提供哪些不作为违法行为以及这些不作为犯为何能与相应作为犯共用同一个犯罪构成要件的处罚原因和正当性根据。等价性是犯罪可罚的等价性，是对行为人进行处罚的根据，而不是决定行为人正犯的等价性。所谓等价性问题就是定罪正当且合理的问题。而定罪的法律根据则是刑法规定的具体犯罪构成，它包括客体、客观方面、主体、主观方面等四个方面的要件。因此，以不作为实施的犯罪事实要与以作为实施的犯罪事实在这四个方面的犯罪构成上同价值。因而任何忽略主观方面或客观方面的观点都存在不足与缺陷，不能完整的实现和表达等价理论的全部意旨。
我国学者刘士心主张的犯罪客观事实等价值说，将主观方面的内容排除在等价值判断之外，自有其不合理之处。但本文认为其依然蕴含着解决等价性问题的合理之处。危害行为是犯罪构成的核心内容，但并不是全部内容，等价性在内容上应当是以行为为中心的整个犯罪事实（而非只有客观要素）的等价。
日高义博所倡的构成要件等价值说，本文认为存在以下几个方面的不足。其一，将等价性问题局限于犯罪客观方面，忽视了主观方面等其他方面。其二，不作为人的原因设定标准实质上将等价性判断转移到了构成要件事实之外，因为原因设定行为不属于不纯正不作为犯的行为内容。如果将该原因设定行为强行归入不纯正不作为犯的必要的行为之内，势必造成不稳定，扩大或缩小不纯正不作为犯的成立范围，法的安定性与明确性遭受挑战。其三，不是所有的不作为都要受到刑罚的处罚，刑法只能处罚那些社会危害性、犯罪性质同相应作为同等严重的不作为。一般而言在事实层面上，不作为由于其在行为的实行行为性、因果关系等方面与相应的作为相比较，相对难以证明。但并不排除以不作为方式实施通常以作为方式实施的犯罪，在实行行为性、因果关系等方面具备刑法意义上的适格情形。例如，单身母亲将自己的婴／L放置其独居房间内饿死的情形，就与以其他作为方式实施的故意杀人犯罪相比就没有什么不同，各国刑法都将之视为严重的犯罪行为。因此，与“填补空隙”相比，本文更愿意用“正视差异”，即筛选出那些和相应作为具有相等实行行为性、因果关系等的不作为，过滤掉那些社会危害性尚不及相应作为的不作为违法行为。等价理论所要做的不是消弭差异、填补空隙，而是正视差异、找出筛选过滤的标准和媒介。
但是日高义博的构成要件等价值说提倡在作为义务之外讨论等价性问题是可取的。他不容置疑地指出不纯正不作为犯与相应作为犯存在结构上的差异和等价存在的必要性命题具有理论进步价值。而“特别行为要素”的提出，在本文看来更是给出了筛选过滤的一条具体标准，因而具有突破性意义。
我国学者李金明认为主观说打破了以往仅从客观方面寻找等价性判断标准的传统，转而从主观方面来判断不纯正不作为犯与相应作为犯的等价性，开阔了人们视野，具有一定的新意，因而赞成将主观要素作为等价性判断的具体标准之一。但他认为主观说也存在以下缺陷：其一，将不纯正不作为犯的成立仅限于直接故意，缩小了不纯正不作为犯成立范围，事实上，无论是故意还是过失，都存在成立不纯正不作为犯的可能性；其二忽视了客观方面的等价判断，可能将在行为方式上（如抢劫罪中的暴力、胁迫）根本无法与作为等价的不作为，也误作不作为，从而扩大不纯正不作为犯成立范围。(29)本文赞成李金明对主观说的分析。
综合性判断标准抓住了等价理论的实质问题，因此无论是“新保证人说”还是我国学者熊选国的论点都具有较大合理性。特别是“新保证人说”将保证人地位分离出来，颇具创新的理论研究价值，本文也将其作为不纯正不作为犯与相应作为犯等价性问题筛选过滤的又一条具体标准。保证人地位具有以下两层含义：其一，保证人地位是指受保证义务约束之人，即主体必须有保证义务；其二，保证人与受害法益通常有社会通念上的依靠关系或特别义务关系。因此保证人地位可以筛选出哪些行为人可以成为不纯正不作为犯的犯罪主体，过滤掉那些在社会危害性严重程度等方面比不上相应作为的不作为行为，从而排除其成立不纯正不作为犯的可能。此外保证人地位还具有表面证据价值。如果行为人具有保证人地位，那么其与不具备保证人地位的人的不作为相比，其主观罪过表现得更加明显，使得行为人与发生的危害结果在主观罪过方面更加紧密。
但是综合性判断标准可能是想在理论上做到大而全，以达到无缺陷的目的，却又弄巧成拙。它的优点是综合各种要素判断，缺点也是综合各种要素判断。因为随着具体案件的变化，需要纳入构成要件讨论的因素变得不确定，即以什么素材作为等价性问题判断对象并不明确，那么判断就可能存在很大的任意性，从而不纯正不作为犯的成立范围也变得不可预见，刑事司法的精确性也无从体现。总而言之，综合性判断标准即没有标准，它未提供一个明确的、可供操作的的标准，没有实证价值，不便于刑事司法的高效化。
本文虽然支持犯罪整体等价值判断标准，但认为可以找到具体几条判断标准，使得不作为所实现的待评价的“犯罪”事实在社会危害性、犯罪性质方面与通常以作为实现的犯罪事实等价值。除以上论述的“特别行为要素”、“保证人地位”外；本文主张“行为人对法益侵害具有排他的支配力”、“法益面临现实、紧迫的危险”也作为等价性考量具体标准。只不过为避免离题，对后两个具体标准不在本文加以详细论述。这些标准是用来筛选过滤，判断对象在社会危害性、犯罪性质程度的度量衡。
四、等价性不是不纯正不作为犯成立的一个独立成立要件
对于此命题，在各路学者的论述中存在肯定说和否定说。肯定说认为等价性属于不纯正不作为犯成立的独立成立要件之一；否定说主张等价性不是不纯正不作为犯成立的独立成立要件。
（一）肯定说
支持“新保证人说”的日本学者内藤谦认为，该不作为同与该不作为对应的作为犯——即在考虑各种各样的构成要件的特别行为要素为主的各种场合之后，进行类型化而归于不法责任的类型——在构成要件的实现上具有同等价值。这样，该不作为在存在保障人的地位之外，考虑各种情况，而与以作为实现构成要件具有同等价值的场合，可以说该不作为与符合构成要件的作为的实行行为具有同等价值。在此范围之内，该不作为就作为实行行为而被类型化，这样，就可以肯定不纯正不作为犯是可以成立的。在此意义上，不纯正不作为犯的成立要件，除保障地位（作为义务）之外，同时还有所谓等价值性的要件。(30)
支持“新保证人说”的日本学者川端博认为不纯正不作为犯的成立要件有五项：（1）不作为的存在、（2）作为的可能性与作为的同价值性、（3）不作为与结果的因果关系、（4）保证人的地位与作为义务的存在、（5）故意、过失的存在。(31)因此他认为等价性是不纯正不作为犯成立的五个独立的构成要件之一。
我国台湾学者林山田将不纯正不作为犯的成立要件列为六项：构成要件该当结果之发生；不为期待行为；不作为与结果间具有因果关系；行为人具有保证人地位；具有防止结果发生的实施可能性；不作为与作为等价。(32)
此外持肯定说的学者还有黄仲夫(33)、刘士心(34)等。
（二）否定说
我国学者何秉松将不纯正不作为犯的成立要件列为：行为人负有不使符合犯罪构成的一定结果发生的义务；行为人有防止结果发生的现实可能性；行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。(35)因此他认为等价性不是不纯正不作为犯成立的独立构成要件之一。
我国学者张小虎对此也持否定观点。他坚持二层次构成要件理论，主张构成要件形式与严重危害实质双面统一，由此所谓等价值性既是实质的，也是形式的。不纯正不作为犯的成立具有诸多要件，这些要件的整合使不纯正不作为犯与法定作为犯，在形式与实质均可等值。形式上空隙可于填补，实质上否定价值同等。这样，等价性并非单一的构成要件，而是综合的评价结论。(36)
我国学者肖中华认为：“等价性实质是对不纯正不作为犯形态下各种构成事实特征的综合判断，不能单独成为不纯正不作为犯形态的成立要件。(37)
（三）等价性不是独立成立要件
本文赞同等价性不属于不纯正不作为犯成立的独立成立要件。如前文所论，以不作为方式实现的犯罪事实与通常以作为方式实现的犯罪事实在刑法整体评价上等价值，也就是说，是不纯正不作为犯与相应作为犯在社会危害性、犯罪性质等方面的整体等价值。因此等价性不可能是不纯正不作为犯成立的独立成立要件之一，等价性只是为限定不纯正不作为犯成立的范围，筛选过滤出那些在社会危害性、犯罪性质等方面与相应作为犯相等的不作为犯罪。
那些认为应在作为义务之内探讨等价性问题的学说，根本不可能支持等价性成为独立成立要件的观点。而那些主张等价性应独立与作为义务讨论的客观判断标准、主观判断标准的学说早已因出发点存在缺陷而失去了对等价性问题准确完整把握的机会。至于那些虽然持综合判断标准，却又认为等价性是独立构成要件的学说陷入了自相矛盾、同义反复的泥潭。如熊选国持综合性判断标准，却又主张等价性为不纯正不作为犯独立构成要件之一。如果我们能根据具体案情给出的要素（如违法特征、危害性质、行为侵害性、责任因素等）综合判断出具有等价性，那么我们又何必将综合判断出的等价性只作为不纯正不作为犯成立的成立要件之一，然后再结合其它构成要件使不纯正不作为犯成立呢？因为如果我们能综合案件中的违法特征、危害性质、行为侵害性、责任因素等判断出具有等价性，即意味着与相应作为犯在社会危害性、犯罪性质等方面价值相等，也就表明不纯正不作为犯成立，而不再需要进行重复判断了。也即等价性是是不纯正不作为犯与相应作为犯在刑法非难价值上相同的结论性评价。
【注释与参考文献】
⑴[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第27页。
⑵同前引⑴，第101—102页。
⑶[日]大塚仁：《犯罪概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第140—141页。
⑷[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第85页。
⑸[日]福田平、大塚仁：《对谈刑法总论》（上），东京有斐阁1986年版，第134—135页。
⑹张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第150—151页。
⑺[日]江家义男：《不真正不作为犯的理论构成》，载《江家义男教授刑事法论文集》，日本1959年版，第48页，转引自前引⑴，日高义博书，第102页。
⑻黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第52页。
⑼李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002年第2期。
⑽刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，载《法商研究》2004年第2期。
⑾同前引⑴，第78—112页。
⑿洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第197—199页。
⒀同前引⑴，第97—98页。
⒁[日]藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第135页，转引自前引⑻，黎宏书，第113页。
⒂[日]川端博：《不作为犯に书けゐ主观要件（反论と批判）》，载[日]植松正等编：《现代刑法论争I》第98页，转引自许成磊：《刑法摭言》，中国人民公安大学出版社2008年版，第138页。
⒃同前引⑴，第102—103页。
⒄同前引⑴，第104页。
⒅同前引⑴，第103页。
⒆[日]大谷实：《刑法讲义总论》（第4版），成文堂1994年版，第160—162页。
⒇熊选国：《刑法中的行为论》，人民法院出版社1992年版，第162—165页。
(21)何秉松：《刑法教科书（上卷）》，中国法制出版社2000年版，第349页。
(22)曲新久：《论间接故意之不纯正不作为犯》，载陈兴良主编《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社]998年版，第243页。
(23)李金明：《不真正不作为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第278页。
(24)同前引(23)，第279页。
(25)同前引(23)，第280页。
(26)同前引⑴，第79页。
(27)陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，北京大学出版社2012年版，第297页。
(28)何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第102页。
(29)同前引(23)，第272—277页。
(30)[日]内藤谦：《刑法修改和犯罪论》（下），东京有斐阁1976年版，第439页。
(31)[日]川端博：《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第218—219页。
(32)林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第294—306页。
(33)黄仲夫：《刑法精义》，台湾五南图书出版公司2001年版，第60—61页。
(34)同前引⑽。
(35)同前引(21)，第237—240页。
(36)张小虎：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2006年版，第169页。
(37)肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第364页。
【作者简介】武汉大学法学院教授；武汉大学法学院硕士研究生
【文章来源】《西部法学评论》2014年第4期
