论文摘要：作为大陆法系刑法学中占据主流的规范责任论的核心要素，期待可能性理论具有极其重要的影响。本文对期待可能性理论的一个方面，其在犯罪构成理论体系中的地位进行了简要分析。

　　论文关键词：规范责任论；期待可能性；地位

　　二十世纪初，作为调和道义责任论和社会责任论的产物，规范责任论逐渐兴起发展，并占据了当代大陆法系刑法学的主流地位。期待可能性作为规范责任论的核心要素，被西方学者誉为对刑法的一大贡献，受到了各国刑法学者的重视，其理论体系日益成熟，并直接影响了德、日等大陆法系国家的刑事立法和司法实践。期待可能性在犯罪构成理论体系的地位，正是其中一个十分重要的问题。

　　一、期待可能性的基本含义

　　所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的情形。“期待可能性”一词，系从德文Zumutbarkeit翻译过来，追本溯源，从词源构造上解析，“期待”由德文词根zumuten译来，bar为“可能性”后缀，keit为名词性词尾的标志。随着时代的变迁其意义有一定变化，最早是指“针对他人做某种要求”之意，其后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念。在规范责任论崛起之后，历经发展，今日的刑事立法和刑法学中，多认为是一种“正当而合理的要求”。同时我国有学者认为，“期待”由德文词根zumuten译来．在德文中的确切含义为过高的、不合理的要求或苛求，德文以zumuten表达期待而非使用erwarten(义为期望、期待、指望)，突出该理论的实质所指为法律对行为人选择为适法行为的苛求的可能性而非一般的期望、指望的可能性。而中文译文并没有充分发挥译文的优势，将期待可能性之真义苛求可能性体现出来。
　　笔者认为，此种看法是有道理的，期待可能性理论的核心精神就在于“法不强人所难”。在人类思想史上，期待可能性的思想可以追溯到中外古代法律关于容隐制度的规定。在刑法学上，期待可能性理论的产生，直接来源于1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”(又称“惊马案”、“马车绕缰案”、“莱伦芳格案”)的终审判决。该判决的大体情况是：被告人为一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名叫莱伦芳格(Leinenfanger)的马有以其尾绕住缰绳并用力压低的恶习，马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的命令下，使用了莱伦芳格，结果在途中它又象往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压，马车夫急于使马尾脱离缰绳，但未获成功，反而使马发狂狂奔，马车夫完全失去了对马的控制，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上诉，但帝国法院审理后仍然驳回了上诉。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不同意，反以解雇相威胁。在这种情况下，确定被告人违反义务的过失责任，不能仅凭被告人曾认识到癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待其不顾自己失去职业而拒绝使用癖马，此种期待对于本案中的被告人来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行人的责任。“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不承担刑事责任。
　　该案引起了德国刑法学者的广泛关注，经过梅耶(Mayer)、弗兰克(Frank)、格尔德施米特(Goldschmidt)、弗洛登塔尔(Freudentha1)、施米特(Schmidt)等人的不断完善，形成了的期待可能性理论，又经过弗尔蒂(Fohin)等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。20世纪初，日本刑法从原来效仿法国刑法转而效仿德国刑法。在这一背景下，期待可能性理论也得以在昭和初期(20世纪20年代)从德国传人日本，并很快被日本刑法学界所接受，其对期待可能性理论的研究甚至有超越德国之势。经木村龟二、泷川幸辰、左伯千仞等学者们的追捧，期待可能性理论遂成为日本刑法理论的研究主流，从而使该理论的架构更趋成熟，并对其判例形成莫大的冲击与影响。经典判例如：日本第五柏岛丸事件等。“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”时至今日，起源于德国，风靡于日本的期待可能性理论，其影响早已超越国界。据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中，都有相关条款体现了期待可能性的思想。


　　二、期待可能性理论在犯罪构成理论体系中的地位

　　作为规范责任论的核心要素，期待可能性理论具有特殊的重要的地位。众所周知，在以德国、日本为代表的大陆法系国家，确定一个行为是否构成犯罪，是要遵循构成要件该当性、违法性、有责性的层层逻辑递进的三要素理论。这种三元递进式的犯罪成立模式是将行为作为一个整体，从对这个整体的不同意义的把握上来划分犯罪成立的条件，并以此来对生活中具体的行为进行评价。首先，框定某个行为的外部特征，即构成要件或称为典型事实，进一步从这一行为的社会、法律意义对行为进行限定，即客观的违法性，最后从刑法的公正与功利角度考虑行为人的罪过，或责任。每一次评价(每个成立条件)的对象都是行为整体。首先认定实际发生的客观事实符合作为犯罪的典型事实的构成要件，这是一种事实性评价；其次认定符合构成要件的行为违反刑法规范，这是法律规范评价，两次评价都是将行为与具体的行为人分离开来的，故都是抽象性的评价；最后是根据行为人的具体状况从其责任能力出发，确定行为人的责任形式，最终确认行为人是否有罪过，是否应该受到刑法的谴责。主观罪过的要素包括责任能力、心理事实(故意、过失)、期待可能性，这一评价针对的是行为人的主观方面，是将行为作为“行为人的行为”进行的，是具体的评价，也是主观评价”。可以看出，对于期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位，是在有责性这一层次中进行探讨的，而其必然与责任的其他要素——责任能力、心理事实(故意、过失)息息相关，可以说，期待可能性与责任能力、故意过失的关系问题，也就是期待可能性的地位问题。在这一犯罪构成理论体系中作为有责性关键因素的期待可能性，其存在有两个前提：其一，行为人责任能力的存在。虽然缺乏责任能力同样影响行为人的责任的成立，但期待可能性是与责任能力相对分离的责任要素，只有在行为人存在责任能力的情况下才讨论期待可能性的有无及其对责任的影响；其二，期待可能性是有责性中的与犯罪心理事实相对独立的规范评价因素。大陆法系中的有责性是心理事实与规范评价的统一，虽然西方学者对期待可能性在其中的地位说法不一，但都认为期待可能性是与犯罪心理事实相对独立的规范评价因素。作为心理事实的故意、过失只是中性的、无色的，只有在依据刑法规范应加以非难、谴责的心理事实存在时才能认定责任，而这种非难、谴责要素即期待可能性。
　　关于期待可能性理论在犯罪论体系中的地位，日本学者作了归纳，有六种观点：其一，认为它是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素；其二，认为它是与责任能力、故意或过失、违法性认识(或其可能性)并列的第四责任要素；其三，认为它是故意、过失的构成要素，即将期待可能性包含在故意、过失之中来理解；其四，认为责任能力与故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，即把不存在期待可能性理解为责任阻却事由；其五，认为期待可能性不是责任要素，它应在追究责任的前阶段(违法性与责任之间的独立犯罪阶段)的行为归类中占有地位；其六，认为它既不是责任要素，也不是一般责任阻却事由，仅不过是事实上的免责事由。
　　不难看出，前四种观点都是将期待可能性作为责任要素之一，这也是大陆法系的通行看法。而后两种观点与前四种观点显著不同的是，它们想从责任论之外寻求突破，从根本上否定期待可能性是为责任要素，特别是第五种观点，乃至于对大陆法系的三步递进式犯罪构成理论提出了挑战，其中虽不乏创新和合理之处，但就目前情形言，重构大陆法系的犯罪构成理论，牵涉甚广，应者寥寥，尚不足以与前几种观点相抗衡。通说还是认为应当在有责性中赋予期待可能性的合理位置。至于第二种观点与第一种观点的区别，仅在于是否将违法性认识纳入到责任要素中来，就将期待可能性作为一种独立的责任要素而言，两者是一致的，并且第二种观点如上所述，同样牵扯到犯罪构成理论的重构，在学界仅有少数人支持。
　　这样，讨论的重点就落在了期待可能性究竟是包含在故意、过失之中，还是与之相并列、具有独立意义的责任要素，或是一种独立的责任阻却事由。因而，第一、第三和第四种观点，也是西方大陆法系国家关于期待可能性在犯罪构成理论体系中的地位问题的主流观点。

　　(一)罪过要素说
　　德国学者弗洛登塔尔(Frcudantha1)和施米特(Schmidt)持此见解，日本的代表人物有小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等。其主张，期待可能性是包含在故意、过失中的责任要素，责任论中的故意、过失就是故意责任与过失责任，它不同于构成要件要素的故意、过失。作为构成要件要素的故意、过失，是单纯依照行为人对构成事实的认识或有无预见而决定，是有无故意或过失的问题，而故意责任与过失责任则除有无之外，尚有轻重程度的问题。因此，将期待可能性理解为故意、过失的构成要素，不仅可以籍此说明决定责任有无及轻重的问题，还可充分掌握故意责任与过失责任的规范性质。如果缺乏期待可能性，纵有构成要件要素的故意、过失，行为人的故意责任或过失责任也遭阻却。
　　上述观点，遭到了如下批评：首先，如前所述，期待可能性是一种规范评价的责任要素，而故意责任和过失责任是一种主观的责任要素，二者应当加以区别；其次，故意、过失是责任判断的对象(客体)，期待可能性则为对象的判断(评价)，若认为期待可能性是故意、过失的要素，将认为评价主体为客体而存在，这在逻辑上并不合理；第三，虽然责任的存在与否及其轻重程度的判断与适法的期待可能性密不可分，但与是否要将期待可能性植入故意与过失内的主张，缺乏理论上的必然关联性；第四，从故意和过失本身的含义来看，前者是对犯罪事实的认识与容认，后者是对注意义务的违反，从此意义上说，故意、过失的成立不应当包含期待可能性的要素；第五，如坚持期待可能性是故意、过失的构成要素，则仅须将传统心理责任论中的故意、过失概念稍加补增，赋予规范内涵就可因应，不须另刨规范责任论。笔者认为，这些批评是有道理的，故而今日学界中倡此说者不多。

　　(二)并列要素说
　　规范责任论的创始者德国人弗兰克(Frank)和格尔德施米特(co岫Icbmidt)持此观点。其认为，责任故意与责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是一种客观的责任要素，二者应当予以区别，期待可能性是责任中独立于责任能力、心理事实(故意、过失)之外与之并列的第三种要素。也有人称积极要素说，期待可能性可以判断责任之有无，故可理解为责任的积极要素，同时，故意、过失是主观要素，期待可能性是客观规范要素，两者性质不同，故理当应将其作为独立要素。
　　但如上所述，期待可能性在有责性这一层次中的存在是以责任能力的存在为前提的，只有在行为人存在责任能力的情况下才讨论期待可能性的有无及其对责任的影响，那么在行为人缺乏责任能力的情况下，期待可能性也就无从谈起，其独立性也就受到了质疑。此外，还有学者存有疑问，即如果将期待可能视为第三责任要素的话，那么，检察官证明被告人犯罪，必须积极地举证释明行为人有期待可能与否，这必将导致诉讼法上极不合理的现象，而且这在司法实践上似无可能。

　　(三)独立的责任阻却事由说
　　主要代表人物有日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一。其认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一种独立责任阻却事由。根据这一观点，只要具有责任能力与故意或过失，就可以推定责任的存在，但如果缺乏期待可能性时，则阻却责任。换言之，责任能力与故意、过失是积极的责任要素，缺乏期待可能性是消极的责任要素。日本学者左伯千仞也曾分析指出，将期待可能性简单地与故意、过失等责任要素相并列，其实并不科学，因为责任能力与故意、过失是责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。如果行为人有责任能力和故意、过失，通常就可推定有责任，只有在特殊情形出现时，才出现责任的例外，此时由于无适法行为的期待可能，乃阻却责任。这种。原则—例外”型的期待可能性定位模式，放弃了寻求统一把握故意、过失的做法，转而自相反方向，以消极除外的方式统一掌握责任的基础，其可取之处在于。此种思维模式不仅可回避将问题纠结于故意、过失范围内所产生的困扰，且依照此说，只需行为人具备责任能力与故意、过失，通常就可认为有适法行为的期待可能性。从而可肯定行为人的责任，但如能证明无期待可能性时，就可阻却责任，在理论上甚为简明。¨但是，此说的缺点也较为明显，期待可能性不仅仅是有无的问题，还有大小高低的问题。有期待可能性时，能对其进行刑事非难，无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的刑事责任，若期待可能性低，则相应只应负较低的刑事责任。如果这样来理解的话，不能说明期待可能性此时对加重或减轻责任所起的作用。
　　“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。州引其中所蕴含的人性尊重和人文关怀精神的重要性不言而喻。作为一种。刑法学上的共同财富”，对于长期在严刑峻法思想主导下的中国刑法，更有着其特殊的借鉴意义。然而，期待可能性理论是存在于西方大陆法系犯罪论这一特定语境中的，其地位是与大陆法系犯罪构成三元递进判定模式密不可分的，只有在此基础上，对期待可能性理论在西方犯罪构成理论体系中的地位有了清楚的认识，才有可能将期待可能性与我国刑法的犯罪构成体系中寻得契合点，吸收其合理的精神内核，赋予其应有的地位，不断改革完善我国的刑事立法和司法实践。

作者：曾莘 陈秋　代欢泷