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　　当前在我国房地产领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，项目经理以项目公司名义对外借款是其中较为常见的一种情形。本文拟通过对笔者办理案例的分析，为如何认定项目经理以项目公司名义借款对项目公司是否具有法律效力提供思路。

　　一、基本案情

　　2012年3月，王某向法院提起诉讼，诉称在2011年5月20日至2012年1月10日期间，被告浙江某建工集团有限公司项目经理徐某因南方国际购物中心工程资金周转需要，分四次向王某借款共计600万元并出具了加盖被告南方国际购物中心项目部印章。双方约定，借款利息按月2%或3%计算，利息每半年支付一次。原告将上述600万元借款交付被告后，被告未按约还款付息遂成讼。

　　在诉讼过程，被告辩称原告诉称的借款系徐某的个人行为，与被告公司无关。原告认为其出借资金是因为徐某是被告的项目经理且每次出借资金时均有项目部盖章，因此徐某的借款是职务行为，应由被告承担还款责任，并向法院举证：1、落款时间分别为2011年5月20日、2011年8月7日、2011年12月23日和2012年1月10日的借条四份，上述借条均加盖了被告南方国际购物中心项目部的印章，证明被告向原告借款600万元；2、相关汇款凭证四份。证明原告将其中部分资金以转账方式汇入徐某指定的个人账户即属交付被告的事实；3、徐某名片1张、南方国际购物中心项目部总承包协议复印件1份，证明徐某是被告项目部经理以及南方国际购物中心项目部的负责人，徐某有权为被告垫资施工筹措资金进行借款；4、原告还向法院申请调取了徐某个人账户的进出情况，证明徐某的个人账户即被告南方国际购物中心项目部的资金账户。

　　鉴于徐某因病已于2012年2月去世，被告怀疑借条上的印章系原告在徐某去世后收回借款无望、为转移风险在事后补盖的，故向法院申请就四份借条上的印章是否为同一时间加盖以及具体加盖的时间进行鉴定。经鉴定机构对四份借条检验发现，其中落款时间为2011年8月7日和2012年1月10日借条上的印章印文印油的渗透程度、扩散程度等特征较一致、2011年8月7日借条纸张背面残留有印章印文边框印痕，且与2012年1月10日借条印章印文部位基本一致，反映出两张借条中的印章印文为同时盖印形成的特点。另外，被告向法院提交了部分反驳证据：1、被告与南方国际购物中心项目发包方之间的备忘录一份，证明根据总承包合同，计划竣工时间为2009年10月30日，实际竣工时间为2010年6月30日，原告出借给徐某资金时，南方国际购物中心项目已经竣工；2、《关于南方国际购物中心项目所涉财务收支情况的审计报告一份（报告反映2008年至2010年期间南方国际购物中心项目工程款收入为69494658.46元，各类支出为79457135.78元），诉讼文书若干（说明被告因借款给徐某1000余万元的诉讼，被告另案诉讼徐某继承人由其他法院正在审理之中），该证据用于证明南方国际购物中心项目资金通过公司账户进出，差额部分由被告借给徐某。

　　笔者认为，如何正确审理本案，关键在于对徐某出具借条行为的性质及效力的认定。即徐某是否可以代表被告公司，从法律角度上讲就是徐某对被告公司是否有代理权或者是否构成表见代理。

　　二、项目经理是否具有代理权

　　工作人员是否享有单位的授权是判断职务行为的关键。民法理论对此常以代理学说或者委任学说作为判断标准。代理权的授予以意思表示相对方的不同，又可分为内部授权和外部授权。前者是单位向工作人员作出授权的意思表示；后者是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示。对内授权一般以劳动合同的约定和法人管理制度中的职责描述来认定，对外授权则一般以通知、声明、授权委托书、合同等来认定。职权通常情况下在工作时间内、工作场所内行使。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第６条规定：工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。由此可见，项目经理负责的内容或者说其职权应当是对工程项目施工负有全面管理的责任，其作为项目负责人，不具有可以对外借款的职权或取得公司允许其对外借款的授权。因此，其借款行为应属于个人行为而不是职务行为。

　　三、项目经理的借款行为是否构成表见代理

　　项目经理虽然不具有代表项目公司对外借款的职权或取得项目公司允许其对外借款的授权，但其借款行为是否可以构成表见代理？

　　表见代理行为应该具备以下构成要件：1、以被代理人名义与相对人为合同行为；2、客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象；3、相对人必须是善意的、无过失的；4、行为人与相对人之间的民事行为，具备民事行为成立和生效的有效要件。

　　2009年7月7日，最高人民法院下发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该意见明确了表见代理的认定标准，即构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。但在此案项目经理对外借款是否构成表见代理，则应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，同时应考虑合同（或借条）的出具时间、以谁的名义签字、借款划付依据、还款主体、是否盖有相关印章及印章真伪、项目公司是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

　　笔者认为，项目经理徐某的借款行为既不符合表见代理的权利外观要件，也不符合表见代理主观因素要件。

　　1、徐某的借款行为不符合表见代理的权利外观要件。对于权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。

　　（1）借条不是以被告的名义出具的。该案中借条记载“今由徐某向王某借现金×××万元。利息按月×分计算。借款于×年×月×日归还。徐某账户：××银行，账号：××××”。因此该借条是以徐某个人名义出具的，在双方形成借款关系时，并未使用被告的名义，即在借条中没有任何与被代理人即被告有关联的文字描述。

　　（2）徐某出具的借条也未记载借款是因南方国际购物中心项目部工程施工垫资需要，因此该借条中也未表明借款用途与被告有关。而且由于原告向徐某提供的借款均汇入其个人指定账户，未汇入被告账户，交付方式也与被告无关，故被告也未取得借款合同的履行利益。

　　（3）根据原告自己的陈述，均发生在被告公司附近的商务咖啡室，因此借款合同关系的形成过程、交易环境等也与被告无关。

　　（4）被告未参与其中任何款项的借入或利息的支付，原告也不存在可以相信被告参与合同履行的行为。

　　2、原告王某作为借款合同关系的相对人，不能被认定主观善意且无过失地相信徐某有代理权。

　　（1）借条的形式上是以徐某名义出具而不是以被告的名义出具，充分说明原告在出借款项时本来就未将“项目部”作为借款人，其明确的借款主体是“徐某”个人，即原告在主观上、客观上都是将被告公司或被告公司项目部和“徐某”个人作了严格区分，主观上不存在发生误解的可能。

　　虽然在借条上盖有南方项目部的印章，但是南方项目部在借条上以何种身份盖章，没有任何文字记载，是在场人？还是见证人、担保人或者是借款人？也就是说原告认为南方项目部是以借款人的身份盖章没有依据。

　　（2）原告声称在出借款项时，查看了南方国际购物中心项目部总承包协议。根据总承包协议，徐某是被告项目部经理以及南方国际购物中心项目部的负责人，徐某有权为被告垫资施工筹措资金进行借款。但是，根据总承包合同，计划竣工时间为2009年10月30日，根据被告与南方国际购物中心项目发包方之间的备忘录，实际竣工时间为2010年6月30日。因此原告在2011年5月后向徐某出借资金时，完全可以注意到南方国际购物中心项目已经竣工，即从原告有条件核实却怠于核实项目已经竣工事实，这也说明原告并非“善意且无过失”第三人。

　　（３）原告申请法院调取的有关“证据”，不可以也不能成为其用于证明徐某的借款行为符合表见代理的构成要件的相关证据。相对人主张自己善意且无过失，应当证明自己熟悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实不能支持相对人善意的判断。

　　综上，在本案中，由于徐某的行为本不构成表见代理，事后又未获得被告公司的追认，王某的损失自应由行为人徐某的继承人在继承遗产的范围内承担。