浅析我国民事诉讼非法证据排除规则
【摘要】非法证据排除是刑事诉讼研究的重点问题，并且在2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》，基本明确了我国刑事诉讼法非法证据排除规则，确立了“非法证据”的范围、制定了相关的非法证据标准及程序等问题，为我国司法实践上提供了权威的依据和指导，具有很强的操作性。而在民事诉讼中关于非法证据排除规则的形成和发展比刑事诉讼晚，而且相关法律对该规定也甚少，理论界的研究也是没有足够的重视。在《中华人民共和国民事诉讼法》中 ，对该民事诉讼非法证据排除规则也并没有规定，因此，应该投入更多的时间和精力在理论上给予完善。
【关键词】民事诉讼；非法证据；非法证据排除规则
一、民事诉讼非法证据的基本理论
（一）民事诉讼非法证据的界定
民事诉讼非法证据排除规则的逻辑起点为非法证据，要准确把握民事诉讼非法证据排除规则的必要前提是首先要弄清“非法证据”的含义，这是必须要分析的基本理论问题。目前，我国司法界对“非法证据“概念的界定没有统一的说法，学者们对非法证据概念的界定有两种认识，即广义和狭义。广义的“非法证据”是指凡是不符合合法性属性的证据。包含证据内容违反法律规定的证据，不符合法定形式的证据，证据取得时违反法定程序等非法证据。狭义的“非法证据”，只是指违反调查收集、提供证据的法定程序而获取的证据。[1]
对民事诉讼非法证据概念的界定，我国证据学理论也从广义和狭义两个角度为民事非法证据下定义。广义的民事非法证据主要包括：首先，取证主体不合法，即给定证据材料的主体不符合法律的规定，例如鉴定人根本不具备鉴定资格出具的鉴定意见；其次，取证形式不合法，即取得的证据材料的形式不符合法律的要求，例如保证合同、抵押合同等；再次，证据取得方法不合法，即取证主体的证据材料不能作为法院认定案件事实的证据，因为该证据材料取得的方法没有法律规定，例如法院调查收集证据时，必须由两人以上共同进行，但只是有一名书记员独立调查，或本案应该回避的审判人员对案件进行证据调查；最后，取证程序不合法，即行为人在收集证据时，使用的手段、方式违反了法律的规定，例如为了获得丈夫与他人通奸的证据，采用偷拍、偷录等非法手段取得的证据。狭义的民事非法证据只包括取得方法不合法和取证程序不合法获得的证据。理论界通说认为应以狭义的民事非法证据来探析我国民事非法证据排除规则。
（三）民事诉讼非法证据排除规则的内涵界定
李浩教授认为：“民事诉讼非法证据排除规则既应该包括实体问题，也应包括程序问题。实体问题要解决什么是非法证据，哪些证据归属于非法证据，程序问题则是要解决通过什么样的手段来识别和排除非法证据。”[2] 笔者认为，在我国确立民事诉讼非法证据排除规则中，民事程序与民事实体不能处于同一研究层面上，民事诉讼程序问题应处于相对重要的地位，民事实体问题处于次要位置，因为任何一个案件首先要通过一定的诉讼程序来研究剖析，如果只是在实体层面上定性分析，民事诉讼非法证据排除规则又怎么能更好适用到具体的每一个案件呢？进而煞费苦心确立的排除规则将变成为空头理论，它的存在其实就没有实际意义可言。更何况程序和实体要配套设置才合理，不同的程序体制对实体上的排除有重大影响。因为，选择不同的排除程序将直接影响到排除规则的实现，程序的选择既能对证据排除规则强化，同时也会削弱证据排除规则。通过上述分析，笔者把民事诉讼非法证据排除规则定义界定为：在民事诉讼中，从实体法上判断当事人及其诉讼代理人采取非法方式获得的证据,是否可以作为证据，是否应予以排除证据之外，以及在程序上怎样排除等一系列规则的总称。
（三）民事诉讼非法证据存在的价值
1.保障公民的基本权利不受侵犯和维护宪法尊严
在民事诉讼中，寻找案件真实性是民事诉讼的最终目标，通过诉讼活动促使当事人之间的权利利益得到平衡，达到案件未发生前的状态。但如果证据取得手段剥夺了公民的基本权利来实现这一目标，并且法院又将该种证据作为判案依据的话，就表明法院为获得判决无视公民基本权利受到侵犯的事实，与法治的宗旨相悖而行。在法治社会，公民以诉讼的方式去发现和还原案件的事实，诉讼的价值不仅要体现客观真实性，还要让实体利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人享受到公平、公正的对待，使其作为人应该得到最基本的权利和尊严。民事诉讼法的制定和运用是以宪法为指导，民事诉讼法的运用要体现宪法精神，民事诉讼必须符合程序规定的设计来保障宪法赋予公民的最基本的权利得以实现。宪法赋予公民诉讼权利，保障公民以权利主体的身份获得物质和精神方面的利益得到实现。但宪法对公民基本权利的赋予只是一种原则性的规定，然而，非法证据排除规则是民事诉讼法领域的规则之一，规定当事人所收集到的证据一定要符合诉讼法的程序规定，否则必将受到法律的否定性评价，即将其排除证据之外，这也算是一种具体程序规则的方式对宪法对公民的补充性保障。
2.维护程序正义和实现实体公正
现代社会法治理念高度强调程序正义应当首先为实体公正服务。立法者在设计程序、司法者在操作程序时都要实现程序正义这个价值目标，程序正义实质上就是一种过程价值，通常在程序运作过程中有所体现，是一种判断程序自身正义与否的价值标准。在保障公民基本权利不受侵害的同时，程序自身的正当性也要得到维护。从理论上看，程序的价值决定了裁判者通过公正的程序完成诉讼过程，这也是实现程序正义的基本原则，而不能为达到正确的裁判对公民基本权利视而不见，从而丧失了实体公正程序的价值。如果违法收集的证据仍然采信，有可能该证据是真实或者是虚假的，这时存在两种情形：其一，非法且虚假不可靠的证据。在这种情形下，采取该种证据不但违反程序正义的要求，而且也违反了实体公正的要求，该种证据必须予以排除；其二，非法且真实可靠的证据。采取此种证据虽然违反了程序正义的要求，但符合实体公正的要求，该种证据有利个别案件的审理，但从整个来看，该类是以剥夺公民的基本权利和违反程序正义为代价的，故而，为了维护和谐、法治社会程序公正的要求和保护公民合法权益的考量，在民事诉讼法中，非法证据排除规则的存在是十分必要的。
在现代法治国家中，立法者通过设立非法证据排除规则来排除利用非法手段获得的证据的证据能力，从而维护了诉讼程序的正义，遏制了以侵害他人合法权益或违法法律禁止性规定取得证据的行为，充分体现了法的实质意义上保障实体公正的实现。
二、民事诉讼非法证据排除规则存在的问题
（一）非法证据的判断标准不明确
《证据规定》第68条中的“合法权益”没有明确界定，范围过于宽泛，到底包括哪些权益？该权益是法律明文规定的权利，还是法律应该保护的权益？是实体上权利还是程序上的权利？是宪法上规定的基本权益，还是也包括其他法律规定的权益？“合法权益”有没有大小、多少之分？只是简单的规定“侵犯他人合法权益”为标准，实践中不具有可操作性，对侵犯他人合法权益与合法取证的区别没有明确指明，界限比较模糊不清。“违反法律禁止性规定”界定不明确。针对“违反法律禁止性规定”仍然存在同样的问题，从字面本身解释，可以界定为当事人获取证据的行为违反了法律对某个行为所做出明确具体的规定，还是包括法律的相关原则性规定？该处的“法律”到底包括哪些法律？只是指宪法和全国人大及其常委会制定的法律，还是包括行政法、地方性法规或规则？只要以违反法律禁止性规定的方式取得的证据就一律无效，还是存在例外情形？
（二）民事诉讼非法证据排除过于绝对化
虽然《证据规定》是以司法解释的形式确立了民事诉讼非法证据排除规则，但实践中仍然存在很多不足，譬如该规则规定过于绝对化，所获得的证据材料都应一律排除并没有给本来就缺乏取证权利程序保障的当事人留下多少合法取证的自由度,过度地排除某些关键性的非法证据,只会给实体公正的实现留下缺憾,并最终导致民事诉讼不能实现保护合法民事权益的根本目的。这样常常会案件陷入无法查清案件事实或证据不足难以审理的局面，有时候当事人有“哑巴吃黄连，有苦说不出”的感觉。因此，这种证据一律排除的规定并不科学，严重影响案件事实真相的发现，而且与司法实践相脱离，更有悖于民事诉讼非法证据排除规则的完善发展。
（三）绝对严格的一律排除模式与现行证据收集制度不衔接
依《证据规定》的有关规定,当事人在诉讼中要承担证明责任,且当事人是收集证据的主体。但现行《民事诉讼法》却没有规定当事人收集证据权利的保障程序,这也必然会给当事人造成举证的困难，不利于当事人实体权利的实现。在我国目前的证据收集制度的制度下,非法证据一律严格地似乎是不妥当的，同时也不符合现有的诉讼环境和诉讼制度。因此，确立非法证据排除规则一定首先与相关的诉讼制度相衔接, 特别是证据制度。证据收集制度是非法证据规定的前提，因为确立非法证据排除制度的前提是非法证据的产生，收集程序的不合法或非法又是非法证据产生的根本原因，所以，非法证据必须要证据的收集制度相结合。正如台湾学者李学灯认为:“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实,又需顾及法律上其他政策。认定事实, 每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”[3]他对证据规则的精心辟述，生动地说明了证据规则在诉讼法治和诉讼制度体系的重要性，同时也阐述了证据规则需要相关法律制度和诉讼法治的支撑。
三、民事诉讼非法证据排除规则的完善
（一）明确民事诉讼非法证据排除规则的判断标准
从我国国情来看，当事人取证能力是很弱的，在取证比较困难的情况下，不应当过分严格的限制或约束当事人取证行为，民事诉讼非法证据的排除应持一种相对宽容的态度。“以侵害他人合法权益”只是确定证据非法性的基础，获取证据的行为不是只要是侵害他人合法权益，就一律排除。笔者认为这里应该区分侵害他人合法性的程度，当取证过程中只有轻微的违法性，或取证存在部分程序上的瑕疵，需要视情况而定，应该达到一种严重违法程度或者重大违法的程度。民事非法证据排除规则的标准定性为：重大侵害他人合法权益。笔者认为，“以违反法律禁止性规定”的“法律”不能宽泛的理解，为了给当事人一个良好而又宽松的举证环境，此处的“法律”只能从狭义上理解，即全国人大及其常务会制定并通过的规范性法律文件，包含宪法、基本法律和基本法律之外的一般法律。因为在我国目前当事人的收集证据的能力本来就较弱，如果将“法律”作广义的理解，则对于当事人来说，可能到处都有举证的“雷区”。[4]
（二）建立民事诉讼非法证据排除规则的相关配套制度
1.以法律的方式设置民事诉讼非法证据排除规则
如前面所述，现在我国使用的民事非法证据排除规则是以最高院司法解释的方式设立的，根本不符合我国现行立法法的规定，并且在司法实践中也带来了不少弊端，完善目前的民事证据制度是势在必行。该规则属于法律规则，应该在《民事诉讼法》中明确规定，以司法解释的方式确立非法证据排除规则有悖法理，并且司法解释只是司法机关独立制定，并没有被立法机关确认，从效力等级上就比其他立法机关设立的法律低，况且司法解释本身也不一定解释的具有科学性和可利用性。笔者认为，这么一项重要的规则不能简单的以司法解释的方式设立，需要修订我国《民事诉讼法》，将非法证据排除规则设置在其中，这样既符合立法法的规定，效力等级也与其他法律平等，在具体适用上也不会被认为等级较低而被摒弃。或者立法者独立出台《民事证据法》。无论以哪种方式确立民事诉讼非法证据排除规则，都将会是解决诉讼法学界和司法实务界的很大难题。
2.建立当事人取得证据的保障机制
建立案外人违反证据义务的处罚机制。现行民事诉讼法已经规定了对妨害民事诉讼采取的强制措施，但强制效果和执行性并不很明显。因此案外第三人支持取证义务上升公民应尽的义务。笔者认为这种法院签发调查令制度可提倡，立法上可以分为三个阶段来实行：当事人或代理人提出申请---法院审查后签发---当事人或代理人执行调查令。如果证据持有人拒绝递交证据，以妨碍民事诉讼行为处理，可以根据他的情节轻重，处以一定数额的罚款。
设置强制证人出庭制度。从各个考察可知，我国证人出庭率是最低的。法律规定证人出庭是一种法定义务，但并未对证人不出庭做出何种制裁措施，进而证人不出庭便成为司法实践中的一大鸿沟。为了能够完善民事诉讼非法证据排除规则，减轻取证阻力，在完善《民事诉讼法》或出台的《民事证据法》设置证人强制出庭制度。
3.设置庭前排除制度
证据交换法官和证据审理法官分离。《证据规定》中明确规定了证据交换由审判人员主持，但该处的审判人员指代不明，可以说是庭前审查的法官，也可以说是主审理案件是法官。将证据交换的法官和证据审理法官分离的一个好处便是不会因为法官在庭前对证据进行过质证，已经对证据有一定的认识，从而避免产生先入为主的情况。
明确证据交换案件的范围。法律规定的重大、复杂、疑难案件或证据较多的案件，以及当事人申请交换的案件要进行证据交换。明显没有明确的证据交换案件的范围，只是笼统的说了一些案件，何为重大、复杂、疑难？多少证据算是较多？这些词语都是一种不确定的概念，会使一些本应该进行庭前证据交换的没有进行交换，以至于有些非法证据仍然进入了诉讼程序，导致诉讼资源的浪费。因此明确证据交换案件的范围，是设立庭前排除制度的先决条件。
【参考文献】
[1]张永泉.论我国诉讼中的证据排除与证据禁止[J].政法学刊，2001,(6).
[2]李浩.民事诉讼非法证据的排除[J]，《法学研究》2006,(3).
[3]李学灯.证据法比较研究[M] .台湾：台湾五南图书出版公司 1992.
[4]罗斌.非法证据排除规则与民事诉讼[J].《人民司法》，2003（10）.
