不真正不作为犯的等价性问题研究
发布日期：2013-10-29 文章来源：互联网
【内容提要】不真正不作为犯的等价性判断是不真正不作为犯是否成立的关键性问题。等价性的判断应当在犯罪构成符合性阶段，把等价性作为犯罪构成客观方面的独立要素。具体判断时，必须证明不作为行为和作为犯罪导致法益受害的机制虽然不同，但对法益受害所起的作用和效果相当。判断不作为与作为犯罪的客观方面如何才能等价，可以把导致法益受害的原因分为两大类，第一类是第三人实施的作为犯罪引起、决定着法益的受害，不履行该义务的不作为对法益的受害所起的作用不可能和作为犯罪的实行犯相提并论。第二类是第三人实施的作为犯罪之外的其他因素如被害人的故意或过失的行为、第三人的不作为行为以及行为人的先行行为等合乎情理地引起、决定着法益受害的过程和结果。
【关键词】不真正不作为犯 不作为 作为 帮助犯 实行犯 遗弃罪
不真正不作为犯是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式构成的犯罪。何种情形的不作为能成立通常以作为形式实现的犯罪，一直是刑法理论和司法实践的困惑。由此，不真正不作为犯获得了“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”⑴之称。因此，刑法理论厘清不真正不作为犯这一难题，指导司法实践和刑事立法显得很迫切。由不作为方式充足通常由作为方式实施的构成要件如何才能和作为犯在事实上和法律价值上得到相同的评价，即不真正不作为犯的等价性问题是研究不真正不作为犯的主流。对不真正不作为犯等价性问题的判断对于限制不真正不作为犯的处罚范围具有重要意义。
一、不真正不作为犯的等价性的意义
（一）等价性问题是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题
从大陆法系不纯正不作为犯的理论发展脉络来看，等价性一直是不真正不作为犯理论研究的主流。之所以这样，是因为等价性是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题。
19世纪不作为研究的重心是因果关系问题，学者们试图通过证明不作为与发生的结果之间具有因果关系，来解决不作为与作为的等值问题。⑵后学者们认识到，“因果关系不能充分说明不真正不作为犯的可罚性基础，只有未为特定的被期待的行为，即特定的防果义务，才是处罚不真正不作为犯的基础，因此，对作为义务的探讨取代了对因果关系的研究。”⑶我国刑法理论也一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。⑷但学者们在研究时也意识到，有特定作为义务，能履行而不履行，并产生社会危害性的行为不一定就成立不纯正不作为犯。“例如，父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行扶养义务而致其死亡与对一名已满15周岁的少年不履行扶养义务而致其死亡，从扶养义务之不履行上来说是完全相同的。但是，对于这两种情形在刑法上都评价为杀人行为是不妥当的。”⑸行为人不履行该义务在什么场合下能成立不真正不作为犯？这样的探讨促使作为义务的理论由形式的作为义务论发展到实质的作为义务论，实质的作为义务论其实就是要限定、说明不履行特定义务的不作为何种情形之下和作为犯的实行行为具有同等程度的法益侵害的危险，其实质仍然是要解决不真正不作为犯和作为犯的等价性问题，只不过实质的作为义务论是从作为义务中寻找等价性的依据。所以，有学者归纳总结说，“综观不真正不作为犯理论的发展史，不论是因果关系说、违法性说，还是保证人说、新保证人说，其理论的主要内容均是围绕不作为犯在何种条件下，才能与同罪的作为犯同等评价，即等价性的判断标准而展开的。”⑹笔者对此深以为然。因此，可以说不管是研究不作为犯的因果关系还是研究不作为的义务问题，最终都是要解决不真正不作为犯的等价性问题。如果缺乏等价性，就不能将不真正不作为犯和作为犯等而视之。
（二）等价性问题调和不真正不作为犯和罪刑法定原则的紧张关系
在不真正不作为犯的情况下，不作为犯违反的是命令性规范，实现的却是违反禁止性规范的作为犯的构成要件，因此，处罚不真正不作为犯是否属于类推适用作为犯的构成要件，是否违背了罪刑法定原则便成为不纯正不作为犯理论争点之一。后随着刑法理论对刑法规范认识的逐步深入，刑法规定在形式上被认为是作为的表述中，也完全可能包括不作为，因为在禁止为一定行为的规范中就内含着必须为一定行为的命令，所以，处罚不纯正不作为犯并非类推适用。正因如此，有学者认为：“对不真正不作为犯的处罚不是根据作为犯的构成要件类推适用，而是因为其本身符合作为犯的构成要件。这样一来，等价值的调和机能并不存在。”⑺笔者不赞同这种观点，等价性问题仍然发挥着调和不真正不作为犯和罪刑法定原则的紧张关系的作用。不真正不作为犯因其没有自己的构成要件，且其犯罪主体、作为义务的认定立法者未作出明文的规定，留给法官一定的自由裁量的空间，因此，不真正不作为犯的构成要件被认为属于开放的构成要件。那么，开放的构成要件的模糊性是否违背了罪刑法定原则中的明确性原则？对此，有学者认为，“随着罪刑法定原则从形式向实质的嬗变，逐步调和刑法的保障机能和保护机能的矛盾；对明确性的判断，应当以没有超出国民的预测可能性为标准，司法实践中处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则的嬗变和明确性的要求。”⑻笔者赞同这样的观点，但认为应该再补充一点，那就是要消除开放的构成要件和明件要具有等价值性。只有二者之间具有等价性，才能处罚不真正不作为犯。这样，通过引入等价性的判断，把不具有等价性的不作为排除在刑法处罚之外，限定了不真正不作为犯的处罚范围，使对不真正不作为犯的处罚标准变得明确，才能同时兼顾刑法保护功能和保障人权功能，使其达到平衡。同时，引入等价性的判断使得处罚不真正不作为犯不会超出国民的预测可能性。因此，在判断行为人的不作为是否属于不真正不作为犯罪时引入等价性的判断，能够调和不真正不作为犯和罪刑法定原则的紧张关系。
二、不真正不作为犯的等价性的体系地位
日本不作为犯理论研究权威学者日高义博教授认为，“等价值理论的现代课题需要解决三个问题：第一、究竟是应当在客观方面解决等价值问题，还是应当从主观方面解决等价值问题？第二、以什么标准判断不真正不作为犯和作为犯的等价值性？第三、等价值究竟应在犯罪论体系中的哪一个阶段判断？”⑼笔者认为只有先解决等价性在不真正不作为犯中的体系地位，即应在犯罪论体系中的哪一个阶段判断等价性问题，才能解决等价性的判断标准问题。
关于不真正不作为犯的等价性的体系地位，学者们对此问题有着不同的理解，行为等价说、犯罪构成事实等价说、犯罪构成要件等价说、犯罪形态等价说、综合等价说。笔者对各种观点进行分析比较，归纳成以下三种观点：
1．在作为义务中考虑等价性问题。即等价性不属于不真正不作为犯的一个独立的构成要件，而是属于作为义务的内容。一般认为，应在作为义务中考虑不纯正不作为犯的等值确性的冲突，最关键的是不真正不作为犯开放的构成要件和作为犯封闭的构成要性，因为不作为实施的犯罪与作为实施的犯罪等值，只有以保证义务为媒介，才能进行不纯正不作为犯与作为犯的等值性的判断。如德国著名学者那拉格认为，“只有具有保证人义务而居于保证人地位的不作为人，才能在引起法益侵害的因果进程中处于关键地位，从而掌握受害法益的命运。因此，只有保证人的不作为，才能实现作为犯的构成要件，而与作为犯受到相同的评价。”⑽日本学者大谷实试图通过从结果发生的现实危险性、社会生活上的依存关系、作为的可能性等角度实质地限制作为义务的成立范围，来寻找不真正不作为犯与作为犯的等价性。⑾我国学者张明楷教授以作为义务程度地强弱为标准，判断不真正不作为犯与作为犯的等价性。我国学者李晓龙也认为，判断不真正不作为犯与作为犯等价性的媒介是作为义务，只有通过对作为义务的层级程度和违反程度地限定，才能实现作为与不作为的等价性。⑿上述学者均从对作为义务进行限定的角度来进行等价性的判断，认为等价性的要素其实就是作为义务程度的内容。
2．等价性是和作为义务相并列的独立的构成要件。即在作为义务之外考虑等价性问题，把等价性作为不真正不作为犯独立的构成要件。等价性作为独立的构成要素，其究竟是属于客观要素还是主观要素抑或主客观相统一的要素为区分？因此，该说具体又可分为以下几种观点：第一，主观等价说。主张等价性是主观要素，等价性的判断标准应该从不作为行为人的主观意识中寻求等价性的判断标准。这种观点最早为德国学者迈耶所主张。迈耶认为，阻止不真正不作为犯与作为犯等价的障碍，不在于二者之间存在结构上的差异，而在于其主观上“法敌对的意思力”不同。因此，不真正不作为犯，如与作为具有同等程度的“法敌对的意思力”，则二者可以等价。⒀日本学者藤木英雄针对日本不作为放火的判例进行分析指出：“对行为人而言，只要具有利用已经出现的火力的意思，并放任结果的发生，而且对于这一结果有着强烈的积极态度，以此就可以认定不作为的放火与作为的放火违法的程度是相同的。”⒁第二，客观等价说，主张等价性是客观要素，等价性就是指客观上的不作为行为和作为行为之间的等置将犯罪主观方面内容排除在等价性判断之外。德国学者考夫曼教授首先主张在作为义务内容之外考虑等价性，他认为，“不真正不作为犯的构成要件符合性，仅在保证人地位的前提存在以及不法内容中同价值被确定的情况下才能成立。”⒂日高义博教授提出，“构成要件等价值说，认为等价性的判断是在构成要件该当性这一阶段进行的。是从客观方面来考虑等价性问题的，至于主观方面，则是在违法性阶段来判断的。”⒃第三，综合等价说，主张等价性既是主观要素又是客观要素，“判断不纯正不作为犯和作为犯等置的标准只能是犯罪构成，认为如果某一不作为的犯罪构成要件在整体属性上与作为犯相同，就可以作出等价性判断。”⒄
3．主张等价性是一个综合评价要素，是不作为与作为适用同一构成要件的指导原理，不能单独成为不纯正不作为犯的成立要件。从对等价性的判断是属于客观方面的综合判断标准，还是属于对整个犯罪的综合判断标准，该说又分为两种观点：“第一种观点认为不作为与作为的等价是从客观方面考虑的等价，是综合判断的结果，不是不真正不作为犯独立的构成要件内容。”⒅“第二种观点认为不真正不作为犯是一种开放的犯罪构成要件，不作为行为在形式上符合犯罪构成还不能确定，还有待法官作出必要的判断，对这种犯罪构成加以补充以后，才能最后成立，而等价性就是法官的价值判断标准。”⒆
对于上述第一种观点，其基本思路是通过对作为义务内容的实质的限定来判断不真正不作为犯等价性，持该观点的学者一般都是从作为义务是否成立，被侵害的法益与不作为者的依赖关系，法益受到侵犯的紧迫程度以及行为人对危害结果是否具有排他的支配力等方面来判断不真正不作为犯的等价性。该观点在很多案例中能够解释为什么不作为和作为能够等同视之，因此支持者众多。反对者也不乏其人。反对者认为将等价性判断融入作为义务之中的观点，有悖认识规律。“按照这种观点，只有在不作为行为引起的危害能够与作为犯等价时，行为人才负有刑法意义的义务，才有刑法意义的不作为行为发生，否则就没有作为义务或只负担一般的作为义务，并据此否认不作为行为的存在。这显然是不正确的。”⒇笔者很赞同这种观点。确定不真正不作为犯的等价性，固然离不开对作为义务范围的理解和圈定，但作为义务的认定仅是等价性判断的前提，这才是正确的逻辑思路。况且，如果在作为义务中来考虑等价性问题，就会导致对作为义务的判断取代了对等价性的判断，最终使得等价性的判断失去独立的地位。
第二种观点中的主观说认为判断等价的标准在于行为人主观方面的意思，将等价性判断寄托于行为人的主观心理态度这一难以量化的不确定因素，使得等价性的判断变得不确定，实质上是将道德因素加入等价性的判断之中。目前这种观点鲜有人支持。等价性到底仅是客观方面的等价还是整个犯罪构成的综合等价尚有争议。绝大多数学者认为等价性属于犯罪构成客观方面的等价，“综合等价性说实际上是将等价性判断作为一种缺乏明确具体评价标准的抽象的价值判断，以此内容模糊不确定的判断为根据来限定不纯正不作为犯的处罚范围，不仅有损于法的明确性和安定性违反法治原则，而且导致等价性成为一种漠然的价值判断标准。”(21)笔者赞同这种说法，认为等价性的判断只是犯罪构成客观方面的等价，不包含主观方面的等价。因为不真正不作为的主观方面和作为犯的主观方面并无本质区别，都可以由直接故意、间接故意和过失构成，具体如何判断，和作为犯的判断标准相同，因此，不需要进行主观方面等价性的判断。而且，笔者注意到，支持主、客观方面都必须等价的学者，对于如何判断不真正不作为犯和作为犯主观方面是否等价，也没有具体明确的标准，只是泛泛地根据犯罪构成主观方面的一般原理，围绕着认识因素和意志因素来谈，并无任何实质意义。(22)况且，根据德日的犯罪构成理论，一般认为等价性的判断在犯罪构成该当性阶段来判断，主观方面的判断放在有责性阶段判断。如果等价性的判断包含了主观方面的判断，就会导致在犯罪构成该当性阶段就判断行为人的主观方面，违背了犯罪构成理论的逻辑。
第三种和第二种观点均承认等价性的独立地位，区别在于等价性到底是属于犯罪构成中独立的构成要件还是属于说明不作为与作为适用同一构成要件的指导原理。笔者认为既然等价性的判断是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题，具有如此重要的地位，应该把它纳入犯罪构成客观方面独立要素的地位，才能彰显其重要性，那就是，缺少了等价性这样一个独立的构成要素，犯罪构成客观方面的要件视为不齐备，就不可能成立犯罪。
综上所述，笔者认为，不真正不作为犯没有自己的犯罪构成要件，适用的是作为犯的构成要件，对其犯罪主体、客体、主观方面的判断和作为犯的一样，唯独犯罪构成客观方面和作为犯的有区别，因此，必须进行等价性的判断，才能适用作为犯的构成要件。等价性的判断应当在犯罪构成符合性阶段，从从犯罪构成的客观方面进行判断。等价性是犯罪构成客观方面的独立要素，即不真正不作为犯的犯罪构成客观方面由以下几个要素组成：第一，行为人负有特定的作为义务；第二，对于该作为义务，行为人能够履行；第三，行为人不履行特定的作为义务；第四，行为人不履行特定义务的不作为和作为具有等价性。这种等价性既是犯罪构成事实的等价，又是社会危害性等价值方面的等价。
三、不真正不作为犯的等价性问题的判断标准
对于不真正不作为犯和作为犯的客观方面如何等价，学界进行了见仁见智的探讨，提出了很多很有见地的学说，具有代表性的观点主要有以下几种：
（一）中国学说关于等价性判断的争议
1．“两层级考察说”。该说认为，“不作为和作为区别的主要在于因果结果上的差异和行为动量上的差异。要实现不作为和作为等值，必须弥补不作为和作为的两种差异。要弥补这两种差异，只有通过对作为义务层级程度和违反程度的限定，即作为义务的层级程度限定是不作为和作为等价值的要求，作为义务强而行为人不履行义务时，当其社会危害性就重，不作为就能和作为等价值；作为义务违反程度的限定是不作为行为成立犯罪在量上的要求，只有在违反作为义务即不履行义务的程度达到严重程度时，即合法权益面临的侵害具有相当紧迫性，而行为人对法益是否收到侵害具有排他的支配性时，消极不履行义务的不作为才等于积极侵害的作为行为。才能实现作为和不作为的等价值。”(23)
2．“分别确定标准说”。该说指出，“在不真正不作为犯中，直接导致法益侵害的事实危险源有四种形态：自然现象、被害人的行为、不作为者的先行行为、第三人的行为。在时间关系上，这种危险源即可以发生在不作为之前，也可以发生在不作为之后。从社会行为论的见地出发，不纯正不作为与侵害结果的因果模式既可以表现为利用其他原因，也可表现为自身设定原因，所以，应当将不真正不作为犯分成“两类四种”，分别确定其等价性标准。”(24)
3．“先行行为说”。学者何荣功认为，“当法益侵害的结果是行为人利用自然现象、被害人的故意或过失的行为以及第三人的故意或过失的行为产生的危险而导致的时，由于自然现象、被害人的故意或过失的行为以及第三人的故意或过失的行为分担了实现法益侵害结果的原因力，行为人虽有防止结果发生的义务却未防止，此时，由于其他原因分担了实现法益侵害结果的原因力，因此，该种情形下的不作为就不可能再与作为行为等价。只有基于自己故意或过失行为导致保护法益面临危险的不作为才可能作为等价值判断的资料；也只有基于该种情形下的不作为才可能与作为等价，成立特定类型的犯罪。”(25)
4．“支配说”。黎宏教授认为，“成立不真正不作为犯，必须立足于实质的作为义务论的立场，从行为人和被害法益之间的关系的角度来考虑。只有在不作为人和结果之间具有紧密的防止结果发生的关系，即不作为人将面向结果的因果发展掌握在自己手中，现实、具体地支配了因果经过的情形下，才能说行为人具有成立不真正不作为犯的义务，其不防止结果的不作为和故意引起结果发生的作为之间等价。”(26)
上述几种关于等价性判断的学说都有一定的说服力，但都有其不周延的地方。“两层级考察说”和“支配说”大同小异，都强调不作为行为人能够现实、具体的支配因果经过才能和作为等价，很多学者在判断等价性时都或多或少受到该观点的启发和影响。这是该观点值得称道之处。但是，按照该理论，解释不了司法实践中的某些案例。例如，当被害人遭到来自第三人实施的作为犯罪侵害时，导致了危害结果的发生，是实施作为犯罪的行为人的行为现实、具体地支配着危害结果的发生，和实施作为犯罪的行为人相比，不作为行为人对危害结果的发生并不具有和作为犯罪人同等的支配力，此时，按照“支配说”，应当不能构成作为犯罪相应的不作为犯罪。但是司法实践中，此种情形有当做不作为犯罪处理的案例。比如说，冷漠的的哥放任亲戚在自己开的出租车上强奸女乘客，没有采取作为的救助措施，未履行自己的救助义务，理论和实务界大都同意当做不作为的强奸罪处理。
“分别确定标准说”强调对等价值的判断也应区别情况具体对待，看到了不犯罪的复杂性，但根据其理论判断出来的结论和中国司法实践相差甚远。“先行行为说”认为只有不作为人基于自己故意或过失的先行行为导致保护法益面临危险的不作为才可能作为等价值，会不当扩大或者缩小不作为犯的成立范围“如在母亲饿死婴儿的案件中，在不喂食的不作为之前，由于不存在可能导致结果发生危险的原因设定行为（先行行为），所以，不成立不作为的故意杀人罪，这显然和通常的理解不一致。这会使处罚范围过于狭窄。”(27)
（二）笔者关于等价性判断的观点
笔者认为，不作为行为要和作为犯罪具有等价性，必须证明不作为行为和作为犯罪引起法益受害的机制虽然不同，但对法益受害所起的作用和效果相当。因为不作为犯罪的复杂性，笔者认为要判断作为与不作为的客观方面如何才能等价，不能一概而论。笔者把导致法益受害的原因分为两大类，判断等价性的标准也因此不同。具体论述如下：
第一类是第三人实施的作为犯罪引起、决定着法益的受害，此时，第三人实施的犯罪积极地引起法益侵害，并支配着法益是否受到侵害的因果进程，不作为行为人虽然负有阻止第三人犯罪、救助受害法益的义务，且最终未履行，导致了法益的受侵害，但是，不履行该义务的不作为对结果法益的受害所起的作用无论如何也不可能和作为犯罪的相提并论，因此，行为人的不作为在这种情形下不可能和作为犯罪的实行犯等价。那么，行为人的不作为对法益的受害起的是什么样的作用呢？笔者认为，正因为行为人的不作为，犯罪分子才得以无障碍地顺利地实现自己的犯罪，甚至有的不作为行为人在犯罪前和犯罪中和作为犯罪的实施者形成通谋，更加使实行犯有恃无恐。就算不作为行为人在实行犯不知情的情况下提供了这种便利，也可以形成片面共犯。因此，行为人的不作为所到起的作用相当于向实行犯提供帮助，使其便于实施犯罪，促使其顺利完成犯罪。这样的作用和实行犯的帮助犯所起的作用相当。所以，可以这么说，行为人的不作为在这种情形下虽然不可能和作为犯罪的实行犯等价，但是可以和作为犯罪的帮助犯等价。当然，如果刑法分则已经把这种不阻止他人犯罪的行为规定下来，就变成了真正的不作为犯罪，此时，直接依据分则条文定罪即可，如渎职罪那一章的许多犯罪都属于这种情形。如果分则条文没有特别规定的，依照总则的共犯原理，行为人的不作为可以认为和作为犯罪的帮助犯等价。这样的理论可以解释上述案例中的哥为什么会被认定为强奸罪。那么，不作为行为在何种情形下才可以和作为犯罪的实行犯等价呢？下文将具体论述。
第二类是第三人实施的作为犯罪之外的其他因素如被害人的故意或过失的行为、第三人不作为行为以及行为人的先行行为正在合乎情理地引起引起、决定着法益受害的过程和结果，此时，必须论证行为人的不作为和相应的作为犯罪的实行犯对法益受害所起的作用相当，才能证明不作为和相应的作为犯罪的实行犯具有等价性。所以，只有不作为行为能和作为犯罪一样起到能够控制、主导着法益是否受害的因果进程，才可以说不作为行为和作为犯罪对法益受害所起的作用、效果相当，从而才会具备等价性。对此，笔者吸收上述“支配说”的原理，再结合等价性判断的目的意在缩小不真正不作为犯的处罚范围的思想，提出自己的理解，那就是：只有当行为人的不作为在当时的情况下，通常会必然地引起法益的受害，那这种情形下的不作为就和对应的作为犯罪具有等价性。如果仅仅只是可能引起法益的受害，都不能认定具有等价性，否则，会不当扩大不真正不作为犯罪的处罚范围。可以结合法益受害当时的环境、条件、法益受侵害的紧迫性程度等来判断不作为在当时的情况下，通常是否会必然地引起法益的受害。具体说来，当法益受到面临的侵害具有紧迫性，不立即采取救助措施，按照正常的因果进程，法益将必然很快受损，而且，结合当时的环境、条件，只有负有救助义务的行为人才能阻断法益受损的因果进程，此时，行为人控制、主导着该因果进程，如果行为人不作为，在通常情况下必然会导致法益的受损，该不作为就和对应的作为犯罪的实行行为具有了效果上和价值上的等价性。
综上，根据上述笔者的理论，当第三人要拿刀杀死行为人年幼的儿子，行为人能够施救故意不施救，使得第三人的犯罪行为顺利得逞，行为人的不作为和故意杀人罪的帮助犯具有等价性。如果警察看见被害人正遭受来自第三人的抢劫犯罪的侵害，故意不作为，成立相应的渎职罪。如果母亲不给刚出生的婴儿喂食，父亲见此情形也故意不给婴儿喂食的，属于第三人的不作为引起法益的受害，父亲的不作为必然会导致法益的受害，此时，父亲的不作为和故意杀人罪的作为的实行犯等价，母亲的行为也如此。如果父亲看见年幼的孩子掉进游泳池，眼看孩子要溺水而亡，当时只有父亲能够施救，如果父亲故意不施救，孩子必死无疑，父亲的不作为和故意杀人罪的作为的实行犯等价；如果当时还有其他人在场，其他人有施救的可能，父亲故意不施救的行为和故意杀人罪的实行犯不具有等价性，父亲的不作为不成立不真正不作为犯。
（三）立法建议
在上述案例中，父亲看见儿子失足落入游泳池，因当时的环境条件，其他人也有施救的可能，父亲没有履行救助义务，最终导致儿子被淹死，父亲的不作为不能和故意杀人罪的作为犯的实行犯等价，且按照目前的刑法理论，也无法以其他罪追究刑事责任。对于这个结论，估计不少人情理上无法接受。对此，有学者认为，“有必要借鉴德国、日本及我国台湾地区的刑法规定，区分遗弃罪的类型，刑法不宜将遗弃罪的成立范围仅限于负有扶养、赡养义务的家庭成员间，遗弃罪应当被界定为是将需要扶助的人置于不受保护，使其身体或生命处于危险状态的犯罪类型。”(28)笔者对这种观点深以为然，刑事立法的确应当拓展遗弃罪的构成要件，免得不少法院为觉得依照现行法律判决被告人无罪无法顺应民情民意，因此，将不成立不真正不作为故意杀人罪的情形当做故意杀人罪来处理。所以，只有拓展遗弃罪的构成要件，刑法理论引入等价性判断旨在缩小不真正不作为犯的处罚范围这一目的才能得以实现。
【注释与参考文献】
⑴黎宏：《不作为犯研究》，武汉：武汉大学出版社，1997年，第10页。
⑵许成磊：《不纯正不作为犯理论》，北京：人民法院出版社，2009年，第12页。
⑶李金明：《不真正不作为犯研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年，第12页。
⑷李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，载《刑法论丛》（5），北京：法律出版社，2002年，第91页。
⑸陈兴良：《作为义务：从形式的义务论到实质的义务论》，载《国家检察官学院学报》2010年第6期，第78页。
⑹李金明：《不真正不作为犯研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年，第247页。
⑺何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期，第107页。
⑻许成磊：《论罪刑法定视域中的不纯正不作为犯》，载《刑法论丛》（14），第112页。
⑼[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，北京：中国人民公安大学出版社，1992年，第79—81页。
⑽黎宏、[日]大谷实：《论保证人说》（上），载《法律评论》1994年第3期，第26页。
⑾[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，北京：法律出版社，2003年，第112页。
⑿李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002年第2期，第52页。
⒀洪福增：《刑法理论之基础》，台北：台湾三民书局，1997早，第197页。
⒁[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，北京：中国人民公安大学出版社，1992年，第97页。
⒂许成磊：《不纯正不作为犯理论》，北京：人民法院出版社，2009年，第169页。
⒃许成磊：《不纯正不作为犯理论》，北京：人民法院出版社，2009年，第174页。
⒄曲新久：《论间接故意之不纯正不作为犯》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第3卷），北京：中国政法大学出版社，1999年，第295页。
⒅许成磊：《不纯正不作为犯理论》，北京：人民法院出版社，2009年，第178页。
⒆马克昌：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第95页。
⒇参见何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期，第105页。
(21)李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002年第2期，第48页。
(22)李金明：《不真正不作为犯研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2008年，第285—286页。
(23)李晓龙：《论不纯正不作为犯的等价性》，载《法律科学》2002年第2期，第43页。
(24)刘士心：《不纯正不作为犯的等价性问题研究》，载《法商研究》2004年第3期，第114—115页。
(25)何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期，第105页。
(26)黎宏：《“见死不救”行为定性分析》，载《国家检察官学院学报》2011年第8期，第72页。
(27)黎宏：《“见死不救”行为定性分析》，载《国家检察官学院学报》2011年第8期，第67页。
(28)何荣功：《不真正不作为犯的构造与等价值的判断》，载《法学评论》2010年第1期，第113页。
【作者简介】云南师范大学商学院法学院副教授；曲靖师范学院政法学院副教授
【文章来源】《云南法学》2013年第3期
