建筑劳务公司法律风险之超资质承揽建筑劳务工程及风险防范
超资质承揽建筑工程劳务
2004年《建设工程司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”从上述规定的字面解释来看，实际施工人作为劳务承包人时，仅在其提出请求的前提下，方可参照合同约定支付工程款。而在实践中，鉴于低价中标的情况较为普遍，劳务承包人单可不依据合同约定的计价方式提起请诉请，而依照工程当地的定额计算工程造价，以此确定的工程往往高于合同中约定的工程造价。实践中很多劳务分包合同无效的情况下，实际施工人的这种请求往往得到法院的支持，从而不利好建筑劳务公司。
此外，建筑劳务公司将劳务分包给个人，不仅劳务分包合同无效，并且建筑劳务公司还要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等法律责任。
某公司承包了北碚区蔡家组团经济房三期工程H10-02/01地块的劳务工程。2009年1月21日，邓某与殷某签订了《木工施工班组承包协议》，但实际上，原告邓某于2008年10月就已组织工人进场施工。该协议主要内容为：一、工程名称及地点：北碚区蔡家组团三期经济适用房H10-02/01的地块约24000平方米，位于北碚区三溪口蔡家镇。二、承包内容包括模板部分：按照本工程的施工图说及设计变更内容的混凝土中模板支设，包括本工程基础及基础上所有（不含挖孔桩护壁模板）现浇混凝土中模板的制、安、拆及架子的搭设、加固与拆除。安全防护设施：按甲方的施工方案搭设内外墙防护脚手架、防护栏杆，各通道口和临边的防护脚手架及防护栏杆，施工中用的转料平台，防护跳板，模板的铺设及封闭网和安全等一切安全设施的搭设和拆除等共计10项工程的劳务施工。三、承包单价：乙方19元/㎡，模板按接触面积计算。四、工期要求：木工按甲方合同工期，未达到工期要求，乙方每天按其承包工程结算总造价0.5%承担罚款，若工期完成则执行合同。该合同在第六条第5项中约定: 乙方违规作业,不按操作过程施工,发生人身伤、亡事故时个按（案）产生的费用按以下约定分摊：（1）经济损失在5000元以内（含5000元），全部由乙方承担。（2）若经济损失在5000元以上时，乙方不但要支付5000元费用,而且乙方还要支付超过5000元金额的30%费用，并接受甲方处以2000元/次的罚款。合同第七条约定的价款支付方式为：在乙方保证质量安全和按期完成任务的前提下，主体封顶后25日内甲方付给乙方完成工程量的80%，其余款项在工程验收合格后25日以内付清。第八条约定：本合同在双方签字时，乙方向甲方缴纳安全、质量、进度和履约保证金10000元（大写壹万元整）人民币，等等。此后，原告邓某按该协议完成了全部工程劳务。庭审中，被告认可该协议系殷某代表公司与原告签订，并认可殷某、陈某、魏某等系被告公司的现场管理人员。2009年6月8日，被告公司陈某与原告对模板方量结算为42625.67㎡，按合同约定的单价为19元，总金额为809887.73元。同日，被告公司魏某与原告对基础方量结算后暂定为2029㎡，单价为19元，按总金额的90%结算金额为34695元。庭审中，原告方同意基础方量的金额为34695元。
另查明，该木工组还完成了协议以外的5#楼（1）单元、6#楼（1—3）单元网架搭建工程劳务，经测量完成的方量为1814.37㎡，按每平方米2.5元计算,人工费为4535.90元（原告只要求支付4500元）。另，木工组的工人还按被告某公司现场管理人员魏某、陈某、殷某等的安排，做了计时工，总计金额为8911.80元，庭审中，原告只要求按8911元计算。原告邓某在承包本案劳务工程期间，因需要以某公司的名义分别于2008年10月26日、2009年3月9日、2009年4月23日购买了元钉、元丝二种材料，共计金额为24788元。还查明，原告邓某已先后从被告处借支了劳务费共计76.5万元。另以肖某受伤支付医药费为由从被告处借支31500元，实际转交给肖某31000元
本院认为：本案经过审理后，原、被告双方的争议焦点主要在1、《木工施工班组承包协议》是否有效以及原告根据该协议要求结算劳务工程款的请求是否应当主张；针对上述问题，分析认定如下：
1、关于《木工施工班组承包协议》是否有效以及原告根据该协议要求结算劳务工程款的请求是否应当主张的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，原告虽是与被告公司职工丁某签订的《木工施工班组承包协议》，但被告对该协议进行了追认，应视为原告与被告之间签订的协议。被告将木工部分的工程劳务发包给原告，根据我国建设部的规定，承包建设工程中的木工劳务应当具有相应的资质。审理中已查明，原告系公民个人，既不是被告公司的职工，更不具有木工劳务工程的资质，被告将其承包的木工劳务再次转包给原告的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定。因此，该协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定， 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然被告认为工程没有竣工结算，但认可了原告撤出工地的时间以及房屋已交给建设方的事实，原告所请求的劳务工程款涉及农民工的工资发放，且在审理中，被告方对模板方量和基础方量均认可，对单价也无异议，因此，对原告要求按协议约定价款结算劳务工程款的请求予以支持。
风险提示及防范策略
在资质允许范围内承揽建设工程劳务
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完美劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须在资质允许范围内承揽建筑工程劳务，这是工程劳务分包的强制性规定。《建筑劳务分包企业资质等级标准》设置了木工、砌筑、混凝土等13个企业资质，如果劳务分包企业不具备与所分包工程劳务相匹配的资质（包括企业或者包工头借用其它企业资质的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。此时，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，劳务承包人是否能够获得劳务费将取决于其参与施工的工程质量是否合格，对经验收合格的可参照合同约定支付劳务费用，对经验收不合格的工程，劳务承包人要求支付劳务费用的请求将得不到法律支持，并可能按过错程度承担工程不合格造成的损失。
需要注意的是，在建筑劳务市场上常见的“大包”，即包工、包主料、包主要机械设备，甚至跨越了专业承包界限，由劳务分包企业承担了全部工程主体施工任务，这种以劳务分包名义进行实质上的工程专业承包或者转包将导致劳务分包合同无效。如发生纠纷，法院会根据合同的实际内容及施工过程的履行内容和具体的结算情况来认定合同关系的本质，在认定分包合同无效后按工程验收的结果分别对待，同时还可能收缴利润，并在分包人与承包人之间按过错划分损失赔偿责任。
应及时签订规范、严谨的劳务分包合同及委托采购、委托租赁合同。
施工总包单位应按照建设行政主管部门颁布的示范文本与劳务分包企业签订劳务分包合同，如果工程所在地的建设行政主管部门没有制定劳务分包合同示范文本的，参照建设部与国家工商总局联合制定的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本●GF-2003-0214）》（建设部、国家工商行政管理总局建市[2003]168号），如果工程所在地的建设行政主管部门制定了劳务分包合同示范文本。
如果分包主要属于劳务分包，但劳务承包人自己包料和机械设备，建议建筑劳务公司与总包单位另外签订材料委托采购合同以及机械设备委托租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法工程分包或者转包合同的情形。
建筑劳务公司承接工程并不局限于其公司注册地，往往是项目遍布全国各地。实践中，有时会出现同案不同判的现象。因此，在签订劳务分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款，建议建筑劳务公司在签订合同时有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠纷，并确保该条款约定合法有效，以降低劳务分包合同履约纠纷的法律风险。
