一、民诉中的非法证据：或排除或采纳
我国民事司法实践要求当事人承担举证责任，承担败诉风险，但是我国民事诉讼法或律师法等相关法律并没有对当事人及其律师规范最基本的取证程序要求，甚至没有对法院如何调查取证提出程序要求。因此，民事诉讼非法取证问题就成为法官进行利益衡量的问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施后，一些过去被普遍排除的录音录像证据得以采纳，许多当事人的合法权益得到了保护。但是，由于理论上的大力抬举，实践中受其影响，民事诉讼中排除非法证据仍然是许多法官的选择。更关键的是，在此类案件中，这些非法证据往往还是证明力极高的证据，甚至是唯一的关键证据，对此类证据的排除，往往使相关当事人“哑巴吃黄连，有苦难言”。换句话说，许多法官在遇到此类案件时，是“无奈”地选择程序正义。
另外，在近年越来越多的“陷阱取证”案和悬赏取证案中，对以这些方式收集的证据，法院或采纳，或排除，表现出在此方面的犹豫。因此，如何正确理解民事诉讼中的非法证据、如何界定民事诉讼中的非法证据，是司法实践中的一个重要而迫切的问题。
二、民事诉讼非法证据的范围
1.实体违法与程序违法取得的证据
《诉讼法大辞典》将非法证据解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。可以说，凡是不符合证据合法性要求的证据或者说是违法取得的证据，都是非法证据。违法证据包括实体违法和程序违法两种情形取得的证据。实体违法指取证程序并不存在违法问题，但是，取证行为却不具备实体合法性，违反了诚实信用等道德或损害他人的合法权利；而程序违法是指违反了法律规定的取证程序，如采用了法律所禁止的方法如刑事诉讼中的逼供，或违反了其他类似米兰达规则这样的正当法律程序的规定，如没有告知犯罪嫌疑人“有权保持沉默”就提取口供属于程序违法。
2.非法证据主要是刑诉中针对警察非法取证而设
必须明确，排除非法证据的概念首先是刑事诉讼中针对警察非法取证而设的概念。最典型的是美国各州刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定，目的是遏制执法中的违法行为和保持司法体制的完美无瑕，防止警察权力的专横给公民自由带来不当的损害，保障犯罪嫌疑人的人权。但是，由公民个人非法取得的证据往往能够为法庭所采纳，即使在刑事诉讼中公民个人的取证方法违法也不一定被排除。在美国1921年伯尔弟诉麦克多维尔案件中，一个平民从另一平民那里非法扣押了某些文件并将它们提交给政府作为证据。对此法院裁决认为，“由政府掌握这些文件并未造成政府当局损害上诉人权利的局面，基于与政府并无干系的公民个人错误地取得这些文件的事实而阻止这些能够证明犯罪的文件用于控诉犯罪是没有理由的。”还需要提到的是，立法上，美国联邦证据规则并没有非法证据排除的规定，而主要是由各州法院在各州刑事诉讼判例中以正当法律程序的宪法原则对违反法定程序的证据加以排除。
我国刑事诉讼法第四十三条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，这是针对公安、检察等司法部门在刑事取证方面的规范，是关于禁止公权机关违反法定程序取得证据的规则。这可以说是我国法律唯一的关于非法证据的规则，但绝不是非法证据排除规则。由于我国比较坚守法条主义的成文法传统，判例指导制度尚未形成；更重要的是，我国传统司法中实质正义的理念已经成为民族文化的一部分，我国刑事诉讼很难在规范非法证据排除方面走得更远。
3.应限制使用民诉中的非法证据排除规则
发现真实是民事诉讼法的主要目标之一。尽管日本或我国都很重视程序正义，其实，没有哪一个国家民事诉讼法放弃了对案件事实的追求。大陆法系很重视诉讼对案件事实的发现功能，自不待言；而英美的对抗制就是为了更好地发现正义而设的，它认为，让当事人从不同的方向去寻找证据证明真相比单纯让法官从中间往两边找更能保障事实的发现。所以，我们不应当否定诉讼程序应当具有发现真实的价值目标。正如西方哲人所言，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既有力又公平；既有效又服众，应该有利于正义的实现。正义应该不只是被人看到它已被实践，而且应该被人相信。缺乏实质公正的正义是不会被人相信的。
诉讼公正由程序公正和实体公正共同构成，非法证据排除规则往往在某种程度上影响着案件真实的发现，侵害了实体公正，从而也侵害了诉讼公正。
经过世界各国多年司法实践，就违法取得证据的可采纳性而言，在诉讼理论上有两种不同的观点，一种是统一说，一种是区分说。统一说是指实体法和诉讼法是统一的法律秩序的组成部分，实体违法所取得的证据，在诉讼法也应当进行否定的评价，所取得的证据都应当排除。分离说则是指应当对实体违法性和程序违法性进行区分，认为取证行为违反实体法的规定，并不一定被程序法所否定，而要根据不同情况加以权衡。
在实践上，分离说其实成为各国排除非法证据所共同采用的学说。即使在英美法，也是强调违反法定程序而获得的证据为非法证据，一般不被采纳；但并不一概排除实体违法所取得的证据。在各国，违反实体法规定而获得的证据是否可以采纳往往是根据违法的情节或者后果的轻重，由法官通过自由裁量权加以判断并作出决定。
从以上分析可知，民事诉讼排除非法证据的概念应当被压缩到一个十分狭小的领地。首先，民事诉讼排除非法证据规则是从违反实体法的角度来规定民事诉讼非法证据的，所以，不能简单地对违反实体法的取证一概否定，而应在具体案件中具体分析，加以裁量；其次，民事诉讼是当事人之间的诉讼，法院是公正的、中立的、能动的裁判者，除了职权调查、自由心证和依法裁判外，法院或其他司法机关原则不介入当事人的利益之争，所以，很少出现公权力违反取证程序的问题。收集证据是当事人及其律师的责任。所以，民事诉讼非法证据的解释应当从严。
目前，有必要确立该规则适用的方法或衡量标准，以促进程序正义与实质正义都合理地得到体现。
中国政法大学教授、博士生导师 肖建华
