江苏法院规定医疗损害只能医学会鉴定致发回重审
江苏法院规定医疗损害只能医学会鉴定致发回重审作者：管理员 发布于：2014-10-22 15:13:47 文字：【大】【中】【小】摘要：江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅共同出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》对于医疗损害鉴定机构作出了规定。只属于一家即“医学会”。该规定叶春红律师认为，只能作为参考。而不能作为审判程序性的依据。从程序上来讲，只要原告有选择诉讼方式和鉴定方法的权利，这是是民事审判，如果法院过多的介入会影响审判公正和信任。法院本身不能造法，对于鉴定机构的选择本身就是当事人的事情。对于鉴定机构的执业资质也不是由法院来确定。如果什么都由法院来主导。那且不成了行政系统了？江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅共同出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》对于医疗损害鉴定机构作出了规定。只属于一家即“医学会”。该规定叶春红律师认为，只能作为参考。而不能作为审判程序性的依据。从程序上来讲，只要原告有选择诉讼方式和鉴定方法的权利，这是是民事审判，如果法院过多的介入会影响审判公正和信任。法院本身不能造法，对于鉴定机构的选择本身就是当事人的事情。对于鉴定机构的执业资质也不是由法院来确定。如果什么都由法院来主导。那且不成了行政系统了？以下案例可以参考：
江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅
关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）
各市中级人民法院、各基层人民法院、各市卫生局、厅属医院、省医学会、各市医学会：
为规范《中华人民共和国侵权责任法》实施后的医疗损害鉴定工作，江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅近日联合制定了《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》，并经江苏省高级人民法院审判委员会全体委员会2010年第30次会议讨论通过。现将《意见》印发给你们，请结合实际，认真贯彻实施。在执行过程中遇有情况，请及时向省法院和省卫生厅反映。
二Ｏ一Ｏ年十月十一日
为贯彻落实最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》(法发［2010］23号)、卫生部《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》(卫医管发［2010］61号)精神，规范《中华人民共和国侵权责任法》实施后的医疗损害鉴定工作，经江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅共同研究，制定本意见。
一、关于医疗损害鉴定的委托与受理
1、人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。除具有法定回避情形外，医学会应当自收到委托书后10日内作出受理决定，并制作《受理通知书》，函告人民法院。对不予受理的应当在《不予受理通知书》中说明具体理由。
2、医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。
本地医学会存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市医学会组织鉴定，必要时经省高级人民法院司法技术部门同意后，商请省医学会组织鉴定。
医疗损害需要重新鉴定的，由省医学会负责组织。
3、人民法院在委托鉴定前，须对与提交鉴定有关的证据材料组织质证。当事人对人民法院移送的证据材料有异议，医学会认为确有必要的，可要求人民法院再次确认。
医学会在受理鉴定过程中认为需要补充证据材料的，应当书面函告人民法院及时补充，医学会不得自行接收当事人提交的证据材料。
4、医疗损害鉴定的费用参照医疗事故技术鉴定相关收费标准执行，人民法院应当通知预缴费方当事人在指定时间内向承担鉴定的医学会缴纳。对于终止鉴定的案件，医学会可根据鉴定工作的进展情况，按规定收取实际支出费用。
二、关于医疗损害鉴定的组织实施
5、医疗损害鉴定，实行专家合议制。鉴定组专家由医学会组织双方当事人协商确定；协商不成的，由医学会在备选的鉴定专家库中随机确定。
鉴定组专家人数为三人以上(含三人)单数，涉及的学科设置应根据医疗损害鉴定的相关内容确定。
医学会应积极探索建立医疗损害鉴定常任专家库。同时建立分类专家库和常任专家库的医学会，在选择鉴定组专家时，分别在两个专家库中随机确定。
6、医学会应当在医疗损害鉴定会７日前，将鉴定会的时间、地点和要求等书面通知医患双方当事人，要求其参加鉴定会并听取其意见。审理案件的法官可以列席鉴定会。
7、鉴定过程中，医学会认为需要向双方当事人和其他相关单位、个人进行调查取证的，应当告知人民法院，由人民法院组织进行。人民法院需要医学会派员协助调查取证时，医学会应当指派专家协助。
8、医学会应当根据人民法院的委托事项组织鉴定。在医学会受理医疗事故技术鉴定后，当事人就同一事件又提出在同一医学会改做医疗损害鉴定的，人民法院应当书面函告医学会，医学会应予变更。
9、医学会一般应在收到人民法院移送的鉴定材料后45日内出具医疗损害鉴定书。鉴定书应针对人民法院委托的事项详细分析说明，结论要具体、明确。
（1）医疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章和诊疗护理规范的过错。但对该过错属于过失或者故意，可不予判定；
（2）医疗过错与患者的人身损害后果是否存在因果关系；
（3）患者人身损害后果及伤残等级；
（4）医疗过错行为对患者人身损害后果产生的作用。医疗损害涉及多种原因时，要对各种原因在产生损害后果的过程中原因力大小进行分析，并根据原因力的大小分别表述为：直接因素、主要因素、同等因素、次要因素及轻微因素及无因果关系。
10、医疗损害行为致人伤残的，参照《医疗事故分级标准(试行)》评定伤残等级，表述为：参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者×××的……功能障碍的伤残等级为×级。
11、医疗损害鉴定书应当由鉴定专家签署姓名、专业和职称，加盖×××医学会医疗损害鉴定专用章。
12、医学会完成鉴定后，人民法院要求对相关事项进行补充鉴定或说明的，应当书面函告医学会。医学会应对相关事项进行补充鉴定或说明。
13、在医疗损害鉴定过程中，出现应中止与终止鉴定的情形，医学会应当及时函告人民法院。
三、关于鉴定专家库的管理
14、医学会应对医学鉴定专家库加强管理。医学专家库专业设置不能满足医疗损害鉴定所需专业要求的，应当进行必要的调整和补充。对医学专家库专家应当进行定期培训并考核。对不胜任鉴定工作的，应当及时调整。
15、医学会可以根据鉴定工作的需要，在现有分类医学专家库的基础上，聘请一批医德高尚、具有一定的法律知识、相关专业领域公认的学术权威为常任专家，并单独建库。常任专家参与鉴定时，原则上担任鉴定组组长。
16、各级医疗机构应积极支持医学会开展医疗损害鉴定工作，积极推荐符合条件的专家。加入医学会医学鉴定专家库的成员优先参与当地的医疗卫生质量监督管理工作和本单位职称评审考等工作，并可优先聘为医学会专业委员会委员或评为资深会员。
四、关于医疗损害鉴定工作的协调配合
17、医疗损害鉴定中出现特殊情况，医学会应及时和人民法院联系，人民法院应积极协助医学会解决和处理有关问题。
18、人民法院要求鉴定专家出庭接受质询的，医学会应当组织鉴定专家出庭。鉴定专家确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
19、医学会应当定期分析、整理医疗工作中的经验和教训，并向同级卫生行政主管部门报告。
20、医学会应建立对鉴定专家的动态监管机制，进一步健全医疗损害鉴定专家队伍和规章制度，提高鉴定质量。医学会在对鉴定质量考核时，充分征求人民法院在庭审采信方面的意见。
21、人民法院和卫生行政主管部门要加强信息沟通，建立相关工作机制，及时掌握、研究和妥善解决医患纠纷中出现的新情况和新问题。
22、人民法院、卫生行政主管部门、医学会要切实加强医患纠纷的调解，将调解贯穿于医疗损害鉴定和医疗损害赔偿案件审理的全过程，促使当事人达成调解协议。
23、本意见自发布之日起施行。
上诉人******、******因与被上诉人南京市胸科医院（下称胸科医院）医疗损害责任纠纷一案， 不服南京市鼓楼区人民法院做出的（2013）鼓民初字第4502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月14日公 开开庭审理了本案。上诉人******、******及其共同委托代理人熊发兵及被上诉人委托代理人林霏申、李卫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，******、******系患者李发世之女。患者因“反复咳嗽咳痰一年”在外院住院查 痰抗酸染色阳性，考虑“肺癌合并肺结核”，为进一步诊治于2012年7月9日入住胸科医院八病区进一步治疗。入院查体：神清，查体合作；浅表淋巴结未及肿 大；叩诊右下肺呈实音，余肺呈过清音，叩诊右下呼吸音低，左下闻及湿性啰音；心率86次／分，律齐，未闻及病理性杂音；腹平软，无压痛或反跳痛，肝脾肋下 未及，Murphy征（-），移动性浊音（-），肠鸣音不亢进；双下肢轻微水肿。辅助检查：胸部CT（江苏省中西医结合医院2012-06-26）：两肺 斑片影，两上空洞影，空洞内可见球样物；右下肺不张。入院诊断：1、继发性肺结核；2、肺部感染；3、肺鳞癌；4、曲菌球；5、高血压；6、结肠癌术后。 予抗感染抗结核化痰等治疗。2012年7月12日会诊：患者诊为鳞癌，由于患者一般情况差，无法耐受化疗等积极治疗。2012年7月18日，根据药敏结果 停亚胺培南西司他丁，改哌拉西林他唑巴坦，后又加莫西沙星抗感染治疗。患者感染控制不佳，痰液较稠，无法咳出。7月20日起反复出现痰堵，低氧血症。血气 分析示二型呼衰，呼酸。予呼吸兴奋剂治疗，并予改善心功能等治疗。7月22日10：45血压下降，神志不清，呼之不应，呈点头样呼吸，予以升压药及肾上腺 素、呼吸兴奋剂等抢救无效。11：30患者心监护见心电图为一直线，SP02为0，血压测不出，瞳孔散大至边，宣布死亡。
审理中，经法院多次释明，******、******拒绝提起医疗损害鉴定。
原审法院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷，医疗机构对医疗行为承担过错赔偿责任，即由于医疗 机构的过错行为造成患者损害的，医疗机构承担赔偿责任。本案的医疗行为及损害后果均发生于《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，根据《中华人民共和国侵 权责任法》的规定，******、******应对胸科医院是否具有医疗过错以及过错与损害后果之间的因果关系负举证责任。本案医疗行为涉及专业知识，对其行为是否具 有过错以及过错与损害后果之间的因果关系的判断有赖于专业机构的鉴定。虽经法院多次释明，但******、******拒绝提出医疗损害鉴定，也没有提供能够足以证明 胸科医院的医疗行为存在过错以及过错与患者的死亡后果之间存在因果关系的其他证据，故本案现有证据不能证明胸科医院的医疗行为具有过错并且造成患者死亡的 损害后果。对于******、******的诉讼请求，法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回******、******的诉讼请求。
宣判后，上诉人******、******不服一审判决，向本院提起上诉称：胸科医院诊疗中存在重大过 错，致李发世死亡，应承担侵权责任。其过错是：患者入院被上诉人没有检查、确认，就给患者使用抗结核治疗，致患者死亡；2、患者病程记录、护理记录、入院 记录、会诊记录及病案首页有伪造、篡改、漏填现象；3、没有做病理学检查，剥夺了上诉人的知情权和选择权；4、上诉人要求做司法鉴定和文检鉴定，一审法院 拖延不做等；一审法院适用法律不当，要求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人胸科医院辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，经本院释明，******、******同意对本案提起由医学会组织的医疗损害鉴定，并明确表示不再要求做相关司法文检鉴定，胸科医院亦表示同意进行相关鉴定。
上述事实，有病历资料、户籍资料、当事人当庭陈述等证据证实。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：被上诉人胸科医院的医疗行为是否存在过错，是否应该承担侵权赔偿责任？
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害， 医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案医疗行为涉及专业知识，对胸科医院医疗行为是否具有过错以及过错与损害后果之间的因果关系的 判断有赖于专业机构的鉴定。本案一审中，经法院释明，******、******拒绝提起医学会组织的医疗损害鉴定，原审人民法院据此做出判决并无不当。二审中，经释 明，******、******同意对本案提起医学会组织的医疗损害鉴定，并明确不再要求做司法文检鉴定，胸科医院亦表示同意进行相关鉴定。
因本案的处理应以医疗损害鉴定意见作为认定事实的依据，本案依据当事人提出的新的要求发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4502号民事判决；
二、发回南京市鼓楼区人民法院重审。
******、******预交的二审案件受理费1465元，由本院退还******、******。
总结：江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅共同出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》对于医疗损害鉴定机构作出了规定。只属于一家即“医学会”。该规定叶春红律师认为，只能作为参考。而不能作为审判程序性的依据。从程序上来讲，只要原告有选择诉讼方式和鉴定方法的权利，这是是民事审判，如果法院过多的介入会影响审判公正和信任。法院本身不能造法，对于鉴定机构的选择本身就是当事人的事情。对于鉴定机构的执业资质也不是由法院来确定。如果什么都由法院来主导。那且不成了行政系统了？
