论我国民事诉讼非法证据排除规则
中文摘要
一直以来，非法证据排除是刑诉诉讼研究的重点问题，并且在2012年3月14日全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定中，基本确立我国刑事诉讼法非法证据排除规则，明确了“非法证据”的范围、制定了相关的非法证据标准及程序等问题，为我国司法实践上提供了权威的依据和指导，具有很强的操作性。而在民事诉讼中关于非法证据排除规则的形成和发展比刑事诉讼晚，而且相关法律对该规定也甚少，理论界的研究也是没有足够的重视。针对2012年8月31日全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定 ，对该民事非法证据排除规则也并没有规定，所以我们应该投入更多的时间和精力在理论上给予完善，有鉴于此，针对民事诉讼非法证据的排除和采信是司法实践中非常严肃的问题。本文第一部分介绍民事诉讼非法证据排除规则的基本理论入手，阐述民事诉讼非法证据排除规则的内涵和存在的价值。第二部分介绍我国民事诉讼非法证据排除规则的现状，论述民事诉讼非法证据排除规则现状和存在的问题。第三部分介绍完善我国民事诉讼非法证据排除规则的建议，阐述确立民事诉讼诉讼非法证据排除规则的运行原则和具体建议。
关键词：民事诉讼；非法证据；非法证据排除规则
Abstract
The illegal evidence exclusion has since always been the punishment sues the lawsuit research the key question, and the National People's Congress about revises "the People's Republic of China Law of Criminal Procedure" the decision in March 14, 2012, about our country Law of Criminal Procedure illegal evidence elimination rule basically is clear, which has been clear about “the illegal evidence” the scope, which has formulated related illegal questions evidence standard and procedure and so on, which has provided authority's basis and the instruction for our country judicature practice in, which has the very strong operationally. But in civil action about illegal evidence elimination rule formation and development compared to criminal prosecution evening, moreover the correlation law really are also few to this stipulation, the theorists research also does not have the enough value. The Standing Committee of the National People's Congress about revises "People's Republic of China Civil procedure law" the decision in view of August 31, 2012, which had also not stipulated to this civil illegal evidence elimination rule, therefore we should invest more time and the energy theoretically give the consummation, the taking this into consideration, and picks the letter in view of the civil action illegal evidence elimination is in the judicial practice the extremely serious question. This article first part of introduction civil action illegal evidence elimination rule elementary theory obtaining, elaboration civil action illegal evidence elimination rule connotation and existence value. The second part introduces our country civil action illegal evidence elimination rule the present situation, the elaboration civil action illegal evidence elimination rule present situation and the existence question. The third part introduced consummates our country civil action illegal evidence elimination rule the suggestion, the elaboration establishment civil action lawsuit illegal evidence elimination rule movement principle and the concrete proposal.
Keywords：civil litigation; illegal evidence ;illegal evidence exclusion rule
绪 论
在民事诉讼领域中，证据是证明案件事实认定的依据，按照证据裁判主义的要求，证据是否充分才是当事人在庭审中能否胜诉的筹码。证据的取得成为案件最为重要的因素。就目前来看，我国民事诉讼在立法上，对当事人收集证据、举证责任都有所增强趋势，在这样的司法体制下，就会强化当事人取证时“不择手段”，即通过各种方式、用尽一切办法获得对自己有利的证据。这种收集到的证据有的是通过合法手段获得，有的是通过非法手段获得，有的收集方式法律对其还没规定。对于那些非法手段取得的证据法律是否一律排除，还是要通过审查后才可以最终确定？如果要排除这些证据，应依据什么程序予以排除诉讼之外？这些关键性问题都关系到证据学里的一个规则，即非法证据排除规则。
非法证据排除规则的研究在各国已经成为重点研究对象，对非法证据排除的具体范围也有不同的规定，并且此规则系各国《证据学》的重大课题之一。从我国立法和司法实践看，2011年增加《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和2012年修订《刑事诉讼法》中的非法证据排除规则相对比较完善，相关的研究亦渐趋成熟，而在民事诉讼中，由于相关的研究较为滞后，非法证据排除的规则还没有很好地建立起来。因为各国的民事诉讼法律文化、民事诉讼的价值取向以及人权保护的观念各有差异，各国的民事诉讼非法证据排除规则也体现出很大的不同,单纯的拿来主义不一定符合中国的“国情”、实际的“民情”。避免盲目的照搬照抄国外先进经验而导致与自己国家实际情况脱节，首先应对我国自身的现状有所掌握，对设置非法证据排除规则存在的不足和缺陷有的放矢，做到取人之长，补己之短。
民事诉讼是以公正地解决当事人的民事纠纷，维护当事人合法民事权益不受侵害为首要目标。为了公正地解决民事纠纷,首先必须查明案件的事实，而要顺利地做到真正查明案件的事实，也不是件容易的事，最重要的方法是调查收集证据。实际上，非法证据排除规则理论最早是在刑事诉讼中形成和发展起来的，随着社会不断发展、进步，科学技术水平的日益提高，民事诉讼当事人的非法举证能力日渐增强。一是如何处理民事诉讼中的非法证据问题，因为当事人或其诉讼代理人调查取证时候的方式不合法或侵犯了他人的合法权益而否定其证据资格将其排除在诉讼之外，还是将非法取证行为与证据能力问题分开来处理，把证据进入诉讼而追究其非法取证行为的法律责任等等。这也是我国民事诉讼法为什么建立非法证据排除规则的直接动因。二是如何设定非法证据排除规则标准问题，因为如果标准不能统一，在司法实践中，具体操作上就有一定的障碍，同时也会给法官审判案件、指导案件带来不必要的麻烦。比如是以侵害他人合法利益或违反法律禁止性规定的方式获得的证据都予以排除呢，还是以严重违法作为规则的排除标准？在实际案件中更多赋予法官根据自己判断来裁量决定排除与否？等等一系列问题，这些问题都映射出我国民事诉讼中对于非法证据排除规则存在的不足和司法实践中面临的问题。这些问题表明我国建立非法证据排除规则的必要性。
构建我国民事诉讼的非法证据排除规则，应该从我国现实国情和司法实践中的民情出发，以有利于维护国家利益，保障人权为根本，具体分析我国民事纠纷的特点，法制的具体现状、传统法律文化的底蕴等等，同时要借鉴国外先进的理论和经验，建立符合我国国情和民情的民事诉讼非法证据排除规则。
民事诉讼领域中出现的非法证据应当如何处理？我国法学界还很少有系统的研究，尚处于研究的比较基础的阶段，这也许同司法实践发展的滞后有所关联，因为一直以来非法证据排除是刑事诉讼法研究的一个重点问题，并且己在2010年增加了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和2012年修正《刑事诉讼法》，基本上确立了较为完备的排除制度；而在民事诉讼中则远非如此，实际上,有关非法证据的问题充满了多种矛盾和冲突，我们需要全面地把握和分析，不提倡绝对的完全排除，也不提倡漠视的全部接受，因此，我国需要设置一项相对平衡规则，即以证据排除为主，设立例外情形。诉讼理论界和司法实务界，建立民事非法证据排除规则早已是呼声高涨，但是，该理论研究刚刚处于起步阶段，大量实际难题仍然需要进一步的探讨和研究，关键是怎样对非法证据排除规则进行补充和完善是研究的重点所在，使其能够更加符合实际案件，更加容易在实践中得到操作。研究民事非法证据排除规则，对我国民事诉讼立法的完善、整个国家民众法治意识的培养和提高司法人员办案水平都有一定的优势价值。同时对民事非法证据排除规则进行研究，也可能是一种创新和设想，对于保障公民的基本权利不受侵犯和维护宪法尊严，对于保障程序正义和实体正义并重都是有极大的实践性意义。
从国内研究的现状来看，目前理论界对民事诉讼非法证据排除问题的研究还是很少的。由于我国的民事非法证据排除直到1995年才有发展意义上的雏形，直到2002年才具有真正意义上的非法证据排除规则，我国诉讼界研究该规则比较晚，无论是诉讼理论界还是司法实务界，面对民事非法证据排除规则没有给予太多重视，大部分都是在对非法证据排除整体探讨或是通过对刑事诉讼非法证据排除研究中体现了少许民事诉讼非法证据排除的片段。目前对民事诉讼非法证据排除规则专题著作还很少见，但是每年相关论文数量逐年呈上升趋势，相对具有影响力的几个代表性论文。譬如李浩教授在《法学评论》2002年第6期上发表了《民事诉讼非法证据规则探析》，汤维建教授在《法学》2004年第5期上发表了《民事诉讼非法证据排除规则刍议》，李祖军教授《中国法学》2006年第3期上发表了《论民事诉讼非法证据排除规则》等等。他们在文章中重点阐述我国非法证据排除规则的起源、证据的合法性与非法证据排除、通过国外对非法证据排除规则借鉴，来完善我国民事诉讼非法证据排除规则，评析我国现行的民事非法证据排除规则存在的缺陷及不足，非法证据排除的范围过大，不利于维护当事人合法利益，且有姑息非法行为之嫌疑，最后都对建立符合我国国情的民事非法证据排除规则提出自己的建议或构想。
就目前国外的研究现状来看，美国是世界上最早确立非法证据排除规则的国家，但在美国该规则一直适用于刑事诉讼领域中，而在民事诉讼领域并不适用该规则，对于私人以违法的方式获得的证据，美国绝大多数的案例都是不予以排除的，除非是非法取证行为是在警察的指示下完成的，因为此种情况下，该私人行为被视为警察的行为，即把私人认定为警察的代理人。在英国、日本等国家，有关非法证据排除方面的研究中，多数学者只是在理论上对其有所研究，而且主要表现是通过司法判例的方式，相应制度建设相对不完善。这些都是与国家的民事诉讼历史、民事诉讼的基本特点、各个国家对人权保障的理解等等有着密切关联的。当然各国学者们也提出了学理上的观点，多数都是以判例方式展现的，更多相应制度的完善有待解决。例如英国学者Lord Temple man和Rosemont Reay的《证据》、日本学者石井一正的《日本实用刑事证据法》、松冈义正的《民事证据论》等等，对非法证据排除问题都有专门研究。
第一章 民事诉讼非法证据排除规则的基本理论
第一节 民事诉讼非法证据排除规则的内涵
按照我国民事诉讼非法证据排除规则这个概念本身来考虑，该规则应该包括两部分：一是民事诉讼非法证据；二是民事诉讼非法证据排除规则。
一、民事诉讼非法证据的界定
在明确界定民事诉讼“非法证据”概念之前，必须要先弄清民事诉讼“证据”的概念。传统理论上理解证据，指能够证明案件的凭证，用已经知道的案件事实，来证明未知的案件事实。我国学理界对民事诉讼“证据”理解，众说纷纭，观点不一。有学者认为：“民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据，也即是定案的根据。”也有学者从证据方法、证据材料、证据原因三方面对证据的概念作了较为全面的论述:“证据一语，在有形方面，指审判人员为了获取案件的认定资料，把某种有形实体物认定为调查对象。在无形方面，指取证主体获取证据，因为证据方法取得心证形成的证据材料。在结果方面，指对此事项，保证审判人员相信的证据原因。”笔者认为，迄今为止，人们还没有更好的方式证明案件事实，唯有通过证据，本质上，审判人员和当事人之间的所有诉讼活动都是通过证据这个纽带而展开的。所以，证据的定义，尤为重要。对证据的内涵解析不能只是从字面含义界定，应从广义和狭义两个角度分别阐述证据的含义。广义证据是指诉讼中能够证明或可能证明案件事实的一切凭证，在这个定义下，证据包含了三大诉讼法中的所有证据，同时，这些证据可能还包含合法的，也可能包括非法的，显而易见，只是从广义上并不能真正阐述证据的真正含义，同时也不能为司法实践提供正确的指引。
随着我国理论界学者的深入研究和对域外的审查，尤其是刑事诉讼法学界对域外先进理论的引进，证据的合法性的概念也越变得复杂。同时，在我国诉讼法学界对证据的基本属性研究中，也存在很大分歧。大部分学者认为：证据的基本属性包括客观性、关联性和合法性；有学者认为证据的基本属性不应包括合法性，即客观性和关联性。目前通说认为证据的基本属性应当包括合法性。存在以上矛盾与法律学者们对证据含义逐渐从“事实说”转变为“统一说”有关。根据“事实说”理论，只要是证明案件事实真实情况的一切事实均列为证据，在这一认识框架内，由于证据事实的存在与否不取决于法律的规定，合法性的存在就没有了意义。按照“统一说”理论，证据表现为事实材料与证明手段的结合，是通过法律所规定形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。既然认为合法性是证据的基本属性之一，这就必然承认了能够证明案件真实情况的事实在审判时并非一定可以作为案件事实的依据，如果一个案件的证据材料只是具备客观性和关联性，这个证据材料在利用价值上也是有一定的质疑，能否作为证据适用在案件中，仍然需要经过法律的价值选择，认可证据具有合法性必然导致证据事实的范围的缩小，这就必然将引出“非法证据”这个概念。
民事诉讼非法证据排除规则的逻辑起点为非法证据，非法证据在民事证据中具有举足轻重的地位，要准确把握民事诉讼非法证据排除规则的必要前提是首先要弄清“非法证据”的含义，这是必须要分析的基本理论问题。非法证据的英文表述是“evidence illegally obtained”,它最初起源于美国联邦宪法，特指违反美国宪法第四章的有关规定通过非法手段进行扣押、查封所取得的实物证据。在《诉讼法大辞典》中将非法证据定义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”但是，非法证据在《中华法学大辞典》中被定义为：“非法证据是指合法证据的对称，因获取的程序违法或者取得方式不符合法律规定形式而失去可采性的证据。”但是这些阐述存在共同的弊端：排除的证据范围过于宽泛。目前，我国司法界对“非法证据“概念的界定没有统一的说法，学者们对非法证据概念的界定有两种认识，即广义和狭义。广义的“非法证据”是指凡是不符合合法性属性的证据，包含证据内容违反法律规定的证据，不符合法定形式的证据，证据取得时违反法定程序等非法证据。狭义的“非法证据”，只是指违反调查收集、提供证据的法定程序而获取的证据。
对民事诉讼非法证据概念的界定，我国证据学理论也从广义和狭义两个角度为民事非法证据下定义。广义的民事非法证据主要包括：首先，取证主体不合法，即给定证据材料的主体不符合法律的规定，例如鉴定人根本不具备鉴定资格出具的鉴定意见；其次，取证形式不合法，即取得的证据材料的形式不符合法律的要求，例如保证合同、抵押合同等，没有以书面形式的合同文本加以证明；再次，证据取得方法不合法，即取证主体的证据材料不能作为法院认定案件事实的证据，因为该证据材料取得的方法没有法律规定，例如法院调查收集证据时，必须由两人以上共同进行，但只是有一名审判员或一名书记员独立调查，或本案应该回避的审判人员对案件进行证据调查；最后，取证程序不合法，即行为人在收集证据时，使用的手段、方式违反了法律的规定，例如为了获得丈夫与他人通奸的证据，采用偷拍、偷录等非法手段取得的证据。狭义的民事非法证据只是包括取得方法不合法和取证程序不合法的证据。理论界通说认为应以狭义的民事诉讼非法证据来探析此规则。
二、民事诉讼非法证据排除规则的内涵界定
任何事物都存在两面性问题，证据的合法性与非法证据就是证据的两面性问题。民事诉讼非法证据排除规则涉及的无非是案件所收集到的证据材料是否具有证据能力问题。即非法获得的证据是否可以成为判定案件事实依据的问题。证据能力，也被称作为证据资格，通常是指一定的证据材料作为诉讼证据的法律上的资格。证据材料的证据能力必须具有合法性，这样才可以称有证据能力。目前大部分有关证据能力问题都是从消极层面来认定的，即不能成为证据并要被排除诉讼之外的，主要是提供的证据材料不能达到证据资料的标准。因此，非法证据排除规则就从证据的合法性理论衍生而来。对于民事非法证据排除规则的内涵，我国诉讼理论界可谓仁者见仁，智者见智。目前理论界对于该规则的理解是：“民事诉讼非法证据排除就是指非法证据不具有证据能力，不能被法官采纳作为认定案件的依据的规则。”毕玉谦教授给出了更为详细的解释，他认为:“民事诉讼非法证据排除规则是指某些证据对案件事实虽然具有证据价值，但是基于立法者的预先设定或立法者的据情考虑，认为该种证据的使用将违背法律原则、法律精神所应当体现的社会价值及理念，进而决定对这种证据的资格做出否定性结论的规则。”从他的观点看，他认为有些证据有证据价值，但是如果把这些证据作为定案的依据将会违背法律原则以及社会价值，不符合证据法的规定。也有学者认为：“民事诉讼非法证据排除规则，是指非法证据不具备证据能力，不应该进入诉讼程序中，因而就不能作为认定案件事实的依据。”该种观点认为没有证据能力的证据，不予以采纳。还有学者认为: “民事诉讼非法证据排除规则是指调查收集证据的方法和程序不符合法律规范的要求，因而这些证据材料不能成为认定案件事实根据的规则。”该观点主要把侧重点放在调查收集的程序和方法违背法律的禁止性规定。笔者认为，不能表面上看是非法证据，就一律排除证据之外，有些证据材料虽然存在侵犯他人的合法权益，如果是不违背法律的禁止性规定，而且侵害他人的权益不严重，此类证据是可以被采纳，毕竟民事诉讼是平等主体间的纠纷解决机制，难免会有不尽如意的事情发生。民事诉讼非法证据排除规则应以证据收集的程序和方法违背法律的禁止性规定为前提，或者经过审理，由法官认定收集这类证据严重侵犯了他人的合法权益，虽然也属于证据，符合证据的基本特征，但是这种证据属于瑕疵证据，本身就失去了证据的证据能力，应该被民事诉讼程序予以排除。
李浩教授认为：“民事诉讼非法证据排除规则既应包括实体问题，也应包括程序问题。实体问题要解决什么是非法证据，哪些证据归属于非法证据，程序问题则是要解决通过什么样的手段来识别和排除非法证据。”笔者认为，在我国确立民事诉讼非法证据排除规则中，民事程序与民事实体不能处于同一研究层面上，民事诉讼程序问题应处于相对重要的地位，民事实体问题处于次要位置，因为任何一个案件首先要通过一定的诉讼程序来研究剖析，如果只是在实体层面上定性分析，民事诉讼非法证据排除规则又怎么能更好适用到具体的每一个案件呢？进而煞费苦心确立的排除规则将变成为空头理论，它的存在其实就没有实际意义可言。更何况程序和实体要配套设置才合理，不同的程序体制对实体上的排除有重大影响。因为，选择不同的排除程序将直接影响到排除规则的实现，程序的选择既能对证据排除规则强化，同时也会削弱证据排除规则。通过上述分析，笔者把民事诉讼非法证据排除规则定义界定为：在民事诉讼中，从实体法上判断当事人及其诉讼代理人采取非法方式获得的证据,是否可以作为证据，是否应予以排除证据之外，以及在程序上怎样排除等一系列规则的总称。
第二节 我国确立民事诉讼非法证据排除规则的价值
从法哲学角度分析法的范畴，其实法不只是一种规范，实际也是一种价值。法哲学把价值分为两个层次的含义，一是指法律制度存在的道德基础以及在操作的过程中所要达到的道德标准，譬如自由、正义、秩序等。二是指用来判断法律秩序或法律制度好坏的标准。所以，笔者认为法的价值可以分为内在价值和外在价值。非法证据排除规则应该内在价值和外在价值相辅相成、相互作用下才能更好的发挥其功能。
一、民事诉讼非法证据排除规则的内在价值
（一）保障公民的基本权利不受侵犯和维护宪法尊严
近代以来，随着人们对人权保护理念和程序正义理念的日渐深入人心，保障公民基本权利的理念已被证明是排除非法证据最有说服力的理由，进而人权问题也受到了各国的重视和人们的关注。当代社会对人权与自由的尊重推崇至极，非法取证行为通常是侵犯了公民的基本权利，这在权利保障呼声日益高涨的今天，非法获取证据的行为显然是不被允许的。公民的基本权利是和谐法治社会的基石，对此种权利的侵犯理所应当被矫正或禁止，而法院排除非法证据目的为了保障公民基本权利不受侵犯。所以，可以说民事诉讼非法证据排除规则就是随着人权保护观念的高涨而逐步得到确立和发展的。因此，在民事诉讼中，只要有利用非法手段收集的证据、侵犯公民基本权利的行为存在，民事诉讼非法证据排除规则的存在就是必须的。
在民事诉讼中，寻找案件真实性是民事诉讼的最终目标，通过诉讼活动促使当事人之间的权利利益得到平衡，达到案件未发生前的状态。但如果证据取得手段是通过剥夺公民的基本权利来实现这一目标，并且法院又将该种证据作为判案依据的话，就表明法院为获得判决无视公民基本权利受到侵犯的事实，与法治的宗旨相悖而行。在法治社会，公民以诉讼的方式去发现和还原案件的事实，诉讼的价值不仅要体现客观真实性，还要让实体利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人享受到公平、公正的对待，使其作为人应该得到最基本的权利和尊严。民事诉讼法的制定和运用是以宪法为指导，民事诉讼法的运用要体现宪法精神，民事诉讼必须符合程序规定的设计才能保障宪法赋予公民的最基本的权利得以实现。宪法赋予公民诉讼权利，保障公民以权利主体的身份获得物质和精神方面的利益得到实现。但宪法对公民基本权利的赋予只是一种原则性的规定，然而，非法证据排除规则是民事诉讼法领域的规则之一，规定当事人所收集到的证据一定要符合诉讼法的程序规定，否则必将受到法律的否定性评价，即法律将其排除证据之外，这也算是一种具体程序规则的方式对宪法对公民的补充性保障。尽管非法证据排除规则起源在美国的刑事诉讼法，并且在美国，刑诉诉讼法通过非法证据排除规则来约束警察非法取证行为，但是，这种非法证据排除规则的基本价值选择始终居于世界领先地位。正如维斯科伟所说：“基本价值被个人所侵犯与被政府官员所侵犯相比，其机率并不必然会减少，事实上私人机构也经常对普通人的权益造成侵害，这一点在西方工业社会尤为突出。”当事人的非法取证行为并不是因为有国家强制力做后盾，这就说明很难对公民个人的合法权益构成威胁。民事诉讼证据排除规则是否可以个人收集的证据为主就是一个有争议的主题。有学者认为，在民事诉讼中，没有公权力机关的参与，公民虽然以非法手段或方式获得的证据，但对社会危害性也是不大的，因此，在民事诉讼中，以非法方式或手段收集的证据，除法律明确禁止的，可以说都将有证据能力的一面。在早期普通法系国家中，取得证据的手段对证据的容许性没有影响。在西方国家中，有这样一句古老的谚语：“不管你如何取得证据，即使是偷的，也将被容许为证据。”对此，我们可以换个角度分析，虽然，抑制警察非法取证行为已被美国刑事诉讼证据排除，但抑制警察非法取证行为的最终目的还是保护公民的基本权利不受侵犯。在我国宪法中，专门用一章详细规定了我国公民的基本权利，足以看出公民基础权利的重要性。但是，我国同样存在反面问题，违反了宪法规定的权利后果是什么？或者说应得的什么样的处分？处分的轻重？有无赦免情形？等等。宪法没有做出细致的规定。而非法证据排除规则的出现，则弥补了宪法对这方面的不足之处，它是以一种具体程序规则的方式对宪法的规定予以补充，在民事诉讼中，明确规定具体操作流程，明确当事人非法获得证据的法律后果，宪法规定的不足得到弥补，因而对宪法在保障公民基本权利这方面具有补充价值。
（二）维护程序正义和实现实体公正
现代社会法治理念高度强调程序正义首先为实体公正服务。立法者在设计程序、司法者在操作程序时都要实现程序正义这个价值目标，程序正义实质上就是一种过程价值，通常在程序运作过程中有所体现，是一种判断程序自身正义与否的价值标准。在保障公民基本权利不受侵害的同时，程序本身的正当性也要得到维护。程序公正要求：“与程序的结果存在利害关系或是可能因为该结果而遭受不公正的人，都有权利参与程序并可以提出对自己有利的主张和证据，以及反驳对方当事人所提出之主张与证据的机会。”现代程序法规定，法律程序具有独立性价值，即法律程序是为了保障一些审判结果和程序价值本身而存在的，正如美国学者泰勒认为：“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更公正的结果。”
世界各国在民事诉讼法的改革中，无不以程序公正为宗旨，非法证据的排除其实就是确保取证行为、正当诉讼等程序的正义性。程序正义是正当程序的内在要求,也是实体公正的必要条件。对非法证据的排除，程序正义的主要价值取向在于规范取证、保障程序公正。它体现于诉讼程序的运行过程中，是评价诉讼程序自身正义性的价值目标。通过程序正当对当事人取证的方式进行约束，同时也会使全社会集体成员产生公共、安全感，进而对民事诉讼给予尊重和服从。马克思曾说过：“程序法不仅是法律的生命形式，更是法律内部生命的体现。”程序正义价值标准具体应该是什么？笔者认为，程序正义的法律理念就是要首先保障程序优先，以程序为本位，同时也要正确对待实体正义的价值。在法治社会的今天，程序公正突显出更重要的地位或者说处于更高的层面上，它也是我国程序法制发展的核心和关键，也是各个国家民事诉讼改革、发展的首要目标。在民事诉讼中，当事人收集到的证据的手段合法性与整个民事诉讼程序正义性密不可分。利用对程序的规范来限制当事人的取证手段，从而也显示出非法证据排除规则就是为了规范取证行为、保证程序的公正，体现出了程序公正的要求，可以使当事人明确自己的权利界限，更有利于维护当事人的合法利益，能够使公民自觉培养遵守和维护法律的正确意识。
从理论上看，程序价值决定了裁判者通过公正的程序完成诉讼过程，这也是实现程序正义的基本原则，而不能为达到正确的裁判对公民基本权利视而不见，从而丧失了公正程序的价值。如果违法收集的证据仍然采信，有可能该证据是真实或者是虚假的，这时存在两种情形：其一，非法且虚假不可靠的证据。在这种情形下，采取该种证据不但违反程序正义的要求，而且也违反了实体公正的要求，该种证据必须予以排除；其二，非法且真实可靠的证据。采取此种证据虽然违反了程序正义的要求，但符合实体公正的要求，该种证据有利于个别案件的审理，但从整个诉讼程序正义考量，为了达到案件快速审理，通过剥夺公民的基本权利和违反程序正义为代价的。因此，为了维护和谐、法治社会程序公正的要求和保护公民合法权益的考量，在民事诉讼法中，非法证据排除规则的存在是十分必要的。正如有学者指出的那样，非法证据排除规则是一项普遍适用于民事诉讼程序的诉讼规则，为当事人收集证据所确立了一套程序规则，这种程序规则作为一项是以保障人权、维护程序公正为价值支撑，如果我们允许为了个案中的实体公正而不惜损害整个程序规则，那将是十分不明智的。
在现代法治国家中，立法者通过设立非法证据排除规则来排除利用非法手段获得的证据的证据能力，从而维护了诉讼程序的正义，遏制了以侵害他人合法权益或违法法律禁止性规定取得证据的行为，充分体现了法的实质意义上保障实体公正的实现。
二、民事诉讼非法证据排除规则的外在价值
（一）控制民事非法取证行为
“排除规则可达致的一个主要功能就在于防止将来对这些基础法定要求的违反。”民事诉讼非法证据排除规则就是将利用非法手段或方式取得的证据排除在民事诉讼之外，在很大程度上消除了根据虚假的证据作为案件事实认定，做出错误判决的情形，从而有利于对案件实体正义的实现。在法治社会，民事诉讼非法证据排除规则是为了维护程序本身的纯洁性。在法治国家中，司法机关是维护公平正义的机构和保障人身自由的守护者，其裁定的判决不可以建立在“被污染”证据的基础上，从而使判决存在不公正性。约束和限制权力是法律的基本权利，法律要控制违法行为的发生，法官要起到一定的作用，如果在认定案件实体真实的基础是非法取得的证据，那么，法官在某种程度上就成为了法律的破坏者而不是守护者。
笔者认为，当存在违法方法获取的证据时可以通过两种途径解决。一是威慑法，当事人通过自己收集证据向法官主张权利时，他的取证程序可能存在合法或是违法，在获取证据的过程中一定会花费大量的人力和财力，当这种证据被法官认定为非法证据时，必定会在诉讼程序中被排除在外，根本不能成为定案的根据，甚至可以说进入诉讼程序都很难，更不用说来保障自己获得对己有利的判决了，当事人就会对法院的这种做法产生一种威慑感，在某些利益的驱使下，当事人也不会为了根本没有效用的方式取得非法证据了，也会明白这种做法会得不偿失，进而可以最终回避非法取证行为的出现。二是教育法，在民事诉讼中，通过良好的教育方式，对社会一般人在遇到纠纷获得证据时，要考虑到他人的合法权益，将心比心的思想要有，不应该以牺牲他人利益来救济自己权益，这种损人利己的行为要不得。因此，通过有效的途径排除非法取证行为，既有利于保障司法判决的公正性，也有利于向社会展示诉讼程序的正当性，进而维护法律的尊严。
（二）提高民事诉讼效益
在经济学中，效益是投入和产出的比率，只有运用正确的成本投放正确方向，才能获得更好的效益。在民事诉讼中也是如此，进行民事诉讼活动最重要的就是追求效益价值，应用最少的人、财、物力和最少的时间投入，使人们对正义、自由、秩序的追求得到最大限度的满足。经济学家们说：“在成本大于利益时，利润标准就使资源停止使用。”法律要控制违法行为的发生，就一定要减少或杜绝违法行为带来的收益。当通过违法行为的收益大于违法行为的成本时，此种行为就不会停下来。所以，有学者担心民事诉讼非法证据排除规则排除非法证据作为定案根据，更多可能不利于民事诉讼效益的提高。笔者认为，非法证据排除规则主要是规范当事人行为，保证民事诉讼目标的实现，是在程序正当下实现民事效益，与民事诉讼效益并不矛盾，而且从某种程度上更能促进民事效益的提高。从民事诉讼效益价值看，因为民事诉讼非法证据排除规则制定一个严谨公正的诉讼程序，不但规范当事人如何取证，也能给司法实践中法官如何取舍证据作出正确的指引，通过民事非法证据排除规则提高民事诉讼效益的同时，更能很大程度的节约司法资源，避免司法资源过度浪费，甚至造成错案的发生，最重要的价值就是对整个社会起到十分深远的意义。
（三）促进社会和谐发展
和谐社会是近年来一直提倡的，要建立和谐社会，就应该从民主法治着手，因为民主法治是和谐的基础。胡锦涛同志说过：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”社会是由很多个体聚集在一起的，个体间的秩序关系到社会整体的秩序稳定发展，而民事诉讼正是调解个体纠纷良好的工具，促进和实现和谐的关键催化剂。法不但可以调解社会的不同群体间的利益分歧，也在某种程度上可以控制强者的利益，进而更大程度保护弱势群体的合法利益，来平衡二者间的利益冲突。
民事诉讼非法证据排除规则正是解决个体间在对非法获得的证据能力给予否定性评价，从本质上充分保障各方当事人的合法权益，还可以有效地从非法取证行为根源上解决问题。这一规则的确定和实施可以从根本上巩固整个社会人与人之间的价值基础，进而也会巩固社会群体的价值观，对维护社会的稳定和人与人之间的和谐发展起到不可或缺的作用。
第三节 有关国家对非法证据排除规则之规定
从各国民事诉讼制度的发展历程看，非法证据排除与各国的政治、民主、法治密不可分。特别是在民事司法领域内，关注民生理念是当今各国更加广泛关注话题，尤其在民事诉讼的价值理念上，虽然刑事诉讼上更多的关注人权，建立刑事非法证据排除规则，大部分国家的民事诉讼也在使用这个规则，但各国具体规定有所区别，联合国和其下属机构则是通过制定国际法律，把非法证据排除规则作为一项刑事诉讼国际规则。但是因为各国的政治、价值理念以及国情都存在很大差异性，诸多国家确立民事非法证据排除规则的时历经许多艰难的抉择，但最终一定要把该规则与各国的基本国情相适应。
一、英美法系国家的民事诉讼非法证据排除
证据排除规则最早起源于英美法系国家，它主要对民事非法证据排除规则的适用比较严格，并与案件事实具有关联。针对运用非法证据具有极大敏感性，按照法律规定应该作为证据使用的，因为人权保障或其他原因的考量，或者是为了避免因不可靠的证人出庭作伪证、或误导性的证人证言，对案件的定性和裁判依据产生不利的影响，进而强调明确将该类证据排除证据之外。
（一）美国对非法证据排除有关规定
众所周知，美国对非法证据排除规则极其重视，并且非法证据排除规则起源于美国。大约在20世纪初期，美国最先在刑事诉讼领域确立了非法证据排除规则，但并没有在民事诉讼中确立非法证据排除规则。因为美国更多注重对公权力取证的限制，对私人以违法取证的方式，大多数的案例以不予排除较多。同时它也与美国的历史有着千丝万缕的关系。崇尚民主、自由和个人主义的开国功勋们，他们的这些价值观念对美国的刑事诉讼法的发展有着深远的影响，这也是美国与其他国家不同的明显特征，即在宪法中直接规定个人的权利，这也为非法证据排除规则在美国最先产生奠定的法律基石。但是，美国人几乎或者说就是没有把非法证据排除规则应用到民事诉讼领域中。20世纪70年代以来，美国并没有把非法证据排除规则更大范围的扩展，相反，美国还限制了非法证据排除规则的适用，美国的证据法规定除非证据按照政府的请求实施的行为外，没有法律依据对当事人的行为适用排除规则。在司法实践中,对当事人以违法方法或以侵犯他人基本权利但不构成犯罪的手段取得的证据,美国大多数案件中都是作为证据被采纳。美国法院对这些案件的证据之所以不予以排除,是因为非法证据排除规则或者说美国的宪法第四、第五、第六修正案针对的主要是政府的行政行为,对他们来说，迫使政府机关遵守法律没有更好的方案了。
在美国立法上，最高法院通过“毒树之果”（the fruit of the poisonous tree）的理论，从非法证据的排除扩大到非法证据取得的证据上，通过“毒树之果”理论分析，把警察或检察官实施的非法侦查行为生动而又形象地比喻成一棵有毒的树，此种非法侦查行为获得的证据比作为毒树上结的果子，毒树上的果子是不应该被食用的，因而，应该排除诉讼程序之外。应该说，美国的法律对非法证据排除的规定在刑事诉讼领域还是比较详细，特别是违反美国宪法的非法所获得的证据，必须排除在诉讼程序之外，其功效的重点是制止警察的违法取证行为,预防国家权力对私人基本权利的随意侵犯。该理论从诞生之日起，备受社会广大群众所关注，只要涉及到非法证据排除的案件都会引起大众的兴趣。虽然，非法证据排除规则并不排除个人非法或者侵权获得的证据，但是,对个人的非法或者侵权行为,美国的法律规定仍然会被追究，这种追究的方式应该是其他法律关系，这与证据的证明能力是毫不相关的，当取证人行为受到刑诉诉讼法的处罚，都不会关系到该种证据的有效性问题。
（二）英国对非法证据排除有关规定
英国和美国同属于英美法系国家，但是，在对待非法证据排除的问题上，对于非法证据的判断标准有所不同，它将其划定为违反法律的规定，即取证的方式或程序违反英国的法律规定的为非法证据。这样的判断标准实为严格或者说是笼统。因为在英国的立法对民事非法证据判断标准的规定确实不太清晰，并且在民事诉讼法中规定法官有权利排除可采纳的证据，这样法官在对非法证据排除问题上有了更大的自由裁量权。
在英国的民事诉讼法中，非法证据排除规则并没有像刑事诉讼法那样明确提出，但英国的民事诉讼法中确实存在非法证据排除的情形。英国对待非法证据总体上是一种宽容的态度。最初，在英国的民事诉讼中，法官把取证手段和证据本身内容是分别处理的，如果取证手段是违法的，法律要对行为人追究其法律责任，如果构成犯罪的，对其追究刑事责任。但证据材料的证据力是不会因为违法或犯罪而受到影响，只要是证据材料与待证事实有一定的关联性，法院就采用该证据。因此，英国对民事诉讼非法证据适用一个基本原则，证据的可采性并不因为取证的手段受到影响，法官只对证据的自身证明价值有所关注和该证据是否能对被告人得到公正的审理，即以最大限度的采用为原则，以法官行使自由裁量权少量排除非法证据为例外，英国的民事审判都适用此原则。
二、大陆法系国家的民事诉讼非法证据排除
（一）德国对非法证据排除有关规定
大陆法系国家的典型代表德国，虽然没有明确确立非法证据排除规则，但仍然存在证据排除规则的内容，被定义为“证据禁用”。主要在德国刑事诉讼法中有所规定，“证据禁用”主要是指法律在证明对象、证据种类、证明方法、审查判断方面的规定。当前的德国诉讼法以及其他法律规范并未对“证据禁用”给出一个明确的界定，因此，该规则还处于理论上的总结和实践中的研究阶段。
在德国法院审理民事案件中，非法证据不论是公共机构取得的，还是个人取得的，如果取得的手段侵犯了宪法所保护的基本自由权益，法院都不予采纳，这点做法同美国相同。大部分观点是：证据被禁止才是最终意义上的证据排除，而且其排除并不完全依赖于证据取得的禁用，这在德国的证据排除规则中称之为：“衡量采纳的适用规则”。如果法官认为非法取得的证据是保护当事人权益的唯一合理的方式或为了保护更为重要的价值所需要，就会采纳非法取得的证据。从这点看，德国和美国的做法又是有区别的，相对美国而言，德国对证据排除确是没那么严格，同时也赋予了法官的自由裁量权。
（二）日本对非法证据排除有关规定
日本在刑事诉讼中并没有规定排除非法证据，因长期受美国的影响，为了保护公民合法权益同时遏制非法侦查取证行为，在1975年，日本最高法院在刑事诉讼中也采用非法证据排除规则，以“重大违法”作为标准来排除非法证据。在民事证据法中也同样采用“重大违法”作为排除非法证据的尺度，即把“重大违法”作为非法证据排除规则的标准。在1997年日本东京高等裁判所和1981年日本最高裁判所都对私自录音谈话的证据做过裁判，两所法院都认为其取得证据的手段不存在重大违法情况，所以取得的证据应该有证据能力。因此，在日本，一般获取的非法证据材料不是一定被审判机关排除诉讼之外。笔者认为日本对民事诉讼非法证据排除标准的界定合理和适当，该标准算是介于违宪标准和违法标准之间，不存在过分严格，也不会降低标准，适用这个标准既有利于程序正义的实现，也有利于实体公正的维护，使二者之间存在一个固定的平衡支点。
第二章 我国民事诉讼非法证据排除的现状
第一节 民事诉讼非法证据排除规则现状
我国一直受前苏联“以法院为中心发现案件客观真实”的证据传统理论的深刻影响，在司法审判中一直都存在着“轻程序、重实体”的做法。法官也是以查明案件真实为目标，但是，常常忽视了非法获取的证据。同时，也受大陆法系国家的影响，我国法官对证据的取舍任凭自由心证，为了所谓的“客观真实”，法官有时候也会不择手段的采用一些非法的证据。实际上，大部分案件的公正与否，关键在于证据的取舍上。因此，非法证据排除规则在我国设立是必要的，也会避免一些法官自由裁量权的扩大，导致一些冤假错案的出现。
迄今为止，在民事诉讼法中还没有明确规定非法证据排除规则，只是对民事诉讼非法证据排除规则的规定要么过于笼统和原则化，只是强调具体的条文的本质而忽视排除的具体细节，例如在我国《宪法》和有关的国际条约的规定就是如此；要么对民事诉讼非法证据排除规则的规定处于一种空白状态，在民事诉讼司法实践中处于无法可依的状态，如我国现行《民事诉讼法》基本如此。
一、我国宪法中关于非法证据排除规则的相关规定
虽然我国现行宪法对非法证据排除规则没有做出明确具体的规定，但我国宪法用一章单独规定了公民的基本权利，阐述的非常详细。并且在2004年《宪法》修正案将“国家尊重和保障人权”载入宪法之中，充分说明宪法对人权保护给予了高度重视。从宪法的相关法条可以看出，宪法对非法取证是持否定态度。在法治社会，公民以诉讼的方式去发现和还原案件的事实，诉讼的价值不只是要关注客观真实性，还应让民事实体利益可能受到诉讼影响诉讼参与人获得公平、公正的对待，使其作为人应该得到最基本的权利和尊严。民事诉讼法的制定和运用是以宪法为指导，民事诉讼法的运用要体现宪法精神，还要必须符合诉讼程序规定的设计,来保障宪法赋予公民的最基本的权利得以实现。
我国《宪法》在第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”公民的人身自由是其他各项个人自由的基础，在公民的权利和自由体系中处于最核心的地位。公民的人身和行为是受自己完全的控制和支配，非经法定程序不受逮捕和侵害等，如果公民违法，则要被剥夺和限制其人身自由，并且要严格依法处理。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”保护公民的人格尊严，这是新中国制宪史上第一次规定，同时是对公民基本权利作出的补充，也是对法治社会法治具有划时代的意义。我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”从这一条款可以看出，我国公民的私人住宅不得随意侵犯和进入，不得随意搜查和查封，即使是为了执行公务也要按照法定程序办理。我国《宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由与通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。
笔者认为，这些条款充分说明了公民作为保护诉讼主体的当事人的权利必须放在首位，强调当事人基本权利这一诉讼制度现代化的大趋势。而非法证据排除规则以一种具体程序规则的方式对宪法予以补充规定，明确了民事诉讼中的具体操作流程，明确当事人违法活动的证据的后果是该证据不能被采纳。在国家法制发展日益明朗的时代，宪法赋予公民诉讼权利，保障公民以权利主体的身份获得物质和精神方面的利益得到实现。虽然我国宪法并没有具体规定民事非法证据排除规则，但宪法对公民基本权利（人身自由权、人格尊严权、住宅权、通信自由和通信秘密权等等）赋予只是一种原则性的规定，然而，非法证据排除规则是民事诉讼法领域的规则之一，规定当事人所收集到的证据一定要符合诉讼法的程序规定，违反了宪法规定的权利后果是什么？或者说应得的什么样的处分？处分的程度？有无免责情形？等等。宪法没有做出细致的规定。而非法证据排除规则的出现，则弥补了宪法对这方面的不足之处，它是以一种具体程序规则的方式对宪法的规定予以补充，在民事诉讼中，明确规定具体操作流程，明确当事人非法获得证据的法律后果，宪法规定的不足得到弥补，因而对宪法在保障公民基本权利这方面具有补充作用。
二、法律及司法解释层面的规定
我国的现行《民事诉讼法》虽然规定了证据的内容、收集方式、证据的收集主体和程序、证据收集的要求、证明责任分配方式以及质证等等。同时《民事诉讼法》也规定了证据收集合法性，排斥非法获取证据，2012年新修《民事诉讼法》第49条第3款规定：“当事人必须依法行使诉讼权利。”第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从这两个条款可以看出，现行《民事诉讼法》规定了当事人及其诉讼代理人在取证时遇到法律上或客观上的障碍应当请求法院来调查取证，不应该按照自己的意思去获得证据，很明显条款中隐含的意思是当事人及其诉讼代理人用非法手段获得的证据应当被禁止。但是，民事诉讼法没有明确规定非法证据排除的判断标准和非法证据排除规则，只是有一些原则性精神指导方面的规定，立法上有这样的局面是有一定原因的，最主要原因有二：其一，“重刑轻民”传统思想深深影响着我国，对民事证据规则更是处于缺位的状态；其二，我国民事审判一直都采取职权主义结构模式。这两点是我国民事非法证据排除规则不完善的最主要原因。所以，立法者的这种疏漏只能通过相关司法解释得到更好的弥补。
民事诉讼当事人以非法的手段收集证据的行为损害对方当事人合法权益不断出现，民事诉讼非法证据排除的问题逐渐成为我国诉讼法学理论和司法实践所关注的重点之一。我国民事非法证据排除规则的规定最早应是1995年3月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的“视听资料”效力问题的请示，发布的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)，该《批复》规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”因为该《批复》对非法证据的评判标准没有作出合理规定，造成司法实践中激烈争论。支持者认为它维护和确认了证据的合法性，保护公民的基本权利，防止当事人私自滥用取证权，也有利于保护公民的隐私权的实现，符合人权保护理念；反对者则认为该批复否定的证据范围扩大化，认为视听资料作为民事诉讼证据的种类是一种摆设。但对个人私采视听资料的证据资格的长期质疑和各地法院对这一问题因缺乏法律依据而出现的大量自由裁量的行为给予有利的推动作用。该《批复》对我国民事诉讼中的非法证据排除规则起了极大的促进作用。
由于该《批复》在适用时存在很多缺陷，最高人民法院于1998年6月19日，通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》。此司法解释有关证据排除规则第12条规定未通过法庭质证的证据，不可以作为定案的依据；第28条规定的有关不能单独作为认定案件事实的证据。此司法解释中的有关非法证据排除规则与《批复》的排除规则相比较，在整体内容规定有其进步的一面，可操作性也很强。但还是存在明显的粗疏，且对《批复》关于“视听资料”效力的问题运用一种回避的立场。在统一的《证据法》出台前，在司法实践中，法院也只能按照《民事诉讼法》中的证据相关法条和上述司法解释来判决，极大影响我国审判方式的改革。为此，各地地方法院按照自己曾审理的案件，制定了各自的诉讼证据规则。因为各个法院自身原因，有些“自制”证据规则和法律相冲突也是难免的，因为上下级法院之间、异地法院之间的“自制”证据规定不同，不易于统一和操作，极大的影响了法律的严肃性。所以，制定完善的诉讼证据规则，已是刻不容缓。
对上述意见和司法实践中存在的问题，最高人民法院对民事非法证据排除规则重新审视后，《证据规定》）第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条明确对民事纠纷中排除的证据种类和标准进行细化规定，虽然对非法证据排除规则作用的发挥没有建立相应机制，如非法证据排除的主体、时间和必要程序没有作出系统的规定，但是，该《证据规定》正式确立了我国民事非法证据排除规则。“非法证据排除规则”作为诉讼法学证据理论中的一项重要规则，并已经成为各国证据理论中的重要内容，任何一种诉讼规则的设置，必然为了实现一定的诉讼价值为基础，非法证据排除规则也不例外。非法证据排除规则除了具有内在的价值、外在的价值外，还应该有效益价值。因此，确立非法证据排除规则的理论依据基础，就成为研究非法证据排除规则首先要解决的一个问题。笔者认为，民事诉讼本质上是私权处分行为，即以解决私人主体间的权利纠纷，因其涉及到私人间各种利益的平衡与协调，在实际中情况也较为复杂多变。
虽然是以批复、司法解释的形式涉及非法证据排除的问题，但作为民事诉讼制度的重要组成部分，2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》对非法证据排除规则并没有做出规定，说明我国民事诉讼法上还没有足够重视非法证据排除规则，需要我们花费更多的时间和精力来完善。现在仍然要引用《证据规定》有关非法证据的条款，但《证据规定》中规定的标准仍然是一个相对明确的判断标准，只是一个原则性规定，在司法实践中，其缺陷很快就暴露了。
第二节 民事诉讼非法证据排除规则存在的问题
一、非法证据的判断标准不明确
“侵犯他人合法权益”界定不明确。《证据规定》第68条中的“侵犯他人合法权益”没有明确界定，笔者认为，“合法权益”范围过于宽泛，到底包括哪些权益？该权益是法律明文规定的权利，还是法律应该保护的权益？是实体上权利还是程序上的权利？是宪法上规定的基本权益，还是也包括其他法律规定的权益？“合法权益”有没有大小、多少之分？“他人”是当事人一方，还是当事人以外的第三人？只是泛泛地通过简单的规定“侵犯他人合法权益”为标准，实践中不具有可操作性，对侵犯他人合法权益与合法取证的区别没有明确指明，界限比较模糊不清。
“违反法律禁止性规定”界定不明确。针对“违反法律禁止性规定”仍然存在同样的问题，从字面本身解释，可以界定为当事人获取证据的行为违反了法律对某个行为所做出的明确具体的规定，还是包括法律的相关原则性规定？该处的“法律”到底包括哪些法律？只是指宪法和全国人大及其常委会制定的法律，还是包括行政法、地方性法规或规则？只要以违反法律禁止性规定的方式取得的证据就一律无效，还是存在例外情形？
国家的原则和规则对国家和社会都有一定的规范和指引作用，如果该原则或规则规定不具体明确，那么就失去了它存在的意义。一种简单宽泛而又模糊的标准，直接造成的后果就是司法实践中法官只能根据自己的自由裁量来行使权力，进而各地法院对“非法证据”的认定良莠不齐。可能出现一个案件，不同的法院或不同的法官判决出现相互矛盾，造成法律适用上的混乱局面，也会给法律的权威性带来一定的影响。
二、民事诉讼非法证据排除过于绝对化
非法证据排除规则一直都是刑事诉讼法中重要规则，在刑事诉讼中，国家公诉机关、侦查机关代表国家公权力，在收集证据时很可能超越权力范围，进而可能侵害到公民私权利，而且刑事诉讼裁判结果直接关系到当事人的基本人权的行驶，例如私人财产权利、人身权利甚至生命权益，因此，大部分国家都对非法证据相对严格的排除。这与民事诉讼的情况有所不同，因为民事诉讼中关系到的是当事人的私人处分权利，当事人的处分权较大，而且在收集证据时具有相对的随意性，并且证据的证明责任是由当事人承担的，举证不能就要承担败诉风险，而且当事人对证据的取得常常处于弱势地位，缺乏强制力制度的保障，所以在民事诉讼中对非法证据的取得比刑事诉讼更加随意或宽容，这本身就是民事诉讼的本质特性，同时也是司法实践的客观要求。
虽然《证据规定》是以司法解释的形式确立了民事诉讼非法证据排除规则，但在司法实践中仍然存在很多不足，譬如该规则规定过于绝对化，没有考虑相关的例外情形，有失灵活性，同时也与民事诉讼非法证据排除规则的发展趋势相向而行。这种情况下，笔者认为，《证据规定》采用法定排除主义过于单一，使用非法手段获得的证据就一律排除，既不利于当事人的实体权利的实现，也不利于诉讼程序的进行。如果所获得的证据资料都被排除,那么并没有给自身就缺少取证权利程序保障的取证主体保留更多合法取证的自由度,有些对案件很关键的非法证据过度地被排除在诉讼程序之外。这样，只会遗憾地给实体公正的实现增加难度,结果导致民事诉讼最终目标的不能实现，即保护当事人的合法民事权益不受侵害。
这与司法实践中的案件多样性相比较，《证据规定》过于原则化，因为民事诉讼非法证据排除规则的确立不只是为了排除非法取证，同时还关系到司法体制下的价值选择和实现的过程。民事诉讼非法证据排除规则确立的立法宗旨就是实现司法的多元化价值体系，如果把非法证据标准定位过于苛刻，对民事诉讼中的高标准证明力的证据，或者说对于民事诉讼中的唯一关键证据，就是因为不符合法律的规定而遭到排除，这样常常会使案件陷入无法查明案件事实或证据不足难以审理的局面，有时候当事人有“哑巴吃黄连，有苦说不出”的感觉。很显然，我们正是为了保障民事诉讼基本目的实现而设计出具体的民事诉讼制度或证据制度，由于前些年的重实体轻程序导致当今中国的民事诉讼面临着强调程序观念和程序公正的严重问题，但是我们不能因为强调程序而对实体公正有任何的淡化，因为诉讼制度或程序真正永恒的生命基础有赖于它的公正性。因此，非法获取的证据一律排除的规定并不具有科学性，可能严重影响案件事实真相的发现，而且与司法实践相脱离，更有悖于民事诉讼非法证据排除规则的完善发展。由此可见，即便是在刑事诉讼中，各国对非法证据在一定程度上也报以宽容的态度，并非一律予以排除，更何况是民事诉讼呢？这进一步说明在民事诉讼中对非法证据进行严格的排除是不合理的，不仅不符合民事诉讼的本质，而且与非法证据排除规则的发展趋势背道而驰。
三、绝对严格的一律排除模式与现行证据收集制度不衔接
依《证据规定》只要以“侵害他人合法权益或以违反法律禁止性规定”获得的证据就要被排除，法官根本没有自由裁量权，这种采取绝对严格的一律排除模式，与当前的诉讼制度特别是证据收集制度不衔接，同时，也不符合民事诉讼立法现实情况。但现行《民事诉讼法》却没有规定当事人收集证据权利的保障机制,这种情况下，如果仍然一味地强调非法证据的“一律排除”必然会给当事人造成举证的困难，同时也不利于当事人实体权利的实现。在我国目前的证据收集制度的制度下,非法证据一律严格地似乎是不妥当的，同时也不符合现有的诉讼环境和诉讼制度。因此，确立非法证据排除规则一定首先与相关的诉讼制度相衔接, 特别是证据制度。
证据收集制度是非法证据规定的前提，因为确立非法证据排除制度的前提是非法证据的产生，收集程序的不合法或非法又是非法证据产生的根本原因，所以，非法证据必须要证据的收集制度相结合。客观地看，法律赋予当事人取证方式是有限的，调查取证的环境也非常不好。虽然我国《民事诉讼法》中明确了当事人调查收集证据的权利，但只是一些原则性的规定，没有任何立法规定和保障当事人收集证据的保障制度。当事人向单位或他人收集证据时，常常被拒之门外。当事人委托律师作为诉讼代理人后，处境也没有多大改善。有学者认为：“当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，只不过是一种权利的招牌。”还有学者感叹道:“没有再对当事人收集证据的方法手段加以明确的规定，这不能不说是一大缺陷”。
在美国，当事人有五种证据开示的方法可用，在诉讼中，法律确保当事人能够顺利取得证据。在德国，法律为了保障当事人顺利取得证据，赋予了当事人咨讯请求权，同时在民事诉讼法中明确规定了有利于当事人的制度保障，如相互交换准备书状、强制证人出庭作证、申请提出文书命令等。然而，我国虽然对证据收集制度还不够完善，但也不能因为这个就放宽非法证据排除规定的界限，或更严重的说取消非法证据排除规则。建立非法证据排除规则必须与证据制度相结合而确立，不能单纯的从技术方面的移植某些制度而忽视相关制度。因此，一项规则的设立必须综合考察整个诉讼机制，能够实实在在的解决司法实践中遇到的问题，这样的非法证据排除规则才具有更强的生命力。正如台湾学者李学灯指出:“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策。认定事实, 每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”他对证据规则的精辟阐述，生动地说明了证据规则在诉讼法治和诉讼制度体系的重要性，同时也说明了证据规则需要相关法律制度和诉讼法治的支撑。
四、民事诉讼非法证据排除规则确立的障碍因素
民事诉讼非法证据排除规则以违法方式获取证据的行为，保障公民合法权益不受侵害为目的。而在司法实践中，民事非法证据排除规则实际执行困难重重，究竟存在哪些障碍因素导致民事诉讼非法证据排除规则处于一个法律有明确规定，但运行起来却难上加难的尴尬的局面呢？是人为原因控制？还是司法体制不健全？笔者从以下两个方面探讨分析。
一是我国司法体制上的障碍。民事诉讼非法证据主要由法官通过案件的审理后加以排除，所以法官应该主要负责非法证据的排除工作，而这对民事诉讼非法证据排除规则来说是非常重要的。就目前我国的司法体制来说，中国还没有确立真正意义的司法上的独立，主要存在以下几方面原因：首先，我国各级法院必须向其所对应的人大报告并接受人大的监督，这其中的各个环节就存在很多不确定因素和一些不完善的措施和规定，法院的司法独立性将受到很大的影响；其次，我国司法机关上面还存在一个政法委员会，公、检、法的领导工作都由政法委员会“高度”负责，通常人民法院对政法委员会意见要“高度”重视，两个“高度”使法院的司法独立是相对独立了。在民事诉讼过程中往往涉及到有关部门不配合法院调查取证，尤其是涉及到非法证据时，法院也要顾及到政法委员会的压力。最后，我国新修《民事诉讼法》第6条规定：“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但在我国法院内部存在一个审判委员会，有些案件的审理结果都要通过审判委员会最终决定，对审判委员会的决定，法官必须依照其进行判决，这样法官的独立审判权只是一种相对的。法官在这样的司法体制下审理案件，必然要顾及人大、政法委员会、审判委员会对案件的影响，民事诉讼非法证据排除规定的实施与执行一定会大打折扣。
二是司法资源的匮乏。我国现在正是社会主义发展的初级阶段，国家财政对司法事业发展的支持也是有限制的，随着社会的经济快速的发展的同时各种各样的纠纷也是有所增加，司法资源存在严重的匮乏现象，并且各级法院也要承担着案件繁多的巨大压力。在这样的司法环境下，如果严格地执行民事诉讼非法证据排除规则，较大范围的对非法证据进行排除，可能对那些内容真实可靠但获取的方法、手段违法的证据也将被排除采纳，为了案件的最终判决必将造成重复获得证据或另外进行调查取证，这是一种严重的司法资源的浪费。此为，法官整体素质有限，在对非法证据的裁量上参差不齐，远远不能达到法律上规定对证据的要求程度。就现行司法体制下，中国的法官的思想理念、业务水平、道德品质、社会生活经验等根本达不到司法制度的要求，现有的司法资源与法官队伍也是无法完全严格适用民事诉讼非法证据排除规则的重要因素。
第三章 完善我国民事诉讼非法证据排除规则的建议
第一节 确立民事诉讼非法证据排除规则的运行原则
民事诉讼非法证据排除规则的原则是指在民事诉讼中非法证据的采信和取舍时应该遵守的基本原则或准则，该原则或准则具有概括性和抽象性等特征，是设立民事诉讼非法证据排除规则的前提和基础，对确立民事诉讼非法证据排除规则具有指引作用。立法者了解到设立非法证据排除规则在民事诉讼中的重要性，并且已经通过司法解释的方式设立了我国民事诉讼非法证据排除规则的雏形，但仍然存在很多不足，无论是立法层面还是司法实践层面上都不够完善，在这样的司法前提下，我国民事诉讼非法证据排除规则需要有准确而又清晰的指导思想来维护司法的公正。笔者从法律原则在立法中的基础性价值出发，探寻民事诉讼非法证据排除规则应遵守的基本原则，以其对构建民事诉讼非法证据排除规则提供理论指导。
一、实体公正和程序正义并行原则
我国在设立民事诉讼非法证据排除规则时，首要查明案件事实，同时也要重视程序合法，两者不可偏废。程序工具主义认为“程序法的唯一正当的目的，是最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有用性取决于实体法的有用性……”程序工具主义往往以程序的外在价值为主，而无视于程序内在品质的存在，这样为了达到实体公正而使用不择手段，即以侵犯他人的合法权益方式。此种在民事诉讼活动以牺牲程序获取正义的是一种不公平的表现。同理，如果遵循了公正的程序，却做出了错误的裁判，进而使违法者逃避了法律责任的话，笔者认为这也是法律一种不公正的表现。民事诉讼非法证据排除与否和上述问题密切相关。在某种特定情况下，在个别案件中，若能及时查明案件的真实情况，对维护当事人的合法权益是有很大帮助的，同样对节约司法资源，提高司法诉讼效率也是有益的，但此种做法却是对法律规定的严肃性的极大破坏；若非法证据完全排除，对于控制当事人的侵权行为，保护公民的合法权益大有良好的作用，但同时也会影响对案件的及时审理，增加案件的审理的效率，也对当事人合法权利得不到充分的保护，增加当事人的诉累。因此，找到实体公正与程序正义的交汇点是至关重要的，既能最有力的控制非法取证行为，实现实体正义，保障司法的公正，同时又能对他人的合法权益实现最大范围的保护，遵循正当程序，实现程序正义，这是设立我国民事诉讼非法证据排除规则的切入点，具有关键性作用。
二、利益平衡原则
利益平衡是指在多个权利或利益相互冲突、发生法律上的漏洞时候，或者法官面对疑难案件时候，通过各方利益的位阶或者尺度权衡，最后选择一种有效或合理的方式取舍作出决定。任何一项规则的制定与实施都有其价值取向，非法证据排除规则实质是涉及一种价值取向的差异问题。而明确我国民事诉讼非法证据排除规则的标准时，最佳标准就是在价值取向和利益冲突之间找到个平衡点。因为任何一项法律的价值取向本身是随着外界环境反复动荡不断变化的，这会直接导致一项法律发展的动荡无序。要找到它们之间的平衡点，就要用利益平衡的方式来分析判断价值和利益间谁大谁小，孰轻孰重，从而找到取舍的途径。因此，我们在构建民事非法证据排除规则时，要在价值选择过程中避免两难和波动事件发生，应坚持利益平衡原则。
首先，应该考虑公共利益和个人利益的平衡。在不同社会中的特定历史时期，通常两者表现为对立和矛盾的关系。公共利益通常表现为社会整体的安全和秩序，而个人利益往往表现为个人自由和权利。在民事诉讼中，程序、安全价值通常是公共利益的表现，而自由、权利价值往往是个人利益表现。两种不同利益需求主体和不同的价值取向，公共利益和个人利益一定会发生冲突。如果只是关注个人利益的得失，对个人的自由不加以限制，必然侵害到公共利益，会影响到社会价值的实现，进而会失去正常的社会秩序，公共安全方面也会受到一定的影响，同理，只是关注公共利益，个人的利益受到限制或被剥夺，这种情况下，个人利益是公共利益的附属品，只要社会秩序价值没有自由的权利，只有义务的存在而没有权利的行驶，这些都是不对等的。因此，在构建民事诉讼非法证据排除规则时，应该找到二者之间的平衡点，既要给予个人发挥的空间，也要要求对个人利益的一定范围的约束，进而实现公共价值。我国是社会主义国家，以社会主义法治来维护国家的稳定，法律应该保障人的权利不受侵害。
其次，保护自己合法权益和侵犯他人合法权益的平衡。民事诉讼非法证据排除规则本身就是对非法证据的取舍和选择过程，对价值平衡有着极为重要的参照。只是一味的排除非法证据，虽然符合实现程序正义，但是对实体公正就很难得到保证，甚至有可能使侵权人逃避法律责任。这种为了程序正义而牺牲实体公正的做法很不可取，应该权衡双方的价值大小，进而决定该证据是否排除诉讼之外。因此，在诉讼过程中，法官起到了相当重要的作用，是平衡二者之间的桥梁，法官可以对双方的权益进行利益上的权衡，根据实际情况来决定是否应用非法证据，以实现个案公正。
最后，非法证据的取证双方权益的平衡。民事非法证据要从非法取证行为的主观方面的善恶、行为方式的恶劣程度，同时更重要的是造成对方当事人损害的大小。例如，妻子为了获得到丈夫和第三者偷情的事实，在自己居住的房间安装摄像头，通过偷拍偷录的手段取得丈夫与第三人的视频或音频，虽然实际上是侵犯了第三人的隐私权，但这类证据的存在实际又是一种利益平衡，这种证据也是一种非法证据，但对证据的取舍和选择问题上，造成第三者的隐私权与配偶权发生冲突。若将这种证据定性为非法证据予以排除，将更不利于实现程序正义，但不排除将会使偷录者的违法行为得不到惩罚，即侵权者逃脱责任。
三、法定主义和自由裁量相结合的原则
很多人认为人情是中国法治的大敌，主流社会在表扬那些英雄模范的事迹时总说他或她公正无私、六亲不认，把他们打扮成不食人间烟火的圣人，其理论根据在于“法不容情”。偏偏他们总会忘记一句古老的格言：“法律不外乎人情”。法律体现在人情之中，人情也就在法律中充分反映。我国要确立民事诉讼非法证据排除规则，应采取法定主义和裁判者的自由裁量相结合的原则。
目前，在我国，法官制度相对较不完善和法官整体素质相对偏低，因此，对法官程序制度的监督和制约机制要有待完善和健全，民事非法证据排除规则在这样的大背景下确立，才能更好的发挥应有的作用，也会体现法律的公正、公平。非法证据排除规则作为一项相对严格的程序规则，应该以立法的形式明确予以建立，真正用来规范当事人如何举证、质证？和指导法官认定哪些是非法证据的行为？这样当事人收集证据时可以有法可依，同时法官审判案件时真正有法可循。为了更好的应用个案的需求，立法者要充分考虑法官在证据排除中的自由裁量权。同时，立法者也要在民事诉讼中明确规定哪些属于非法证据应予以排除，这也是给予法官行使自由裁量权的必要前提条件，即必须明确哪些证据系非法证据的前提下，才能给予法官自由裁量的余地。英美法系国家和大陆法系国家，越来越重视法官在判决时是否排除证据上的自由裁量权，两大法系都认为法官背负着实现社会正义的司法使命，非法证据排除规则的抽象性太突出了，法官的主观意志和能动性在判决案件时起到了很大的作用。法官在对非法证据取舍的过程中，行使自由裁量权时，应当衡量证据对各方的利益后，作出最终的认定，即运用利益平衡的原则。换句话讲，对于大部分的非法证据，即使确实有违法侵权的行为的存在下，但取得证据的最终结果或影响性只是一种轻微程度，没有达到法律上规定的重大的程度，此类证据被采纳也不是不可能的，法官也要根据实际情况来分析此类证据是否可以作为证据使用，根据此类证据对各方的利益大小，以及证据采纳后，要充分考虑各方利益是否存在不对等的情况，依照自己内心判断决定此类证据是否排除诉讼之外。法律规定由法官裁量该种证据是否被采纳，这就要求法官在裁量能否采纳某一非法证据时，要综合考虑非法取证行为给被取证主体造成的损害大小、案件的类型、取证主体取证的难易程度、该种非法证据给正确认定案件事实的影响程度及接受该证据所保护利益价值大小等各种因素。
第二节 完善我国民事诉讼非法证据排除规则的具体建议
在我国，关于证据方面的法律规则和法律规范主要在刑事诉讼法、民事诉讼法以及司法解释中有所体现，在司法实践中，因为大多数有关证据规定太过于抽象，而且规定不够具体明确，导致司法实践中很难操作，民事非法证据排除规则更是如此。
一、明确民事诉讼非法证据排除规则的判断标准
我国《证据规定》对非法证据排除规则的判断标准定性为：以侵害他人合法权益或违法法律禁止性规定的方式获得的证据。从这个标准字面含义解释：非法取证行为侵害他人合法权益可能不会违反法律的禁止性规定，但如果取证行为违反了法律的禁止性规定必然会侵犯到他人的合法权益。因此，该标准仅仅是一个相对明确的判断标准，仍然需要进一步明确。
从我国国情来看，当事人取证能力相对于其他国家机关是很弱的，在取证比较困难的情况下，不应当过分严格的限制或约束当事人取证行为，民事诉讼非法证据的排除应持一种相对宽容的态度，其排除标准必须具体明确。非法证据排除标准无非就是要么在法律中设置一条一般性的规定，法官应据此将非法收集的证据予以排除；要么就是不在法律中设置排除非法证据的一般性规定，而是在具体的审判中审判人员综合案情考量后再决定哪些情形需要排除，哪些情形不予排除。从我国法律的具体规定来看，我国民事诉讼法对非法证据排除的做法是属于前者，即《证据规定》第68条之规定。实际上，民事诉讼非法证据排除规则是一个特别复杂的问题，存在着多种矛盾和价值冲突，而这些矛盾和价值冲突不只是在法律中设置一条一般性的规则就能化解的，特别是在具体应用上所具有的高度复杂性。“以侵害他人合法权益”仅仅是确定证据非法性的基础，如果没有侵害到他人的合法权益或者侵害的程度可以忽略不计，那么就不能直接把此类证据定性为非法证据。如果取证主体在取证过程中只是有轻微的违法性，或取证存在部分程序上的瑕疵，这类证据也不一定排除诉讼程序之外。否则，在各种价值、目标、利益的平衡后，将会得不偿失，也得不到诉讼结果的公正性。这就充分说明了获取证据的行为不是只要侵害他人合法权益，就一律排除。我国大部分学者都主张获取证据应以“严重违法”作为民事诉讼非法证据排除的标准 ，笔者此种观点表示认同。因此，笔者认为，在我国民事诉讼中，非法证据排除规则的标准定性为：重大侵害他人合法权益。在司法实践中，“重大侵害他人合法权益”这样的标准仍然存在一些不足之处，如果仅仅将民事非法证据排除规则标准定位在“严重侵害他人合法权益”，那么该标准就会存在很大的抽象性和含糊性，在具体的民事执行或操作上也很难落实。为了司法实践执行上的便利，需要进一步将该规则的标准具体界定。
必须排除取证主体采用严重违法行为获得的证据。严重违法行为主要表现为刑事违法犯罪行为，譬如盗窃、抢劫、抢夺等严重暴力性犯罪的手段所取得的证据以及通过非法手段剥夺他人人身自由、威胁、恐吓等已经构成犯罪的方式取得的证据，并不能反映出当事人的真实意思表示，这些行为通常侵犯的是公民的生命、健康、人身自由等公民的基本权利，其行为方式极为恶劣，因此，只要是通过以上行为取得的证据，一律排除。司法实践中通常表现为盗窃他人保险柜取得对己有利的证据、通过非法拘禁的方式取得逼迫对方出具“欠条”等等违反刑法的行为，都是属于上面所述的严重违法行为获得的证据。
必须排除取证主体采用严重侵犯宪法规定公民基本权利的方法获得的证据。取证主体以严重侵犯取证相对方的人身自由、人格尊严、住宅安全等宪法规定的公民基本权利方法获得的证据，一律排除。如一方为了获得他人隐私证据，在民事主体的私人住宅或卧室安装针孔摄像机获取他人住宅或办公场所的隐私；或未经民事主体同意，私自开拆他人的私人信件；或未经公司许可，擅自偷拍公司内部有关情况等等。
必须排除取证主体采用违反公序良俗的方式获得的并严重侵害他人合法权益的证据。公序良俗一直是民法的一项重要原则，同样，在民事诉讼领域中，公序良俗也是占有重要地位，通常违反公序良俗被看做是一种违法行为，并不会产生效力。所以，民事诉讼中非法证据也应该把公共道德、善良风俗作为考虑因素，但为了避免过于扩大非法证据的范围，应当严格控制，即获取证据是以违反公序良俗、有伤风化收集的证据，严重侵害他人合法权益。譬如未经当事人许可，拍摄其裸体照片作为证据的行为，这是对当事人的隐私权的严重侵害，这样的证据就属于非法证据，应被排除诉讼程序之外。
二、非法证据排除规则的例外情形
非法证据排除规则是一项以维护程序正义和实现实体公正为价值取向的诉讼程序规则，在诉讼法中有着不可小觑的作用。但随着社会生活的变化万千，个别案件中实体公正有时受到污染也是不可避免。因此，为了保障个案的实体公正不过分受外界的侵蚀，保证实体公正和程序正义之间良好的平衡状态，民事诉讼非法证据排除规则的内容必然要有原则和例外的规定。而非法证据排除规则的例外应是不适用非法证据排除规则的情形，或者表示可以作为证据使用，此类证据是通过非法方法取得的情形。笔者借鉴美国联邦高等法院设置的例外规定，同时结合我国司法实践出现的情形分析，为了更好使民事诉讼非法证据排除规则发挥其应有的价值，做出以下几种应该在民事诉讼非法证据排除规则中不予以排除的例外情形：
取证主体主观善意的例外。由于法律还没有得到普及，有些人尚不知道法律的具体规定，当收集证据的时事先根本不知道或者不可能知道取证方式或手段违反了法律的规定，像这种情况下收集的证据，其实按照《证据规定》应当属于非法证据，但取证主体的主观善意无过错，这类证据经过质证后是可以作为证据予以采纳，不适用非法证据排除规则，因为如果过分排除取证主体在善意取得的证据，将不利于证据实现其价值，也不利于诉讼效率提高。
特殊情况下的例外。我们都知道有些证据，如果不及时采取特别手段固定下来，很可能会导致证据的灭失或事后不复存在，虽然取证主体可能不具备合法条件取得了该证据，但法官要考虑到当时的具体情况，由取证主体证明自己当时是在迫不得已而为之，法官可以酌情考量，如果是取证主体真是在特殊情况下，不得不而为之的，应该认定其具有证据能力，这样有利于案件进一步的审理。
“受害者”自己使用的例外。我国民法上存在这样一个原则，即意思自治原则，在我国民事诉讼过程中，仍然要尊重当事人的意思自治，如果取证主体在收集证据时确实是以非法的手段获得，但对方当事人（被侵权者）却承认这种非法证据，并且其还积极使用了这个非法证据，这样一来，这个所谓的非法证据就有了它的合法化外衣。法律本身就是不强人所难，当事人都没有反对该非法证据，那么法官更不应该把这类证据排除了。
取证相对人默许的例外。这点看上去跟上面论述具有同一性，但还是有一定区别，首先取证相对人是肯定侵犯其民事权益，证明自己已经放弃了民事权利，并且没有积极的应用该类证据。但这个例外有个先决条件，即取证主体的行为不应该是故意犯罪行为，同时，取证相对人是具有民法上的完全民事行为能力人或者经过法定代理人的承认。
非法证据来源独立的例外。取证主体为了获得其他证据，使用侵权行为或违法行为获得的证据材料仅仅作为一种证据的线索，利用这种线索材料寻找其他证据，但这种方式取得证据有个前提条件，即必须是其他证据一定要以合法的形式取得；换句话讲，非法证据获取是独立于合法证据获得，两者不存在必然的关系，只是以非法证据作为一种线索获取的证据材料后，再经过法院的质证可以被认定为证据，不应该被排除。
在某种程度上这些例外情形是对非法证据排除规则的绝对性的一种限制，什么事都没有绝对化，要在民事诉讼中设置这些例外情形，首先要立足于我国的司法实践上具体操作，根据我国法律制度和实际情况，设置属于我国民事诉讼非法证据排除规则。
三、完善民事诉讼非法证据排除规则的程序设计
我国民事诉讼有关非法证据排除规则只是从实体上做出了界定，没有涉及到规则的具体程序应用的问题。毫无疑问，民事诉讼非法证据排除规则的程序设计应该是非常重要，因为任何具体案件的审理，都要通过一定诉讼程序才能顺利进行。在民事诉讼过程中出现非法证据后，从程序设计上讲，非法证据不可能自动被排除在诉讼之外，需要通过一个程序进行合法性审查，用该程序审查这类证据确实属于非法证据，才可以排除。为了民事诉讼非法证据排除规则在司法实践中具有可操作性，需要对确认程序进行明确细化，笔者从三方面进行该程序设计。
首先，启动民事诉讼非法证据排除的主体。“在本诉审理中，如果当事人提出排除证据的请求是以该证据的获取方式违反宪法规定为由，那么最先要思考的问题是请求人能否提出证据非法性，并是否可以作为寻求该救济的适当当事人。此种问题一般被称作当事人能否具有提出争议资格的问题。”在美国，只有当有权利的人提起排除证据提议后，非法证据排除规则才能被启动，如果无人提出这种提议，那么非法证据排除规则的操作程序不被启动。这里所说的提议人一定是遭受非法取证行为侵害的人。
在民事诉讼中应用非法证据排除规则时，谁来启动该规则是首要问题，法院还是当事人？依照新修《民事诉讼法》第64条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”我们从本条可以看出，无论当事人自己对证据的合法性是否提出异议，对证据的合法性审查都应当是法院的职责，这是法律明确规定法院的一项职权，也是一种责任。从这一点可以认为法院可以依职权对非法证据进行审查。但从法理角度和实际情况分析，此种做法存在过多弊端。一是法院审查证据合法性，仅仅是对证据的外在审查，对证据获得的方法或方式，法院无从审查，这就一定程度上影响非法证据排除问题，必然会有部分非法证据被采纳，势必会影响诉讼程序正义性；二是加大了法院的责任和难度，而减轻当事人的责任，法院比当事人获取证据材料更难，而且与民事诉讼基本理念也不符合，必然会对民事诉讼效率有所影响，也会带来司法资源的浪费，同时也加大了非法证据排除规则的可操作性；三是我国民事诉讼审判方式一定程度上已经从职权主义向当事人主义靠近，当事人处于民事诉讼中的主体地位，司法实践中更多的注重了当事人的责任，而按照民事诉讼法的规定，强调的是职权主义，同当前当事人诉讼理念极为不符；四是法院在诉讼中处于中立地位，按照此种做法，必然违背法院中立性质，导致法院有先人之见之嫌，进而影响司法公正裁判，并与民事诉讼理念“不告不理”也不相符，有可能助长司法的腐败。
笔者认为，有权提出要求排除民事非法证据的主体应该是诉讼当事人或他们的诉讼代理人，因为他们为了获得证据材料证明其合法权益遭受他人的侵害，是有权向法庭提出这样的请求，由法官根据证据的关联性、所受侵害程度、各方利益等对该请求作出相应裁判，进而判断是否对非法证据排除或禁止向法庭出示。因此，启动排除非法证据应以当事人或他们的代理人提出为主，法院应依法定职权审查为辅。当取证主体获取证据的方法是以“违反法律禁止性规定”时，法院才可以主动启动审查排除非法证据。这样做不但可以维护公民的合法权益，也可以避免法院偏袒一方而影响司法公正性。
其次，启动民事诉讼非法证据排除的证明责任。民事证明责任制度是以当事人主导为原则诉讼制度的必然内涵，同时是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为审判人员在案件真伪不定时作出的判决提供指导性依据。通常认为，证明责任包含两个层面，一是指客观上的举证责任，即是否存在某个事实真伪不明时，法律确定应由哪方当事人承担对自己不利法律后果的一种负担；二是指主观上的举证责任、形式上的举证责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。在民事诉讼中，对证据材料持异议的主体提出审查申请后，接下来就是各方当事人对证据的合法性产生分歧，法院想顺利做出最终判决，最主要先解决非法证据证明责任分配问题，即到底哪一方承担证明该证据材料的合法性问题，是“谁主张，谁证明”？还是“责任倒置”？或是其他？
司法界对非法证据排除规则的证明责任存在两种观点：一是，由启动异议的一方当事人对非法证据承担证明责任；二是，由提供证据一方当事人对该证据合法性承担证明责任。笔者认为，以上观点都存在一定缺陷。由启动异议的一方当事人对非法证据承担证明责任存在不合理之处。在民事诉讼司法实践中，取证问题一直是很难解决的问题，由异议请求的一方当事人证明证据的非法性，对其来说难度颇大，因为取证主体通常采用极其隐蔽的非法方式获得证据，这对异议请求的一方当事人来说往往很难知道，同时也会在利益的驱使下，一方当事人故意拖延诉讼时间，助长滥用异议请求权，增加他方的诉累。由提供证据一方对其合法性承担证明责任也存在不合理之处。因为负有举证责任的当事人为了证明自己的主张，首要证明的就应该是证据取得的合法途径或方式，并且只有通过合法途径获得的证据才具有证据能力，这样无疑会加重其举证责任。而且，就目前我国的司法现状看，取证主体保存证据的能力和意识相对比较淡薄，我国的司法资源和司法救济程序都不完善，由提供证据一方承担举证责任，可能对当事人来说，利用诉讼方式解决纠纷会难上加难，不易于实现，同时，也不符合我国诉讼经济价值的要求；由提供证据一方当事人承担举证责任，对民事诉讼纠纷的解决也是不利的。因为这样就会加重提供证据一方的举证责任，在某种程度上会妨碍民事诉讼纠纷的处理，从而会加剧社会矛盾的产生。
笔者认为，在民事诉讼中有关非法证据排除的证明责任的决定权交给法官，但又不完全由法官自己决定，要视情况而定。这种做法看起来是有些茫然，但是符合我国法律规定的。从上面分析看，如果提交证据一方当事人运用非法手段取得证据，方法通常是比较隐蔽，从而使启动异议请求权的当事人举证比较困难，所以务必要降低异议请求权的一方对非法取证的证明标准。在异议方有证据证明另一方取证手段涉嫌非法达到《证据规定》第73条规定的“高度盖然性“的证明标准时，这时候法官就要主动对证据合法性就行审查，并要求提供证据一方向法院提供取证合法性的材料，如果提供不出取证手段的合法性，这样的证据就要被排除诉讼之外，如果异议请求方提供不出证明对方获取证据手段存在非法性或达不到法律规定的证明标准时，这种情况法官通常不会主动审查证据的合法性，或者即使主动审查了合法性也要指令异议一方向法院提供另一方取证手段存在非法性，如果达到一定期限后异议一方仍然提供不出证据来支持自己的主张，那么法官就应判定该证据的合法性。
最后，启动民事非法证据排除规则的时间。在分析了民事诉讼非法证据排除程序的启动主体与证明责任分配后，必然要面临的问题就是启动的时间问题。民事诉讼法上将开庭审理分五个阶段，即庭前准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、法庭调解阶段、宣告判决阶段，民事诉讼非法证据排除的启动时间也应包括这五个阶段。最终选择哪个阶段排除非法证据，我国法律界对此争议很大，其实启动时间对民事诉讼非法证据排除规则产生的具体效果有很大作用，启动的时间不同产生的效果会截然相反，所以对启动非法证据排除的时间做出具体规定是有必要的，以达到民事诉讼非法证据排除规则的最佳效果。
笔者认为，启动民事诉讼非法证据排除的时间在庭前准备阶段而不应是法庭调查阶段，更不应该在判决阶段，最佳模式是在庭前程序中设置专门法官进行实体审查后作出是否排除的决定，如果确定被排除的证据就不应在案件卷宗中出现，更别提进入法庭审理阶段，这种做法将非法证据在庭审前解决掉，这样负责案件审理的法官根本不会接触到非法证据。但比较遗憾的是，我国国情不允许建立该种模式，我国仍然要采用立案和审判相分离的模式，要求我们要寻求适应我国国情的模式，并且不是所有的案件案件都要进行审前的证据交换，因此，只能把非法证据审理放到审判阶段。最佳启动时间为法庭辩论终结阶段，需要案件经过一定的综合评议后，再对启动非法证据排除时间作出决定的模式。之所以采用这样的模式，是因为可以使主审法官在对涉嫌非法的证据材料进行综合分析后，关注其对整个案件的影响程度、获取非法证据时达到的违法严重程度和对该非法证据的取舍后所涉及到的各方利益的大小等因素后，最终由主审法官决定是否应该排除该非法证据，然而这种排除决定正符合上面所述的民事诉讼非法证据排除规则所要遵循的利益平衡原则。
四、建立民事诉讼非法证据排除规则的相关配套制度
首先，以法律的方式设置民事诉讼非法证据排除规则。如前面所述，现在我国使用的民事非法证据排除规则是以最高院司法解释的方式设立的，根本不符合我国现行立法法的规定，并且在司法实践中也带来了不少弊端，完善目前的民事证据制度是势在必行。该规则属于法律规则，应该在《民事诉讼法》中明确规定，以司法解释的方式确立非法证据排除规则有悖法理，并且司法解释只是司法机关独立制定，并没有被立法机关确认，从效力等级上就比其他立法机关设立的法律低，况且司法解释本身也不一定解释的具有科学性和可利用性，从立法上确立证据制度的时机已经日渐成熟。笔者认为，这么一项重要的规则不能简单的以司法解释的方式设立，需要修订我国《民事诉讼法》，将非法证据排除规则设在其中，这样既符合立法法的规定，效力等级也与其他法律平等，在具体适用上也不会被认为等级较低而被摒弃；或者立法者独立出台《民事证据法》。无论以哪种方式确立民事诉讼非法证据排除规则，都将会是解决诉讼法学界和司法实务界的很大难题。
其次，建立当事人取得证据的保障机制。无论是民事诉讼的立法还是司法实务界，当事人取证存在很薄弱的地位，调取证据的环境也很不理想，一般表在案外人（无关的第三人或单位）不提供相关材料、相关证人不愿意出庭作证等等，之所以存在这样现实的问题，必然会有非法取证的行为。为了减少这些非法证据的取得，建立当事人取得证据的保障机制是当下严峻的问题。笔者从以下两点作分析：第一,建立案外人违反证据义务的处罚机制。现行民事诉讼法已经规定了对妨害民事诉讼采用的强制措施，但在实践中，采取的强制效果和执行性并不是很理想,所以，案外的第三人支持取证义务提升为公民应尽义务。无论何人，即国家各类机关、企业事业单位、社会团体以及案件的敌对当事人，除非具有法定免责外，无论何人都必须遵守法律规定履行义务，否则必将受到法律严厉处罚。为此，立法机关可以借鉴美国的调查令制度，汲取他们的好的经验，来完善当事人取证的保障机制。通过法院签发强制调查令，强制有关个人和单位配合取证。笔者认为这种法院签发调查令制度可以提倡，从立法上可以分为三个阶段来实行：当事人或代理人提出申请---法院审查后签发---当事人或代理人执行调查令。如果证据持有人拒绝递交证据，以妨碍民事诉讼行为处理，可以根据他的情节轻重，处以一定数额的罚款。第二,设置强制证人出庭和宣誓制度。从各个考察可知，我国证人出庭率是最低的。证人不愿意出庭作证，是一种妨害诉讼行为，也是违反直接言辞原则和诉讼公开原则的具体体现。虽然法律规定证人出庭是一种法定义务，但现行《民事诉讼法》中对证人强制出庭以及违反法定义务所要承担的后果，即未对证人不出庭作证做出何种制裁措施没有具体明确规定，立法上规定似成一纸空文难以执行，因此，证人不出庭便成为司法实践中的一大鸿沟。
笔者认为，为了能够完善民事诉讼非法证据排除规则，减轻取证阻力，在完善《民事诉讼法》或出台的《民事证据法》设置证人强制出庭制度，即在立法上制定证人不出庭后拘传措施，根据强制到庭的证人具体情节轻重以及根本不到庭的证人进行罚款或拘留；同时可以设置证人宣誓制定，虽然现行民事诉讼法规定法官在询问证人前，告知证人有什么权利和应尽的义务，但缺少相应配套制度，即宣誓制度，通过证人的宣誓，使其有力的增加自己的责任心及义务感，保证证人审慎地面对法官的提出的任何问题。在立法上设置证人宣誓制度，不但加强证人作证的责任心和义务感，而且从诉讼程序上能够促使其如实作证。并且可以借鉴《刑事诉讼法》有关证人出庭制度，对涉及国家秘密、个人隐私、存在特定的亲属关系的，可以确立作证免除制度。
最后，设置庭前排除制度。我国民事诉讼法没有像刑事诉讼法的预审程序，当案件受理后，除非出现特殊情形，一个案件从开庭到结案都是由一个法官审理，这样一来不但加大了审判的复杂程度，而且也对法官作出公正的裁判带来不利的影响，也难免法官不受非法证据的影响。如果在案件受理后庭审之前，先经过一个庭前质证程序，由预审法官组织双方对证据合法性进行辩论，并裁判是否采信该证据，这样有些非法证据在庭前就被排除证据之外，根本进入不了庭审程序当中，进而也不会因为非法证据对法官有其他方面的影响。笔者认为，虽然我国已经设置了庭前交换制度，真正有庭前交换证据还不是很多，但已为庭前排除制度奠定良好的基础。具体操作从以下两点完善,一是明确证据交换案件的范围。要明确进行证据交换的案件范围，保证存在要排除的非法证据的案件能够在开庭审理前进行证据交换。《证据规定》第37条规定：“重大、复杂、疑难案件或证据较多的案件，以及当事人申请交换的案件要进行证据交换。”从这一条规定来看，明显没有明确的证据交换案件的范围，只是笼统的说了一些案件，何为重大、复杂、疑难？多少证据算是较多？这些词语都是一种不确定的概念，会使一些本应该进行庭前证据交换的没有进行交换，以至于有些非法证据仍然进入了诉讼程序，导致诉讼资源的浪费。因此有必要在民事诉讼开庭前就进行证据交换，可以依据案件复杂情况的不同，实际交换的方式可以灵活规定，即在双方当事人对需要交换的证据是否为非法证据而要通过排除有分歧的，应由承办证据交换的法官通过一定的程序作出该证据是否排除裁定。如果所有证据都要进入庭审中，都由承办审理案件的法官进行裁定，不但会是司法资源的浪费，同时也会降低诉讼效率，明确证据交换案件的范围，是设立庭前排除制度的先决条件。二是证据交换法官和证据审理法官分离。《证据规定》中明确规定了证据交换由审判人员主持，但此处的审判人员表述模糊、指代不明，既可以说是庭前审查的法官，也可以说是主审理案件是法官。为了确保不影响承办审理法官的裁判，应该将主持证据交换的法官和证据审理法官分离。同时，司法实践中主持证据交换的一般都由法院的书记员完成，这种做法应该被取消。因为，由法院的书记员主持证据交换不符合《证据规定》的规定，法院的书记员的工作是进行记录，无权对证据的取舍进行裁判。所以，主持证据交换的法官应为承办审理法官之外的其他法官裁判。法官和证据审理法官分离的一个好处便是不会因为法官在庭前对证据进行过质证，已经对证据有一定的认识，从而避免产生先入为主的情况。
结 论
英美法系国家在证据法上运用了非法证据排除规则，即有关证据可采性的一项重要规则，对于我国来说，非法证据排除规则算是一种泊来品，是否可以发展成符合我国国情的民事诉讼非法证据排除规则，主要看人们对于它所隐含的程序正义观念的精心挖掘。全球对保障人权和程序正义呼声越来越高涨，我国作为社会主义法治国家，在建设社会法治的同时，对民事诉讼证据制度的完善也是必然。立法者应该以此为契机，把民事诉讼非法证据排除规则提到日程上，足够给予系统地完善，其实对其完善也是个复杂的系统工程。
本文从我国遵守的非法证据排除原则并设置例外规定，尽最大可能地全面实现实体公正与程序正义并行，笔者只是用一种可能性的探讨和建议，目的是为了能够达到抛砖引玉的效果，能够让更多研究民事诉讼的学者和立法者对该规则给予高度重视，使非法证据排除规则在我国民事诉讼领域中发挥最大功效。总而言之，任何一项先进的法律规则的建立并不是顷刻间就能尽善尽美，达到预期效果，它的完善需要几代研究法律的人去共同努力的结果。
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