前已述及，非法证据的取得分为实体的违法和程序的违法。民事诉讼非法证据主要在于实体违法。实体违法并不必然导致诉讼程序上就必然排除该证据。诉讼法与实体法规范虽然体系相互关联，若干价值可能相互一致，但也分别有侧重。如果完全让实体违法的证据排除于程序之外，有可能损害诉讼法的功能或价值定位。所以，有必要进行利益权衡来决定是否排除有关证据。

  　　所谓利益衡量，系在多个权利或利益冲突、法律出现漏洞的场合，或当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的一种解决途径：通过衡量各种利益的位阶或重要程度，并通过选择取舍后作出决定。简单地说，就是“在具体个案中权衡各方利益并作出裁决”。

  　　法律有时无法对一切具体的情形作出具体规定，而往往要依赖法官的自由裁量权来酌情判断。不仅在民事实体法的适用问题上有利益衡量，诉讼法的适用也存在利益衡量问题。证据法就是利益衡量适用比较多的领域。其实，刑事诉讼非法证据排除就是在发现案件事实与保障人权的目标之间进行权衡的结果，由于英美法中刑事诉讼人权保障的价值要优于发现案件事实之价值，所以，非法证据排除就适用得普遍一些。但是，近些年美国法院又通过判例设定了诸多排除的例外，以协调其发现案件真实的价值目标。这主要表现在以下“例外”情形中：（1）大陪审团审理时的例外。（2）反驳被告人的例外。（3）善意例外。（4）公共安全例外。（5）必然发现例外。（6）独立来源例外。

  　　在民事诉讼方面，要进行的利益衡量可能要复杂一些，但是，主要是证据在发现案件事实方面的价值与取证行为违法所损害的利益、法的秩序等方面的价值进行权衡。具体而言，如果当事人或其律师收集证据的行为的违法性达到了严重的程度，或采纳该证据将造成对他人实体利益的严重损害，法院可酌情排除对该证据的使用。这主要包括三种情形：（1）采用刑事违法行为所收集的证据，比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式所获得的证据等，应当予以排除。（2）采用侵犯他人人格权、住宅自由权、人性的尊严、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的方式所收集的证据，比如在他人住房安装窃听器、摄像机等方式收集的证据，应当予以排除。（3）违背宪法、法律和行政法规等禁止性规定所收集的证据，如违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的方式收集证据，应当予以排除。这些行为取得的证据可能属于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”。

  　　但是，这些情形仍然需要裁判者具体分析违反实体法的情节和后果等方面的严重程度，最终排除非法证据的决定权还在于法院。如同样是通过窃听、录音、录像等秘密手段而取得的证据，不一定都要被排除。例如：甲男与乙女二人2001年结婚，生有一子。婚姻初期还算和睦，但是自2004年起，甲经常深夜不归，而且借故吵架。乙就在自家安装录音电话，并请“调查公司”派丁跟踪，而取得以下证据：（1）自家中电话录音一卷，内有亲昵猥亵对话；（2）丁跟踪拍到甲与丙女在某宾馆床上镜头；（3）乙在家中装摄像机而拍到甲与丙女性交画面。乙提交上述证据要求离婚，并要求甲承担不履行对配偶忠实的义务产生的损害赔偿责任。这三份证据都损害了被告的隐私权，其损害他人利益的程度有所不同。第二份证据是委托调查公司所获得的证据。根据公安部1993年发布《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》规定：严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。被明令禁止的“业务范围”包括涉及个人隐私的调查，所以第二份证据的取得不仅损害了他人的隐私权，而且取证方式违反了法律禁止性规定，不能采纳。

  　　第一份和第三份证据所损害的隐私权与配偶请求赔偿权相冲突。婚姻法第四十六条规定“有配偶与他人同居的”，“无过错方有权请求损害赔偿”。但是，如果不通过适度损害配偶隐私权的方式进行调查，无过错方如何证明配偶“与他人同居的”事实？况且，原告家中的电话和卧室属于原告自己有权控制的领域，配偶如此大胆作为，其不忠于婚姻的情节恶于原告偷录，所以，第一份和第三份证据以不排除为妥当。但是由于第三份证据有伤风化，该录像不能在法庭上当庭播放。

  　　类似的情形，仍然可以运用利益衡量方法来分析。上例中，如果是乙女趁甲不在家，在甲书房抽屉内取得甲的邮件密码，私自进入甲电子邮箱内阅览甲的电子邮件，发现了甲与丙之间私通的往返电子情书，内有陈述二人苟且之事实。乙如果取下电脑硬盘作为证据，提交给法庭，法庭在庭审中安装并打开播放后，可否作为证据采用？这是一个更加难以回答的问题。因为乙的行为侵犯了甲个人控制的领域（书房电脑和电子邮件），属于比较严重的侵犯隐私权。虽然要保护乙的配偶权，法庭利用该证据可以促进事实的发现，但是，如果采纳该证据，可能会鼓励这种违法收集证据的方法，势必给虚拟的私人空间带来不安全感，其结果是物质的空间更没有安全保障。所以，排除该证据更为合理。

  　　至于近年来颇有名气的“北大方正陷阱取证”案，原告并没有损害他人合法权益，只是该取证行为有违诚实信用原则，法律不应当鼓励商人以使诈方法获取证据；但是，考虑到知识产权保护的特殊性和高难度，以及知识产权保护的现实必要性，法庭可以权衡利弊作出裁量，得出自己的判断。先定性其为“陷阱取证”，然后论证应当加以排除，其思路是不符合法律思维的规律的。

  　　在利益衡量时，有一点需要强调：如果取证行为严重地损害了法律所保护的隐私权、公民通信自由权等维护人性尊严、保障幸福所必不可少的人格权，或违反了任何人不得从违法行为中获利的规则，而造成违法激励，就不应当采纳该证据。

  　　利益衡量或比较给我们确立了适用民事诉讼非法证据排除的方法，由此既可适当地促进案件事实的发现，限缩排除规则的运用，还可以促进法官能动地适用法律，逐渐建立司法方法论方面的思维模式。

  　　但是，要消除民事诉讼司法实践中法官对非法证据问题的举棋不定，要解决或采纳或排除的不一致的问题，最好还是由最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条再作具体的规定，因为这是最权威的规定，相信此类规定也将是在此问题上的再一次进步。

中国政法大学教授、博士生 导师 肖建华