【出处】《政法论坛》2007年第4期
【摘要】在刑法中规定定量因素不是我国首创，各国根据国情的不同，对轻微反社会行为—或者交司法机关以诉讼方式处理，或者交行政机关予以行政处罚。不同国家选择不同路径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中定量因素的存在有其充分理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由。对刑法明文规定的和犯罪构成要件有关的定量因素应在犯罪成立的积极条件中进行形式判断，对综合性的定量因素应当在犯罪成立的消极条件中进行实质判断，从而将“情节显著轻微危害不大的”的行为予以剔除。
【关键词】定量因素；刑事制裁；行政制裁；
【写作年份】2007年


【正文】

　　我国刑法第13条但书部分规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在刑法分则的许多罪状表述中，也把“数额较大”、“情节严重”、“后果严重”等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素。

　　有学者对我国刑法中规定的定量因素大声欢呼，认为定量因素是我国刑法的独创，“把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。”{1}（R.272、273）这种观点得到多数学者的支持。有人认为其中有利有弊{2}（P.37—43）{3}（P.19—25），也。有学者持完全否定的态度，认为定量因素是法制不够发达的表现，只有在三权分立但又不完全分立，即行政机关既能行使一部分立法权又能行使一部分司法权的法律制度下，它才会存在。可见它是专制集权向三权分立发展不充分的结果{4}（P.90—101）。定量因素的存在是将本来由司法机关管辖的事务转交给行政机关，本质上是缩小司法权，扩大行政权，从而与一系列宪法原则相冲突{5}（P.65—67）。

　　关于定量因素在犯罪成立条件体系中的地位，通说认为不是犯罪构成要件。有学者则认为应当把定量因素纳入犯罪构成体系，但具体思路有所不同。有学者创立了“罪体一罪责一罪量”的犯罪成立理论体系{6}，有学者认为犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件，包括情节在内的定量因素属于量的构成要件{7}（P.78），也有学者认为定量因素属于犯罪成立的消极要素{8}（P.250以下）。目前在一般教科书里，总论部分没有在犯罪构成要件中给定量因素一席之地，分论中论述各罪的犯罪构成时对定量因素的安排也没有一定之规。在犯罪成立条件体系中如何安置定量因素，刑法学界并未达成一致意见。

　　定量因素的存在也给实务部门带来了困惑。“情节显著轻微危害不大”、“数额较大”、“情节严重”等都是具有高度概括性的表述，如何理解其具体意义？看来，定量因素的存在确实“导致了中国刑法理论的困惑和学理解释的尴尬。”{2}（P.38）

　　一、为定量因素辩护

　　论者以为，定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对待轻微反社会行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题；不同的国家选择不同路径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素。我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由；行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由。外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，我国刑法则采用了“立法既定性又定量”的立法模式，无论是批评定量因素的还是赞成定量因素的学者都同意这一个命题。但该说法的准确性值得考证。

　　任何国家、任何时代都存在反社会行为，任何社会都不能不对反社会行为作出合理而有效的反应。自国家建立以来，对反社会行为的正式反应模式不外乎国家反应模式和社会反应模式两类，其中前者包括刑事制裁、行政制裁、民事制裁，后者包括纪律制裁、道德谴责、当事人和解、被害人自卫和复仇等。民主国家在近现代建立以后，复仇被严格禁止，自卫受到严格限制，和解只限于极少数轻微反社会行为，道德谴责一般限于无被害人的越轨行为，纪律制裁只限于某些特定行业内发生的轻微越轨行为。那么正式反应模式呢？

　　刑罚是一把双刃剑。更重要的是，刑事制裁的发起要投入相当大的成本，包括时间上的旷日持久、人力上的前赴后继、程序上的烦琐复杂等，因而不利于实现效率的价值，但由于在刑事诉讼中遵守罪刑法定、无罪推定等原则，由于被告人享有辩护权等广泛的诉讼权利，由于有法院这一中立的司法机关的居中审判，所以有利于实现公正的价值。如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为，投入过多而产出过少，无法满足效率的要求；如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为，固然可能有效地打击犯罪、维持秩序，但却可能使公正的价值丧失殆尽。因此任何国家都认为：

　　“法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。”{9}（P.23）刑法在任何时候都不理会琐细之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。“{10}（P.102）

　　刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会行为，只有这样才能实现效率和公正的兼容。这就是刑法的最后手段性。

　　行政制裁则和刑事制裁相结合而发挥作用。在现代社会的法律体系中，行政制裁限于惩治那些危害性尚未达到犯罪程度、侵害了国家和社会利益的反社会行为。行政制裁可以由行政机关主动作出，调查、处理、裁决均取决于行政机关的主动性，因而有利于实现效率的价值；由于行政权力具有直接性、主动性和广泛性，因而天生具有扩张的倾向，随时都可能侵越立法权、司法权，侵犯公民个人的权力，因而以行政权为基础的行政制裁往往危害公正价值的实现，现代法治国家无不对行政权力进行法律控制，以避免人权价值的失落和法治价值的崩溃，基于此，才有了法律保留原则、处罚法定原则、正当程序原则、比例原则等。即使这样，和司法程序相比，行政权本身的特点决定了行政处罚有利于实现效率价值而忽略公正价值。只有极权国家才完全或主要依赖行政活动来治理犯罪、建立秩序，法治社会总是在行政权力和司法权力之间维持平衡和协调。

　　这种平衡和协调机制的建立，既需要在刑事诉讼活动中对侦查活动、行刑活动的限制——这是刑事诉讼法的任务，也依赖于刑事制裁和行政制裁之间的职能分工，即刑事制裁只限于严重危害社会的、以其他措施已经不足以惩罚和遏制的行为，行政制裁（或类似于行政制裁的制度）只限于惩治比较轻微的反社会行为——通过设立犯罪的定量因素来实现刑事制裁和行政制裁的分工。正如学者指出的：

　　”由于刑法对法益保护所具有的辅助性，在使用非刑法惩罚犯罪就足以保障实现所追求的目的之处，立法者就应当规定违反秩序行为。“{9}（P.23）”刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点（最高限）就是刑法干预的逻辑起点（最低限）“{11}（P.65）

　　基于以上理论分析，任何国家都应当存在着对付严重反社会行为和一般反社会行为时的权力分工；犯罪的成立应当具有定量因素，这应当是现代刑法的通例。那么事实到底如何呢？对于那些还不是很严重、用其他方式还能够对付的行为，国家到底采用了什么反应方式呢？

　　形式上看，除了中国、俄罗斯等少数刑法典之外，其他刑法立法例中确实都没有规定犯罪的定量因素。但如果进行功能比较，就会发现，各国都以自己的政治智慧、法律技巧，在其法律体系中以不同的方式解决了该问题。大致说来，可以分为两种情况。[1]

　　第一种是一元的制裁体制，即轻微反社会行为和严重的反社会行为一样，也由司法机关处理，如英国、美国、法国等。这些国家的刑法没有以”犯罪的危害程度“作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的”量“的要求。在英美法系国家和地区，无论是普通犯罪还是轻微犯罪都由法院处理，但对普通犯罪适用普通的刑事诉讼程序，轻微犯罪的诉讼程序则和审判普通犯罪的诉讼程序有重大区别——或者是刑事诉讼法中规定的简易程序，或者是其他法律规定的简易程序{12}（P.40）。在法国，刑法典根据所处刑罚的轻重把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，也是以法定刑的不同曲折地体现了对成立重罪、轻罪的定量要求。这里的违警罪即情节比较轻微的反社会行为。根据法国法，违警罪由治安法院（违警罪法院、警察法庭）审判，和重罪、轻罪相比，对违警罪的审判程序明显更为简单{13}（P.187—189）。明治维新后的日本采用了该模式，后来的1907年刑法发生了变化，但二战后的日本又恢复了该种制裁体系。

　　第二种是二元的制裁体制，由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为则由行政机关处理，如德国、意大利、奥地利、苏联和东欧国家以及后来的俄罗斯等。在这些国家，犯罪和一般反社会行为的区别，既包括制裁措施的不同——对犯罪的制裁措施主要是自由刑，对一般反社会行为的制裁措施主要是罚金、资格罚等，从而通过制裁措施的轻重表现了对犯罪成立的”量“的要求；也包括处理机关、处理程序的不同。德国法律严格区分犯罪和一般违法行为，认为”为了避免滥用，刑法学很早就试图从概念上将‘本身’应受责难的犯罪的不法，与仅仅作为不服从国家命令的行政不法加以区分。“{14}（P.24）”犯罪行为与违反秩序行为之际存在量上的区别：违反秩序的行为所具有的不法内容小于犯罪行为的不法内容。……违反秩序行为的危险程度要明显小于犯罪行为的危险程度。“{15}（P.76）1952年颁布的《违反秩序法》这一行政法性质的法律规定了对一般违法行为的处理，该《违反秩序法》经过多次修改，内容不断完善。1974年德国刑法典中不再规定一般违法行为，而是由行政机关处理。意大利法律认为，”原则上，刑事制裁应限于对遭受严重侵害的法律财富的直接保护“，”只有在缺乏同等效率的其他社会（行政）控制手段时才采用刑事制裁。“{16}（P.120）苏联刑法、继承了苏联刑法的俄罗斯刑法均明文规定了犯罪的定量因素，并且把尚未构成犯罪的反社会行为交行政机关处理，为此，苏联颁布了《苏联和各加盟共和国行政违法行为立法纲要》、《俄罗斯联邦行政违法行为法典》（前苏联时期）{17}（P.613），苏联解体后，俄罗斯继续颁布了《行政违法行为法典》。俄罗斯学者认为，”情节轻微的行为中往往存在一定的损害及某种反社会性，但是它们未达到犯罪的程度，而是属于民法的，行政的，纪律的违法行为或不道德行为。“{18}（P.152）

　　这两种模式的存在，既说明在各国法律体系中确实存在着犯罪的定量因素问题，而不管刑法典在犯罪概念或刑法分则中是否对定量因素明文作了规定，定量因素与三权分立原则其实并无关系；也说明无论是以司法方式抑或以行政方式处理轻微反社会行为，都有其存在的合理性和现成的样板，那种认为只有我国刑法才规定了定量因素、该规定会导致行政权侵犯司法权的说法，那种认为刑法中规定定量因素是法治落后的反映的断言，不能成立。

　　这两种模式是两类不同的反社会行为应对体系，很难笼统地比较孰优孰劣。一元制模式中司法机关处理违警罪等轻微犯罪时适用的诉讼程序比较简单，二元制模式中行政机关对轻微违法行为进行行政处罚时适用的程序也不像刑事诉讼程序那样严格限制相关国家机关的权力。两者惩治和预防轻微危害行为、建立社会秩序的目标完全相同，也很难说两者的实际功效有实质性差别。概括而论，在一元的制裁体系中司法机关即法院拥有较大的自由裁量权，容易导致司法者侵犯人权，二元的制裁体系中行政机关拥有较大的自由裁量权，容易出现行政机关对人权的侵犯。

　　为什么不同的国家会选择不同的制裁体系呢？只要看一下这些国家，就可以发现，采用一元的制裁体系的国家都是现代化的先发国家，而采用二元制裁体系的都是封建传统比较强大的现代化后发国家。英国、法国是世界上最早实现现代化的国家，美国在独立之前经济上已经相当发达，独立之后，1820年的工业即排在英国、法国之后，列世界第三，1860年成为世界第二，1880年之后超过英国，成为世界第一{19}（P.502）。而德国、意大利、奥地利、俄罗斯、日本、中国等都在经历了长期的封建统治之后，大约在19世纪中期以后才开始走上现代化道路。

　　为什么这些后发国家都倾向于建立二元的制裁体系？这难道仅仅是一种巧合吗？

　　这些现代化的后发国家既对本国的落后状况痛心疾首，又热切地渴望现代化在本国实现，同时又面临着先发现代化国家的巨大压力，所以无不试图通过国家的强力推动实现现代化，封建集权的传统也使其使用国家强力时得心应手。与现代化的先发国家基于内在秩序而从容不迫地自发生成法律体制的发展模式不同，这些后发国家的改革都是依靠强大的国家权力的推动而完成的”急就章“，改革的目标是实现富国强兵的现代化任务，改革的保障是强大的国家权力，改革的进程急促而迅疾，他们企图在极其短暂的时间内走完先发国家在相当长的时间里走过的道路。所以，在现代化过程中他们无不优先考虑效率的价值，无论是德国还是日本，无论是沙皇俄国、苏联还是俄罗斯，无论是国民政府还是中华人民共和国，都是如此；公正的价值则被放在副贰辅弼的位置，特别是在其现代化进程的早期。这些国家也都建立了强有力的国家政权，对具有扩张性、主动性、广泛性的行政权力情有独钟。既然把效率放在优先考虑的地位，既然行政权力不断扩张，在对反社会行为的应对模式上，对行政权当然不能不多有倚重，当然倾向于采用司法和行政相结合的二元制裁体系。

　　从世界历史的进程看，这些国家选择的这种集权化的现代化建设道路是富有成效的，上述国家特别是德国、日本、俄罗斯，均通过这条道路实现了或初步实现了现代化，实现了或初步实现了富国强兵的目的，而采用英美民主化制度的一些亚洲、非洲国家，则仍然在现代化道路上踟躇爬行。

　　通过德国、日本制裁体系的演变，我们可以清楚地看到这一点。在德国，早在1530年、1548年和1577年就三度颁布赋予警察处罚权的警察法规，强调警察维护治安的权力。后来受法国刑法的影响，1813年巴伐利亚刑法典、1851年普鲁士刑法典和1871年德国刑法典曾经把违警罪纳人刑法典，取消了行政机关的处罚权，从而建立了一元的制裁模式。后来为了减轻法院处理轻罪案件的超重负荷，以便及时执行经济管制工作，德国开始并不断赋予行政机关处理经济违法行为的权力。纳粹德国统治期间，希特勒授权行政机关大量运用毫无限制的秩序罚，以配合其战争期间的经济管制工作。战后德国对其法律制度进行了法治化改造，但行政处罚和刑事制裁的相结合的二元制裁体系保留了下来，只是在1952年的《违法秩序法》中对行政机关的处罚权作了一些限制，并实现了行政处罚程序的司法化{12}（P.44—45）1975年1月1日之后，当时全部违章行为，即那些过去使用500马克以下罚金或者6星期以下关押进行惩罚的行为，都被从刑法典中清除出去，转变为违反秩序行为中的重要组成部分。而仅仅使用罚款加以惩罚的违反秩序行为的数量，仍然一直处于稳定增长的状态中{9}（P.13）。

　　在日本，明治维新期间仿照法国刑法典制定的日本旧刑法采用了重罪、轻罪、违警罪的概念，对违警罪以司法程序处理之。但后来日本发现”以市民自由主义为基础、以保障个人的权利和自由为重点“{20}（P.60）的旧刑法无法适应日本现实，遂于1907年颁布了仿照德国刑法典制定的新刑法，即现行刑法，该刑法废除了三分的犯罪概念，并且颁布了《行政执行法》、《警察犯（违警罪）处罚法》、《违警罪即决条例》等，使行政机关拥有较大的处罚权。战后在美国的监督下，日本法律进行了彻底的改造，颁布了新的日本宪法，根据日本新宪法，从尊重人权原则和为保障人权只能对国民予以司法上的强制这一观点出发，这些法令、条例才被废除，新的制度规定无论是行政刑罚还是秩序罚均由法院裁处，从而重新采纳了一元的制裁模式{12}（P.45）。[2]

　　德国、日本的例子充分说明二元的制裁体系是其实现现代化时不得不然的选择。

　　中国也无法拒绝该种选择。戊戌变法时试图通过自上而下的改革变法图强，国民政府试图通过建立强有力的政府来实现现代化，中华人民共和国建立后更是在中国共产党的坚强领导下走上了现代化道路，1980年代之后进行的改革开放仍然是在国家强力的推动之下自上而下进行的。近代中国社会的主旋律一直是”救亡图存“、”变法图强“，而这一过程又伴随着国家权力的扩张。

　　我们很难想象，无需一个权力结构，无需权力的支撑，一个社会通过‘无为而治’或‘自由放任’就可以自动地在短期内实现‘全变’。变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民主国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人心中建立一种民主国家的认同{21}（P.22）。

　　所以，”超英赶美“的狂热追求，”一万年太久，只争朝夕“的伟大号召，”胆子再大一点，步子再快一点“的谆谆告诫，都明确彰显了对效率的追求，”效益优先，兼顾公平“的理念和发展模式自1980年代以来深入人心，成为一个颇有意识形态意味的流行话语。为了实现现代化，为了追求效率，当然需要有强大的国家权力特别是行政权力，国家权力特别是行政权力在推动现代化的过程中不断扩张。

　　在这种背景下，清末在实现中国法制的近代转型时，没有选择英美、法国等的一元的制裁体系，而是由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，并且使行政机关享有了较大的权力。1907年，清政府颁布违警律，规定违警罚的形式为15天以下拘留、15元以下罚款、充公停业和勒令歇业。该法律标志着司法权和行政权的分立，也奠定了中国日后建立二元制裁体系、行政机关独揽强大的行政处罚权的传统。民国期间先后几次颁布的违警罚法继续沿用了该模式。新中国成立后，旧法统虽然被废除，但由于新旧中国承担着建立现代国家、实现现代化的相同使命，而深深影响了新中国法制走向的苏联也采用了二元的制裁模式，所以新中国依旧维持了自清末以来建立的司法制裁重大犯罪、行政处罚轻微违法的二元制裁体系。

　　自1907年到现在正好100年。如果放在世界范围内考察，可以看出国民政府、新中国所选择的以国家权力推动现代化、推动现代法治的建立的思路是正确的，也基本达到了预期目的。在这100年中，世界主要国家中在现代化建设方面进步最快的是中国。和德国、日本、俄罗斯等国家一样，中国的现代化实践验证了二元的制裁模式在现代化后发国家得以建立的必然性和必要性。

　　另一方面，现代化的后发国家以强大的国家权力推动现代化包括法治现代化，本身存在一个巨大的悖论。要推进现代化包括法治现代化，必然要有强大的国家权力，必然要有强大的行政权力，但现代法治的基本内涵则是限制国家权力，特别是限制行政权力。在这一悖论面前，这些国家往往进退失据，顾此失彼。德国、日本都曾经建立了法西斯极权统治，斯大林时代的苏联在实现现代化过程中苏联人民付出了惨重代价，中国在文革期间司法机关被砸碎，建立了以行政权制裁犯罪的一元模式。即使到现在，中国法律系统中仍然存在着因违反法治原则而广受批评的劳动教养制度{22}，而行政处罚法中也存在着一些不完全符合法治要求的规定。

　　就像德国在二战后没有废除二元模式一样，中国解决该问题的途径也不在于废除二元的制裁模式，而在于对行政处罚进行法治化改造。中国的制裁体系的缺陷不是刑法中规定了定量因素，不是行政机关也拥有对反社会行为作出反应的权力，而是划给行政机关的权力偏大。1989年国际刑法学协会维也纳大会决议指出，行政制裁和刑罚之间的根本区别是行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚{16}（P.92），但中国治安处罚法规定的行政拘留并罚时可以达到20天，劳动教养中剥夺人身自由的时间最多可长达4年，显然不符合法治原则。如果说行政权侵越了司法权，也是指行政处罚法中剥夺人身自由的处罚措施侵越了司法权，而不是犯罪的定量因素、行政处罚等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法权。

　　所以，犯罪定量因素、二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的，应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。

　　二、定量因素在犯罪成立条件中的地位

　　定量因素在犯罪成立条件体系中的地位，在我国刑法学界一直没有达成一致意见。传统刑法理论认为，刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而很难说是一种构成要件。理由是：（1）犯罪构成要件一般都提四个方面，还没有人把情节作为犯罪构成的第五个方面；（2）就刑法规定的众多情节看，有的属于客观方面，有的属于主观方面，还有的属于客体或对象，有的属于主体。既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件；（3）刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准，显然不是构成要件{23}（P.83）。

　　这种观点在理论界长期据主导地位，但这种观点值得商榷。刑法第13条但书明确规定犯罪应当不是”情节显著轻微危害不大的“行为。分则中许多犯罪的成立都有量的要求；即使分则中对有的犯罪没有明文规定定量因素，由于犯罪概念是认定犯罪的总标准，这些犯罪的成立仍然要求行为的社会危害性达到一定的严重程度。因此，仅仅只认定行为符合犯罪构成，并不能确定犯罪最终能否成立，只有进一步考察了行为的社会危害性是否达到了刑法上的”量“的要求，才能最终确定行为的性质。司法机关在认定犯罪时，特别是在认定那些危害程度处于犯罪和一般违法行为两者的临界点上的行为的性质时，均要对社会危害性的”量“的要求予以确证。将犯罪的定量因素摈弃于犯罪成立条件体系之外，既不能对我国刑法的规定作出充分合理的解释，也无法反映司法机关认定犯罪的实际状况。该种观点也没有反映理论研究的状况，坊间一般教科书在论述各具体犯罪的成立条件时虽然没有明确提出犯罪成立的量的要求，但一般均在论述客观方面时指出”行为应当达到数额较大或情节严重的程度“，或者在论述了全部四个要件之后作如此交待。

　　定量因素如何纳入犯罪成立条件体系呢？这必然涉及到对我国传统犯罪构成理论的改造。

　　我国四要件的犯罪构成理论1950年代从苏联引进之后，经过1980年代之后的广泛传播，在理论界、实务界均取得了支配性地位。目前多数学者认为对该理论应该进行改造，甚至有学者认为应当完全抛弃该理论并引进大陆法系递进式犯罪成立条件理论。

　　递进式犯罪成立条件理论经过100多年的发展，确实达到了非常精致的水平，但笔者觉得引进该理论并抛弃我国现有理论的目标或许难以实现。目前全国的法律人均熟悉并在运用现有犯罪构成理论，他们对大陆法系刑法理论未必了解。刑法学教师中有相当一部分人不熟悉该大陆法系犯罪成立条件理论，绝大多数论文或著作都以现行犯罪构成学说为理论背景。通行的教学大纲、教科书、研究生入学考试、司法资格考试均以现行犯罪构成理论为标准。在这种状况下，如果摈弃现有理论而推行大陆法系递进式犯罪成立条件理论，且不说遭受的压力、阻力是何等巨大，即使成功了，这样还将会造成知识传承的断裂和知识共同体的分裂——绝大多数刑法学著述将被束之高阁而刑法学新人将无书可读、无文可看，许多刑法教师将不得不”下课“，新的理论培养出来的刑法人将和老一代刑法人产生严重的知识冲突并进而产生利益冲突，可见，确实”后果很严重“。

　　看来比较可行的方式还是”渐进“，即通过对我国的四要件犯罪构成理论的改造和完善，去除现有理论的弱点，使其实现公正和效率的兼容、正义和秩序的兼顾。

　　大陆法系递进式犯罪成立条件理论具有层次性、立体性，通过构成要件该当性、违法性、有责性三个层次的判断，将事实判断和价值判断、形式判断和实质判断分开进行，层层分析、层层排除，最终达到对犯罪的认定。该理论既体现了罪刑法定原则的要求，实现了保障人权的目的，又恰当、准确地反映了认定犯罪的思维过程。而我国耦合的犯罪构成理论则具有平面化的特点，四个要件之间既具有密切的联系，缺少其中一个则另一个就不能存在，而且事实判断和价值判断、形式判断和实质判断是一次完成的，有关定量因素、正当行为、期待可能性等出罪理由在犯罪构成理论中也没有立足之地，从而限制了犯罪成立条件理论人权保障功能的发挥。

　　用一个形象的比喻，递进式理论就象是剥鸡蛋，耦合式理论就象是切西瓜。拿到一个鸡蛋模样的东西后并不能确定里面到底是什么，而需要对其进行抽丝剥茧的分析：先确定有蛋壳，剥开蛋壳发现有蛋清，再剥开蛋清发现里面的蛋黄，这最后的蛋黄就是犯罪。切西瓜时先觉得这玩意是个西瓜，切成四瓣一看果然是西瓜，那么就可以确定这家伙确实是西瓜。可以看出：（1）剥鸡蛋时每个层次认识的目的、方式均不相同，体现了事实评价和价值评价、形式判断和实质判断的分离，切西瓜时不存在这样的机制。（2）剥鸡蛋时范围逐渐缩小，最终认定的犯罪只是最后的蛋黄，而切西瓜时不存在范围逐渐缩小的情形，最终认定的犯罪和开始觉得是犯罪的东西在范围上相同。所以，切西瓜的方式缺乏出罪机制。（3）剥鸡蛋时最终结果是不确定的，可能在其中发现蛋黄，可能在其中发现了别的物事，还可能里面空空如也，因而开始呈现在人们眼前的东西到底是不是犯罪还是个未知数，最终的结果也许证实了犯罪也许证实不是犯罪，所以该理论体现了无罪推定的要求；切西瓜时已经觉得这东西是个西瓜了，打开一看果然是西瓜，因此切西瓜的方式有有罪推定的嫌疑，事实上，事先觉得这东西是个西瓜的先人之见在切开之后的认识过程中确实时时处处在起着作用。

　　需要把切西瓜的犯罪认定模型改造成剥鸡蛋的犯罪认定模型。

　　把定量因素纳入犯罪成立条件体系具有理论上的必要性。[3]刑法总则、分则中都规定了犯罪成立的定量因素，根据法律规定，仅仅只考察犯罪构成要件是否存在并不能最终确定犯罪能否成立，还需要考察犯罪的社会危害性是否达到了犯罪的程度，把定量因素纳入犯罪成立条件体系具有法律根据。司法机关认定犯罪时，对于那些可能成立犯罪也可能只属于一般违法行为的案件，在考察了行为是否具备犯罪构成要件之后均要自觉地进一步考察行为的社会危害性是否达到了应当动用刑罚制裁的程度，考察是否用其他手段足以遏制、惩治该种行为，有关司法解释对很多犯罪的定量因素也都明确做了界定，辩护律师在对一些轻罪进行辩护时也往往根据刑法第13条但书的规定做无罪辩护，而且许多辩护获得了成功。刑法理论应当准确生动地反映司法实务的实际状况，把定量因素纳入犯罪成立条件体系，具有充分的实践根据。

　　把定量因素纳入犯罪成立条件体系，也具有充分的理论根据。我国的犯罪构成理论存在着把事实判断和价值判断、形式判断和实质判断合二为一的缺陷，如果把犯罪的定量因素纳入犯罪成立条件体系，使其和正当行为理论、期待可能性理论相辅相成，对形式上具备犯罪构成的行为进一步进行价值判断、实质判断，从而彻底改变传统犯罪构成理论的缺陷，使平面化转变为立体化、层次化，使缺乏出罪机制、有有罪推定的嫌疑的缺点得到根本克服，使定量因素、正当行为、期待可能性等理论在犯罪成立条件体系中得到安身立命之地因而使该理论获得强大的解释力，实现刑法保障人权的机能。

　　把定量因素纳入犯罪成立条件体系以完善我国犯罪构成理论，也具有理论上的可行性。传统理论认为，”在实质性的犯罪概念的指导下，当然就强调具有实质特征的犯罪构成，认为社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性“{4}（P.60），但由于在犯罪构成的框架内无法求得危害程度、正当行为等问题的解决，犯罪构成事实上只具有形式意义，成立犯罪时除了形式判断之外，再次进行实质判断不可或缺。大陆法系刑法学中的价值判断、实质判断在违法性判断阶段通过对实质的违法性的确定来进行，而我国刑法理论、司法实务中耳熟能详并和”实质的违法性“大致类似的概念是现成的，这就是”社会危害性“。”社会危害性“的意义比”实质的违法性“更加明确，实质的违法性其实也就是社会危害性。在社会危害性的概念之内，完全可以涵盖社会相当性理论、可罚的违法性理论、结果无价值论和行为无价值论、法益侵害说和规范违反说，并且可以包容实质的违法性理论一筹莫展或语焉不详的有关理论问题，如刑法的修正、主观罪过与客观危害的关系届定、量刑时刑罚轻重的考量等。把社会危害性概念引入犯罪成立条件体系，足以建立事实判断和价值判断、形式判断与实质判断既分立又结合的格局，圆满解决犯罪成立条件体系中的出罪机制问题，准确确定定量因素、正当行为在犯罪成立条件体系中的地位。把社会危害性引入犯罪成立条件体系中，是对现行理论的发展和完善，对现行理论没有伤筋动骨的影响，不失为一种简便易行的路径。

　　近年来不断有人呼吁把社会危害性的概念从刑法理论中驱逐出去，认为社会危害性缺乏规范内容，和罪刑法定原则相冲突，不利于人权保障等。其实，不是社会危害性缺乏规范内容，而是我们未能对其规范内容有深入的分析和准确的把握。对仅具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为以犯罪论处，当然违背了罪刑法定原则，但如果在罪刑法定原则的前提下根据社会危害性再次缩小犯罪圈，从而约束刑罚权的发动，不仅不违背罪刑法定原则，而且更有利于实现罪刑法定原则保障人权、限制司法权的宗旨。需要作的只是，不能以社会危害性作为人罪的根据，但可以而且应当以社会危害性不存在或没有达到犯罪的程度作为出罪的根据。这样，社会危害性理论将和罪刑法定原则一起成为保障人权、限制随意发动刑罚权的两道防线：罪刑法定原则旨在反对法律虚无主义，防止将具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为认定为犯罪，根据罪刑法定原则发展起来的犯罪构成理论成为认定犯罪的第一道过滤网；社会危害性的理论则在此基础上进一步缩小了犯罪圈，将形式上符合犯罪构成但实质上不具有犯罪的社会危害性或者社会危害性未达到犯罪程度的行为排除出犯罪的范围，并且使司法机关准确地量刑。所以，社会危害性是认定犯罪的第二道过滤网。

　　把社会危害性引入犯罪成立条件体系的方案，是在犯罪构成这一犯罪成立的积极条件之外，另设犯罪成立的消极条件，即成立犯罪，应当具备犯罪成立的积极条件——行为符合犯罪构成；除此之外，还必须具备犯罪成立的消极条件——行为不具有犯罪的社会危害性。消极条件具体包括三类事由：行为的社会危害性没有达到犯罪程度，行为属于正当行为，行为不具有期待可能性。积极条件体现了罪刑法定的要求，消极条件通过出罪因素的设立进一步实现刑法的保障功能，它表明，某些形式上符合或类似于犯罪构成的行为如果实质上不具有社会危害性，或者其社会危害性没有达到犯罪的程度，或者当时不能期待行为人为合法行为时，国家不能要求公民就这些行为承担刑事责任，从而建立了国家刑罚权自我约束的机制。

　　正当行为作为犯罪成立的消极条件，笔者曾经有过相应论述。期待可能性问题无法在本文中展开讨论。定量因素作为消极条件，还需要进一步予以阐明。

　　我国学者已经提出了多种把定量因素纳入犯罪成立条件体系的观点，主要有：

　　1.”罪体一罪责一罪量“的体系。该说的主张者陈兴良教授认为，我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一。前者是犯罪构成的本体要件，包括罪体（即犯罪构成的客观要件）与罪责（即犯罪构成的主观要件）。由于我国刑法关于犯罪的规定存在数量因素，因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外，还应当包括罪量。罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件{25}（P.276）。在《规范刑法学》一书中，陈兴良教授以该体系系统解说了我国刑法。

　　2.”构成要件+情节要求“的体系{26}（P.43—49）。该说认为犯罪构成的情节要求是认定犯罪能否成立的法定标准之一，具有区分罪与非罪的功能，应当将其纳入犯罪构成体系。情节要求不同于犯罪构成要件，犯罪构成在情节上的规定都是在明确了犯罪构成要件的基础上作出的，不能将它作为一个构成要件与其他要件相提并论。在犯罪构成体系中，构成要件与情节要求相互独立又相互联系，是犯罪构成这一犯罪符合性评价体系中两个不同层次的评价标准，从不同的角度（即符合性评价、”有与无“的评价与单纯的程度评价、”大与小“的评价）共同承担着犯罪符合性评价功能。各种犯罪的犯罪构成都包含情节要求。

　　3.区分”质的构成要件和量的构成要件“的体系{7}（P.78）。该说认为，刑法规定的构成要件反映的是行为严重的社会危害性，它通过行为的质和量两个方面来体现的。行为的质表明行为是什么，行为的量表明行为的程度。质是此行为区别于彼行为的内在规定性，是此种社会危害性区别于彼种社会危害性的标志；而量则是社会危害性在程度上的内在规定性。只有一定质的社会危害性和一定程度的量的社会危害性统一，才能完整地说明行为严重的社会危害性，进而认定为犯罪。所有的行为都应该达到一定质和一定量的社会危害性，这是犯罪构成要件的本质，犯罪构成要件就是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和体现。因此，犯罪构成要件可以分为质的构成要件和量的构成要件。有些犯罪行为本身的危害性就很严重，在这样犯罪中，其质的构成要件中已包含了对量的构成要件的确认，而没有单独表明行为量的规定，另一部分犯罪则既有表示质的要件，又有表示量的要件，对这些犯罪必须考察反映社会危害性程度的量的构成要件。

　　4.定量因素属于犯罪成立的消极因素。论者认为，犯罪构成是犯罪成立的积极因素，除此之外还应当有犯罪的消极因素，包括行为不是正当化行为、违法行为、不处罚行为三个类别，定量因素即属于其中的违法行为。论者认为，”将罪量作为犯罪成立消极因素，它的前提含义是刑法对其规定的危害行为原则上都予以刑事处罚，无论行为程度轻重和数额大小，而不处罚未达罪量标准的行为只是一种例外。“{8}（P.250—299）

　　这些观点中涉及两个重要问题。一是，定量因素能否作为一个独立的要件？二是，罪量因素是否属于犯罪成立的积极条件？前一个问题的肯定回答，是认为定量因素应当在犯罪构成其他因素之外独立存在；后一个问题的肯定回答，是认为定量因素存在于所有犯罪中，犯罪构成要件不具有推定定量因素已经存在的功能，所以对是否具备定量因素必须进行积极的判断。否定的回答则认为，犯罪构成要件能够推定定量因素的存在，就象犯罪构成能够推定行为不是正当行为一样，符合犯罪构成而不具备定量因素因而不处罚的只是一种例外，在判断定量因素时只需要进行消极的判断即可。根据这两个问题，上述四种观点的内容如下：

　　（表略）

　　对这两个问题到底应该如何解决呢？

　　定量因素是否属于独立的构成要件，不可笼统而论。根据我国刑法，罪量因素包括数额、后果和情节，其中数额和后果属于客观方面的内容，但情节却是综合性的，其中既包括反映犯罪构成要件程度的情节，如行为的恶劣程度、行为在导致结果发生的过程中原因力的大小、主体责任能力的程度高低、故意中认识的范围和意志的坚定程度、过失中注意义务的大小、不注意的程度轻重、注意能力的强弱等，也包括犯罪构成要件以外能够反映社会危害性大小的因素，如被害人过错的大小、犯罪动机是否卑劣无耻、身份犯中行为人利用职权的具体情况、犯罪后的表现等。这些因素很难统一在一个独立的要件中，很难通过一次性的考察就完成全部判断。反映构成要件的定量因素和罪质因素密切结合在一起，很难把它们彻底分开，世界上没有离开质的量，也没有离开量的质，所谓”皮之不存，毛将焉附？“在进行理论分析时可以把质和量分开论述，但在对犯罪成立条件进行逻辑分类时如果把量的要件和有关质的要件并列，则导致了分类标准的不统一、不周延，违反了对事物的分类规则。将其作为综合性的独立要件，也无法解决故意犯罪的认识因素中是否需要对定量因素的认识这一问题，如果将其分散在具体的犯罪构成要件中，那么对于属于犯罪客观方面的定量因素，只有主体在对其有认识的情况下才能成立故意，就成为当然的结论。

　　另一方面，刑法设立定量因素的目的，是为了综合评判某一行为的社会危害性是否已经达到犯罪的程度，并决定到底是适用刑事制裁手段还是对其予以行政处罚。但定量因素并不是单独起作用的，仅仅某一个具体的情节，如数额、结果等，都不能最终决定行为的社会危害性程度。如果仅仅只对每一个要件的程度进行判定而不进行综合衡量，难以确定行为的社会危害性的大小，在有些案件中也难以确定该行为是犯罪还是一般违法行为。决定社会危害性大小的是所有犯罪情节的结合，只有对所有的犯罪情节进行综合考量之后，才能得出该行为是否已经构成犯罪、是否需要并应该适用刑罚以达到遏制、惩罚目的的结论。所以，把定量因素作为一个综合性情节予以考量，又具有其合理的一面。

　　这两种处理方式都有一定合理性，只有把其合理性结合起来，才不至于”按下葫芦浮起瓢“。所以我认为，对定量因素的考察应该分两个阶段进行。具体地说，对那些刑法明文规定的和犯罪构成要件有关的定量因素，仍然应当结合具体要件的内容分别予以考察，看其是否达到刑法对该要件所要求的程度，如数额是否较大、法定的后果是否出现等，如果没有达到刑法要求的程度，行为当然无罪；在对所有构成要件及刑法明文规定的定量因素考察完毕之后，绝大多数行为的社会危害性总体上是否达到犯罪的程度一般已不难判明，因为刑法分则规定构成要件、定量要求等，已经预示着符合这些要求的行为已经构成了犯罪，刑法分则的规定具有推定行为已经具备严重的社会危害性的功能。但也有一部分行为仍然可能位于”情节显著轻微危害不大“的临界点上下，对于该类行为，则应当对案件全部情节——包括属于犯罪构成要件的情节和不属于构成要件的情节、刑法明文规定的情节和未明文规定的情节等——予以综合考量，最终确定行为社会危害性的大小。

　　第一阶段对定量因素的判断仍然形式的判断，该种判断严格依据刑法的明文规定，如是否达到刑法所要求的数额较大的程度、刑法要求的后果是否已经出现等，其性质是事实判断而不是价值判断。

　　关于第二个问题，即对定量因素是作积极的判断还是作消极的判断，在已经回答了第一个问题之后，答案已经不难得知。在进行第一步考察时，对定量因素的判断是积极判断，各个构成要件应当达到刑法分则明文规定的”量“的要求；由于经过第一次判断的行为一般已经可以推定其是犯罪抑或是一般违法行为，所以第二次判断——对所有情节的综合考量，属于消极判断，即只有行为不属于”情节显著轻微危害不大“的情形时，才能最终构成犯罪。把这种观点和前述四种观点加以比较，则如下表所示：

　　（表略）

　　本文提出的犯罪成立条件理论的具体内容如下所示：

　　犯罪成立条件体系：

　　犯罪成立的积极条件

　　犯罪客体（质的要求、量的要求）

　　犯罪客观方面（质的要求、量的要求）

　　犯罪主体（质的要求、量的要求）

　　犯罪主观方面（质的要求、量的要求）

　　犯罪成立的消极条件

　　行为不属于”情节显著轻微危害不大“的情形

　　行为不属于正当行为

　　行为不具有期待可能性




【作者简介】
王政勋（1967—），男，陕西洋县人，北京大学法学院2004级博士生，西北政法大学教授，硕士研究生导师。


【注释】
[1]为了分析的简便，这里不考虑民事制裁的方式，因为民事制裁不涉及行政权和司法权的划分。
[2]但是日本刑法学信守“法律不关心鸡毛蒜皮的小事”的格言，认为刑法中探讨的违法性，“是指某犯罪应该被科处以刑罚的违法性，即值得处罚程度的违法性，是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁的适当的情形。”（（日）大冢仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第313—314页。）为了在理论上进一步说明、解决该问题，日本刑法学还发展了可罚的违法性理论。
[3]我在《正当行为论》一书中，为了解决正当行为的地位问题，提出了对称式的犯罪成立条件理论，认为应当把犯罪成立条件分开，犯罪构成只是犯罪成立的积极条件，缺乏犯罪构成的行为必然不成立犯罪，但犯罪构成不是犯罪成立的充分条件，更不是犯罪成立的充要条件，要成立犯罪，除了应该具备犯罪构成这一积极条件外，还应该具备消极条件——行为不是正当行为（王政勋：《正当行为论》，法律出社2000年版，第39—48页）。后来在贾宇教授主持的2002年度教育部人文社科项目“犯罪成立”的课题组会议上，我认为应该把期待可能性也纳入犯罪成立的消极条件中，该课题目前已经结项，项目最终成果正在交付出版。现在看来，题组会议上，我认为应该把期待可能性也纳入犯罪成立的消极条件中，该课题目前已经结项，项目最终成果正交付出版。现在看来，犯罪的定量因素也应该纳入犯罪成立条件系。


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