内容题要：死刑实施中的公正性问题是伴随着我国成文法、公开法的出现而出现的；虽然公正法、成文法的出现从理论上解决了人类在野蛮状态下死刑的随意性，但由于各种复杂的社会，在具体的社会实践中，错杀、冤杀的问题仍然成为困扰中国古代社会的问题之一。笔者认为，社会对于死刑问题的关注，尤其是对于冤案、冤杀问题的关注、批评本身系司法体制改革、构建理性司法体制的原动力之一。其次，在具体的司法技层面，需要加大对被告人辩护权利的保护等方面以最大程度地防止错杀、实现死刑的社会公正仍然需要各级法院、法官的长期的、艰辛的努力。再次，在刑法轻刑化、普遍地废除死刑已成为国际形势发展趋势的今天，如何减少我国死刑总量、如何减少我们的社会对死刑在调整社会秩序、实现社会安全方面的依赖性不仅仅系从根本上减少冤案、冤杀的治本之策，同时也是我们法制文明发展进步的标志之一；而作为法官，应当站在历史和今后之间，充分发挥出其在减少我国死刑总量、为我国法制文明的发展进步发挥出自己应有的贡献。
一、社会对死刑制度的公正性予以关注，系实现法制文明进步的最大原动力
在历史发展的长河中，如果说奴隶制国家和习惯律的出现系人们开始了从野蛮状态迈向文明的第一步，那么说成文法、公开法的出现，系我国彻底告别蒙昧、步入具有中国特色的法制文明的标志之一；但同时，笔者认为，在人类历史发展的长河中，人类社会每前进一步，都必然地会付出相应的代价。比如说，伴随着成文法、公开法的出现，法律实施中尤其是死刑制度中的社会公正问题开始成为困扰中国古代社会的难点问题之一。这是因为，在成文法、公开法出现之前，由于法律仅仅由以天子为中心的少数贵族知道并掌握，又由于当时在审判中往往会以占卜等形式披上神秘主义的外衣，作为一般的平民是否真正的触犯了刑律、是否应当被处以死刑以及为何被判处死刑，被惩治者根本就不知道法律的内容；尤其是奴隶作为奴隶主贵族的一种财产，其更是任由主人宰割。又由于刑罚系以“天”或者称为“上帝”的名义而实施的，广大奴隶以及平民只能听“天”由“命”了，死刑在实施之中存在着很大的随意性，因此，从刑法这个角度说，我国成文法、公开法出现之前的奴隶社会中仍然保留了野蛮社会的某些特征。笔者认为，在中国步入战国时代至秦始皇统一中国之后，成文法、公开法的出现并成为全国范围内统一的法律之前，除对于少数知道法律的贵族被处以刑罚之外，并不存在刑罚是否公正、尤其是不会成为社会所最为关注的问题之一。
但随着成文法、公开法的出现，一是固然法律的目的仍然是为了维护以皇权统治地位为中心的社会秩序而制定的，但普通平民毕竟知道了“王法”的确切内容；二是，在这种制度之中，虽然皇权本身仍然保留着“天子”的某种神秘主义色彩、司法活动的主权者也是皇帝本人，但问题在于：人们能够切身感受到的具体“王法”却是由皇权体系下的官员这种 “人”而非“神”实施的。在这种情况之下，由于人们知道了法律、人们知道了执行法律的是“人”而非神，从理论上彻底地告别了刑罚中的随意性，未触犯刑律而被处以刑罚、尤其是当人未实施犯罪行为而被以“王法”的名义处死的情况往往就会引起当事人及其家属、以及全社会强烈的关注和不满；因此，正是由于公开法、成文法的出现，废除了死刑实施中的随意性，成为了彻底告别野蛮社会的标志之一。但问题在于：在社会的实践之中，是否能够做到了严格按照“王法”执行了呢？
虽然公开法、成文法的出现，从理论上彻底地废除了死刑中的随意性；但问题在于：一是，任何一个社会的法律都是由人而非实施的，那么说在实施的过程之中，官员本身是否公正就往往成为影响法律实施的关键问题之一；其实，在对事实的认定方面，人们是否能够对于所有的事实都能够查清楚？尤其是在刑讯逼供作为刑事诉讼合法手段的情况之下，“箠楚之下，何求不得”更是使得官员在刑法实施中可以根据自己先入为主的判断而滥用刑罚。
因此，理论和事实之间的巨大差异往往导致错案、错杀大量出现，使得死刑中的公正问题成为人们所最为关注的问题之一。刑罚实施中的公正应当包含两层的含义：一方面，当某人未违反刑律的规定而被定罪，此时当事人的冤枉是绝对的，我们在这里暂且称之为刑罚中的绝对公正；另一方面，“法律面前人人平等”系古今中外概莫能外的社会追求，而“法律面前人人平等”的含义还应当包括不同的人实施了相同的行为之后应当受到法律同样地对待，其在死刑制度中具体的体现就包括在量刑时应当掌握相同的尺度。在此，笔者认为：由于死刑关系到人的生命、一旦实施就不可逆转，并且冤狱往往成为影响社会稳定的重要因素之一，中国古代无论是在以儒家学说为核心的治国理念上，还是具体的审判、核准核程序上对死刑的实施都是极其谨慎的，比如在各个朝代之后，每一件死刑案件形式上的最终决定权属于司法的主权者皇帝本人；遇到复杂、疑难案件之后，还要组织各种形式的“会审”之后再由皇帝最后定夺等。但问题在于：即便是经过了这样已经复杂到了繁琐地步的死刑、复核程序，我国古代冤杀、错杀的现象仍然极为普遍；甚至每一个朝代的覆灭都包含了“冤狱堆如山”的因素。正是在采取各种措施都不能从根本上减少错杀、冤杀的情况之下，在我国传统司法制度和法律文化中，人们更多地关注着死刑实施中的绝对公正即如何才能够防止冤杀、错杀，而对于死刑中的相对公正即在量刑方面关注的却相对较少。
尽管我国古代社会中包括死刑制度在内的法律制度和司法制度都存在着这样那样的弊端，但我国的法律文化能够独立地存在两千多年，本身已经说明我国的法律制度和司法制度有其合理性的一面。并且，任何一个国家的法律制度和司法体制都是建立在传统基础之上逐步发展进步的。比如，在死刑实施中的错杀、冤杀成为困扰整个中国封建时代难以解决的问题，从根本上解决这个问题正是我国司法体制改革的主要目的之一；我们更应当清醒地认识到：由于死刑实施中的公正问题系困扰我国古代社会两千多年的难题，那么说彻底地解决死刑制度中的社会公正问题，它必然地需要一个长期的、艰巨的过程。另外，司法体制改革最大的原动力是什么？笔者认为，从某种意义上说，社会对于司法体制的需求系司法体制内部进行改革的最大原动力；因此，一方面，目前时有刑事案件发生之后，社会公众和媒体不仅仅对于案件的真实性予以关注，同时对于案件应当如何量刑也予以了前所未有的关注，这正是说明我们的社会对于司法体制的公正性有了前所未有的要求；另一方面，社会广泛的关注和批评，往往会成为司法体制主动进行体制改革，以逐渐减少死刑制度实施中的各种问题，最终构建起与社会需求相适应的理性的司法体制。
二、为防止冤案、冤杀，应当切实将刑诉法的相关规定落到实处
我们说，死刑案件作为刑事诉讼的一个重要组成部分，防止错杀、冤杀应当首先应当以刑事诉讼制度改革为基础。应当看到的是：虽然在96修改后的刑诉法中，借鉴、引入了西方国家一些现代司法理念，但这些规定在司法实践之中这些规定并未落到实处，从而导致刑事诉讼中被告人的各种权利未能得到充分地落实，不仅仅严重地侵犯了被告人实体上不被冤枉的权利，同时也侵犯了被告人诉讼中的权利；尤其是在涉及死刑的案件之中，往往系造成错判的根本原因之一。
一是按照现代法治理念，刑事嫌疑（被告人）既具有实体上不被冤枉的权利之外，还具有各种诉权得到充分保障的程序上的权利；从近几年媒体所报道的一些案件来看，由于受重实体、轻程序传统观念的影响，刑事诉讼中犯罪嫌疑（被告）人各种诉讼权利屡屡被侵犯，这也是造成错案、冤案的重要原因之一；如何保护犯罪嫌疑（被告人）的诉讼权成为了刑事诉讼中的难点和焦点问题。因此，作为涉及死刑的案件，复核程序仅仅是刑事诉讼程序的一个阶段；在复核程序之中保护被告人的诉讼权利更需要得到切实的贯彻落实。但是，现有刑诉法和相关司法解释对于死刑复核程序的规定过于笼统，在司法实践之中缺乏可操作性。笔者认为，死刑复核权由谁行使固然重要；但在死刑复核程序中如何加强对被告人诉讼权利的保障更为重要。因此，在最高法院收回死刑复核权之后，首先应当在司法技术这个层面上探索和建立在复核程序中加强对被告人权利保护的制度，从制度上保证被告人的诉权得到充分保障，比如被告人获得辩护的权利如何得到充分保障、为被告人提供辩护的律师依法行使职权时的各种权利如何得到充分保障等等。另外，最高法院的法官还应当在综合案件的各种因素，充分考虑被告人或其辩护人的意见，只有这样，才能够达到以复核程序发现并且减少错案的发生的目的。
二是，按照目前我国刑诉法的规定，在刑事诉讼中，我国实行的是“两审终审制”。但在死刑案件之中，二审并非最终程序，要经过复核程序之后才能够生效；显然，对于死刑案件来说，死刑复核程序才是终审程序。死刑复核程序作为死刑案件的最后一道防线，应当尽可能减少或者说完全避免死刑实施中的漏洞，以实现死刑过程中的公平、正义。首先，按照现代程序正义的司法理念，一个完整的司法程序最低的要求应当有诉讼双方当事人参加，以充分保障诉讼当事人行使诉求的权利。但是，根据刑诉法及相关司法解释的规定，死刑复核程序仅仅规定了具有死刑复核权的法院提押被告人、查阅相关卷宗即可以核准，并没有明确规定复核程序应当开庭，让控、辩双方同时到庭进行质证、辩论。因此，在刑诉法中，应当将死刑复核程序明确规定为审判程序，由控、辩双方充分地行使诉权，从而保证死刑案件中的公平、公正。其次，死刑与其他案件不同的是：其他案件即便裁决生效之后，还可以启动再审方式予以救济，但死刑案件一旦执行后就不可逆转，为此对死刑案件应当规定特别程序。死刑案件的二审程序不应当以当事人的上（抗）诉为由才予以启动，应当成为一个法定的程序，当一审程序结束之后自动地转入二审程序，比其他案件多一道防护的措施以确保不错判；并且，当最高法院收回死刑复核权之后，假如当事人不上（抗）诉，如果二审程序不是必经程序，出为利于发挥高级法院对死刑案件复核的作用。当二审程序结束之后，再转入死刑的复核程序（以审判方式进行）。这样，更能够体现出对死刑案件的慎重，并且在一定程度上防止发生错判的情况；同时，也可以与我国现有的法院体系与刑事诉讼体制相衔接。
三是，由于在目前以及相当长的一段历史时期内，死刑制度实施中的主要目的在于确保死刑制度实施中的绝对公正，而实现死刑制度的绝对公正主要的是体现在对于事实的认定上。因此，采取什么样的证据规则对于确保死刑案件的质量就成为一个至关重要的问题了。笔者认为，在证据规则上，应当坚决摒弃以非法手段获得的证据作为认定案件事实的依据。我们说，虽然我国刑诉法明确规定了人民法院才具有最终宣告被告人是否有罪、应当受到何种刑罚的权力，但由于刑事诉讼是由侦察、检察等不同的阶段构成的；现代刑事诉讼将侦、检、审分离的目标之一就是以它们之间的互相监督防止侵犯被告人的合法权利。
首先，由于我国的刑诉法之中确立了“重证据，不重口供”的原则，因此，司法人员实施刑讯逼供获得口供、证人证言等仅仅是司法人员刑讯逼供的目的之一，他们对嫌疑人实施刑讯逼供更为主要的目的往往是逼迫嫌疑人（被告人）提供其他证据，从而使得其他证据与获得的口供相吻合，而最高法院的司法解释仅仅规定以非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据，而对于因刑讯逼供获取的其他证据的效力却未明确规定应当排除在外。
其次，由于侦查人员具有较高的法律知识与诉讼能力，采用刑讯逼供手段的过程中，往往与采取包括刑讯逼供手段在内获取的其他证据相联系，从而利用口供、其他相关证据“制造”出一个严密的证据链；对于侦查人员刻意“制造”出的证据链，检察、审判人员就难以发现其中的弊端，从而使得宪法与刑诉法以“互相制约”防止冤案的规定流于形式。因此，只要允许刑讯逼供获取的除口供之外的其他证据能够作为认定事实的依据，就很难减少刑事诉讼中的刑讯逼供造成错案、冤案现象的发生。
再次，刑法规定，“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。显然，刑讯逼供罪中，并不以后果为构成要件，只要是实施了刑讯逼供的司法工作人员就涉嫌构成此罪。但是，在最高法院的司法解释之中，仅仅将“已经查实”采取了非法手段获取的口供不作为认定事实的证据，问题是：既然已经查实司法人员实施了刑讯逼供方式，有关人员就已经涉嫌构成此罪了，对侦查活动具有法定的监督职责的检察机关就应当对有关人员是否涉嫌犯罪立案侦查。但在司法实践之中，检察机关仅仅对于造成了被告人伤残或者被告人被冤枉之后才予以立案侦查，这样，不仅破坏了刑法的严肃性，同时还使得刑法中对嫌疑（被告）人合法权利的保护流于了形式。
最后，如果在判决公正、客观的案件之中，仅仅将刑讯逼供作为一个 “细节”，因为最后的结果公正、客观而放纵了刑讯逼供的人员，即重刑讯逼供的“结果”而轻刑讯逼供的“过程”，那么说刑讯逼供这个司法活动中的毒瘤将难以被彻底的根除。应当明确的是：如果司法人员事先预料到自己的主观判断是错误的，刑讯逼供将会导致错案、冤案，刑讯逼供肯定不会发生。刑讯逼供之所以发生，正是基于司法人员主观上已经确认嫌疑人是有罪的；刑讯逼供仅仅是为了验证自己主观上判断的一种方式而已，刑讯逼供之所以发生，正是司法人员轻信自己的主观判断是正确的，通过刑讯逼供之后能够获取嫌疑人有罪的证据。因此，只有将刑讯逼供获取的证据完全排除，才能够避免司法人员轻信自己的主动判断而刑讯逼供，从根本上防止刑讯逼供现象的发生。只有对于刑讯逼供获得的证据一律不予采用，无论这样的证据是否客观、真实。只有这样，才能彻底地根除刑讯逼供这个刑事诉讼中的毒瘤，坚决杜绝冤狱再次发生。
四是，笔者认为，在死刑复核程序之中，引入听证制度既可以引起社会公众对死刑制度本身的思考，同时还可以最大限度地实现死刑制度的相对公正。首先，虽然司法审判不等同于民意审判，尤其是在刑事诉讼之中，由富于法律理性的法官独立于民意进行审判就显得更为重要了，但同时，司法行为的公正、司法的权威又要求绝大多数的裁决得到社会的认可，因此司法审判与民意只能是一种相对的独立。由于死刑一旦实施就不可逆转，因此更应当考虑民意的作用。问题在于：如何才能够得到真实、客观的民意呢？由于社会是由各个阶层组成的，只有综合各个阶层的看法和观点，才能够得到全面的、客观的民意。虽然每当重大刑事案件发生之后，媒体都会刊登大量的观点和评论，但笔者认为，由于媒体自身容易追求轰动性的效应，在舆论之中往往忽略了那些社会弱势群体的声音，因此从媒体的舆论之中不可能获得出全面的、客观的民意。如果在死刑复核程序之中引入听证制度，就可以由来自不同社会阶层的人共同就被告人是否应当适用死刑发表自己的观点，使法官在行使复核权时得到全面、客观的民意作为参考，这样的复核结果才能够尽可能地与民意相一致，最终得到社会的认可。
三、实现死刑制度实施中的社会公正需要各级法院的共同努力
近几年来虽然司法体制改革的步伐不断加快，但错杀、冤杀的案件仍时有报道；这不仅仅严重地侵犯了被告人最为根本的人权，同时也引起了人们对于司法体制的不满和指责。笔者认为，由于每一个社会的发展进步都是建立在固有社会的传统文化和传统制度的基础之上的，因此社会的发展与进步系一个缓慢的渐进过程。在我国法治建设的进程中，构建其一个与法治社会相适应的司法体制即是我国建设法治国家的一个重要目标；如同将我国建设成为一个法治国家即是一个目标、更首先表现为一个过程一样，构建起一个与法治社会相适应的司法制度同样首先表现为一个过程。一个与法治社会相适应的司法制度的标志之一就是能够使得社会公正得以最大程度地实现；构建现代司法制度的过程本身就是一个通过不断的改革、使得司法不公逐渐减少的过程。比如在死刑制度中，从西方社会的角度而看，伴随着刑法轻刑化观点的产生、发展，减少乃至废除死刑已经成为刑法流行的趋势了。窃以为，死刑在维护社会安全、实现社会秩序方面的作用是非常有限的；笔者非常赞同最终取消死刑制度，以其他的方法替代死刑制度的各种功能；但同时，笔者还清醒地认识到：由于死期制度并非简单地法律制度，它还涉及到社会对于死刑在调整社会秩序、实现社会安全中作用的认知以及死刑自身存在的弊端等诸多、更为深刻的法律文化问题；从社会长远的发展而言，且莫说我国最终是否真的象西方有些国家那样最终废除死刑，即便是从根本上减少死刑的总量也只能是一个逐渐的过程。因此，在目前无法从根本上减少死刑总量、废除死刑的历史时期，如何防止在实施死刑过程中的冤杀、错杀，维护司法机关的权威就成为目前司法体制改革的焦点问题之一了。
针对目前死刑实施中的社会压力最高法院明年将收回死刑复核权，并已增设三个刑事庭负责死刑复核案件，为此将增加数百名编制。笔者认为，由于死刑问题是一个十分复杂的问题，由最高法院收回死刑复核权仅仅是实现死刑制度中社会公正一个新的起点；但同时，如果前面所说，我们的社会为了文明的进步和发展所采取的每一种制度都有可能产生一定的风险；那么说，最高法院收回死刑复核权之后可能存在的风险是什么呢？
在我国古代，虽然从司法主权以及司法程序方面而言，每一起涉及死刑的案件最终的决定权在皇帝本人，但是，大量的冤案产生的根本原因却是由仅仅对死刑案件有初审权、最为基层的官员知州、知县，或为贪脏枉法、或“过于执”所造成的。我们说，在这里需要明确的是：虽然从形式上看，知州、知县做为国家司法体系的最基层，但无论他们出于贪脏枉法也好，或者由于本人的敬业精神、个人思维逻辑较差等原因形成错误的初步判断之后，这种错误的判断对于后面所有的程序都会产生巨大的影响；并且，由于后面各道程序中负有审核、监督的官员极易受到上一次程序的影响，假如此时的官员不能认真地对每一个案件进行认真地审核，那么必然地使得复核、会审流于形式，对于知州、知县所造成的错误判断不能及时发现、纠正，从而使得后面的复核、会审以及皇帝本人的核准都成为证明知州、知县的错误判断是“公正的”、“正确的”工具；并且，我们更要清醒地认识到：如果复查的程序流于形式，这样导致的后果不仅仅会影响到个案的公正，假如所有的司法程序均不能达成纠正错误、平反冤案，那么说它还有可能导致人们对于司法程序、最终导致对于整个社会是否存在社会公正的信心；这是因为，假如人们受到下级司法程序的冤枉之后，尚存通过上级的司法程序为自己平反昭雪的希望；而假如所有的程序均未能发现并纠正错案，那么必然地会使社会公众对司法程序和整个社会是否存在着公正丧失最后的信心。
笔者认为，中国古代之所以人们对于法制体系缺少信心，冤案在经过了繁琐的司法程序之后仍然得不到纠正无疑是其中最为根本的原因之一。最高法院收回死刑复核权之后，虽然对于从程序上突显国家对于人权的重视与关怀、将刑诉法中关于死刑的相关规定落到了实处；但问题在于：假如最高法院收回死刑复核权之后对于死刑案件的复核流于形式而不能发现其中的错案、冤案，那么说每出现一个被错案、冤杀案件之后，对于最高法院的社会形象以及对于培养人们对于司法程序公正性的信心都将带来一定的负面影响。
从这里不难发现这样一个问题：在制度设置上，每一道程序都具有其独特的价值；只有执行每一道程序的官员切实履行好自身的职责、每一道程序发挥其应有的作用，那么说通过以繁琐的程序防止错杀、冤杀的作用才能够得以实现。死刑复核程序对于实现个案公正、减少错杀有着重要的作用，但其毕竟仅仅是对一、二审裁决的审核，是建立在审判程序的基础之上的。最高法院为收回死刑复核增加了三个刑事审判庭、数百名的编制，但相对于全国有死刑管辖权的高、中级法院以及死刑案件总量而言数量仍然杯水车薪；以有限的资源达到防止错杀的目的，必须将有限的资源用于对案件中争议焦点、存在疑点、难点较大的案件予以重点审查。从这个意义上说，为了实现死刑制度的公正性、维护培养人们对于司法程序公正性的信心，一、二审死刑案件的质量不仅仅不能降低，恰恰相反，由最高法院统一行使死刑复核权，对于一、二审的案件质量提出了更高的要求。因为，只有行使一、二审审判权的法官认真履行职能，尤其是二审法官履行好对一审案件的审级监督权，通过两次独立的审判将案件争议的焦点和疑点、难点都充分地描绘清楚，这样才能够使得最高法院在行使复核权时，对案件争议焦点和对疑难、复杂案件予以重点审查，使得最高法院有限的资源发挥出最佳的效益。根据我国目前刑诉法的规定，可能涉及到无限徒刑以上的案件应中级以上人民法院审理；因此，即便是在最高法院收回死刑复核权后，它仍然需要最高法院和高、中三级法院刑事法官都能够切实地履行好自己的职责，需要三级法院和刑事法官的共同努力。
我们说，为了防止错案、冤案，需要对司法程序进行监督；而对司法程序的监督只能形成一个完整的体系之后，监督的作用才能够发挥出其应有的作用；按照我国宪法和相关法律的规定，对于审判机关的监督包含了上级法院的审判监督、检察监督以及人大机关的监督等多种形式；从审判系统的监督这个角度讲，最高法院对于全国各级法院的审判工作具有监督的权力。从上面可以看出，由于死刑复核程序对于一、二审程序监督的作用是有限的，因此，为了避免收回死刑复核权之后可能带来的风险，最高法院应当除认真履行好死刑复核相关职责之外，还应当探索其他的方式加强对一、二审法院、法官的监督方式，比如对程序是否合法、审判人员是否很好地履行好了自身的职责等方面进行有效的监督，以提高高、中两级法院法官的敬业精神和法学素养，最终提高死判案件的一、二审质量。
四、在历史与未来之间：关于对我国减少死刑总量的思考
死刑实施中的冤杀、错杀并非仅仅困扰中国传统社会的问题；世界任何国家都出现过被冤杀、错案的情况，比如以世界最讲“人权”而自居的美国，无论从历史还是现实中，出现冤狱、冤杀的现象均有发生。这是因为，人的理性毕竟是有限的；尽管人们为了某种制度的完善作出了各种的努力，但相对于复杂的社会，以人有限的理性不可能创造出一个完美无缺的制度。比如在刑罚尤其是死刑制度之中，由于社会的复杂性，社会往往存在着许多巧合；一般地说，当某种巧合孤立地存在的时候，人们往往能够某些细节方面发现此系巧合而非事实；但问题在于：当许多连续的巧合都集中到某一个事件中去的时候，这些巧合本身就足以影响到人们区分巧合与事实的能力；从这个意义上说，社会存在着过多的巧合本身就是造成错杀、冤杀的原因之一。从人的有限理性这个角度讲：出现冤狱的根本原因就在于我们的社会存在着监狱；出现冤杀的根本原因就在于存在着死刑制度。因此，笔者认为，从我们要构建的法治社会是一个理性的但非理想的社会这个角度讲，即便是最高法院统一收回死刑复核权，假如全国的死刑总量得不到控制，以数百名法官对全国众多的死刑案件进行复核，只能对存在疑点、难点多以及当事人争议多的案件进行重点审查，并不能保证对于所有的案件都认真进行审查、复核；即便是对于最为复杂的案件进行重点审查，每一起案件都能够发现其中的错误同样是不现实的。因此，理性地说：从社会的长远发展的角度考虑，我们的社会寄希望于最高法院统一行使复核权防止错杀、冤杀，尚不如对于我国死刑制度本身进行理性地思考，以废除死刑制度或者最大限度地最少死刑的总量来防止错杀、冤杀，最大限度地实现人权的保障。
沈家本在清末的修律时，确定了“参考丁今，博稽中外”的原则，研究了中外法律制度与司法制度。在考核了当代西方死刑问题之后，指出：“方今环球各国刑法，日趋于轻，废除死刑者，已若干国。其死刑未除之国，科目亦无多。此其故出于讲学家之论说者，出于刑官之经验者半，亦时为之也。今刑重者，独中国耳。以一中国而与环球之国抗，不待智者而知之矣。”（见《寄簃文存。重刻明律序》）显然，按照沈家本的观点，无论是从彻底杜绝死刑制度，还是从根本上减少死刑制度的总量，即需要法学者的参与，同时需要广大法官的的参与。
从法学者的角度而言，法学者应当根据社会的现状及未来的发展研究、创造出一个相对合理、完善的法律体系，从而发挥出法学者在社会发展进步中应有的地位和作用。笔者认为，“乱世用重典”系中国古代法律思想中的一项基本原则；但我们更应当看到的是：在社会实践中，往往“重典” 非但不能成为挽救“乱世”的良药，反而往往成为加速社会动荡、朝代覆灭的加速器；这足以说明：刑罚仅仅作为实现社会秩序、维护社会安全诸多手段中的一种；并且，刑罚轻重本身并不实现社会稳定折根本手段。在构建与我国法治社会长期发展进步的法律体系时，应当首先需要对刑法尤其是死刑在调整社会秩序、实现社会安全中的作用进行认真的反思。一般地说，社会的稳定系一个社会长远发展进步的基础；而刑罚仅仅系实现社会稳定的手段之一。卢梭在《社会契约论》中指出： “刑罚频繁总是政府衰弱或无能的一种标志。决不会有任何一个恶人，是我们在任何事情上都无法使之为善的。”孟德斯鸠在《波斯人信札》一书中说：“无论政府温和或酷虐，惩罚总应当有程度之分；按罪行大小，定惩罚轻重。人的想象，自然而然适合于所在国的习俗：八天监禁，或轻微罚款，对于一个生长在温和国家的欧洲人，其刺激的程度，不下于割去一条手臂对于一个亚洲人的威吓。某一程度的畏惧，联系在某一程度的刑罚上，而各人按自己的方式，分别程度之轻重。一个法国人受了某种惩罚，声名扫地，懊丧欲绝；同样的惩罚，施之于土耳其人，恐怕连一刻钟的睡眠都不会使他失去。”笔者认为：既然刑罚的目的是为了人类社会秩序而设置的一种制度，在各种法律的制度设置上，就要根据“人”的本性去寻求使人为“善”、至少不再使人为“恶”的制度；刑罚的功能之一是以足够的震慑力，从而使得人们畏惧法律而不敢去危害社会。从某种意义上说，虽然任何一个社会都离不开刑罚，但刑法在整个法律体系中的地位与作用、刑罚的轻重往往系反映该社会文明程度的重要标准之一。因此，法学专家应当为社会寻找到一种尽可能使用非刑罚手段实现社会安全和维护社会秩序的方法；尤其是，犹如孟德斯鸠所说，当刑罚本身而非重刑对社会绝大多数人都能够达到“懊丧欲绝”的程度之时，体现国家文明程度的轻刑化就必然而然地实现。
从司法人员的角度而言，笔者认为，假如社会能够具有一个良好的舆论环境和自省精神，那么说无论因何原因所造成的错案、错杀本身就应当成为司法人员为减少死刑总量作出的贡献。犹如上面所说，“冤狱产生的根本原因在于存在着监狱本身；产生冤魂的根本原因在于存在着死刑制度”，因而冤魂在任何一个理性的、保留着死刑制度的社会之中都是不可能从根本上杜绝的；它只能随着随着司法体制的进步而最大限度地减少；从这个意义上说，错杀是社会保留死刑制度本身所必须付出的代价。从目前所报道的出的几则典型的涉及死刑的案件中，以“事后诸葛”的方式重新审视这些案件，总可以找到司法机关或因受到外界的不当干预，或因司法人员自身缺乏敬业精神和明察秋毫的识别、判断能力，在案件存在疑点的情况之下，仅仅将这些疑点当作了“细节”而未能从中发现事情的真相；在此，我想：假如不是以“事后诸葛”的方法对于案件予以重新审视，那么在其他主要的“证据”足以能够“证明”“犯罪事实”成立的情况之下，对于那些似乎微不足道的“疑点”，有多少人会认真地对待审查、又会从这些“微不足道”的疑点之中推翻那些足以能够“证明”的“犯罪事实”呢——尤其是，当那些过多地巧合都集中到一个案件之中的时候！由于法治社会系一个理性的但并非理想的社会；并且，司法人员之间存在着敬业精神和鉴别能力上的差别本身就是客观存在的，就是理性的表现形式之一。这里的问题在于：虽然出现错案、冤案之后，社会舆论固然应当对于相关没有尽到应有的注意义务而错判的司法人员予以批评、遣责；但这些错案、冤案本身还应当引起全社会对死刑制度本身与冤杀、错杀之间存在着必然地因果关系进行深刻的反思。当新闻媒体将涉及死刑的错案、冤案报道之后，社会舆论往往仅仅对于造成错案、冤案产生的过程以及个案形成冤案的原因进行批评、指责，很少从死刑本身在产生冤案中的影响进行反思。
另外，对于一些特别复杂、社会反映强烈的案件，我们不妨借鉴一些西方国家的作法，在死刑复核程序中引入听证程序，以听取社会公众对于是否执行死刑的看法。笔者认为，死刑制度并非仅仅是一种法律制度，它更是是一种法律文化的突出体现；一种法律制度往往要受到一定时期人们法律观念的影响，法律观念本身也需要逐步改变和更新。而从根本上减少死刑的总量，更是需要人们法律观念的转变和更新中。目前实行刑法轻刑化和减少死刑控制总量、最终取消死刑制度已经成为世界法律制度发展的趋势，死刑的存废已经引起了法学界的关注和争论。但是，死刑总量的减少除应考虑社会的治安状况外，另一个重要的因素就在于死刑制度在人们法律观念中的地位和作用。因此，无论是减少死刑的总量，还是最终废除死刑，都离不开死刑制度在人们法律观念中的转变和更新。让公民知道或者直接参与到案件的审理中去，无疑会最大限度地引起社会公众对法律观念和法律观念的反思。由于听证制度能够最广泛地吸取各个社会阶层的人们参与到死刑复核程序之中，它对于人们认知死刑制度在调整社会秩序和实现社会保护方面的局限性以及认刑制度自身存在的弊端无疑都具有重要的意义和作用，有利于我国在刑罚轻刑化以及减少死刑总量、最终取消死刑方面与国际的接轨。
法官在减少对死刑总量中的作用，还应当体现在对于死刑标准的把握中。笔者认为，“平恕”系一个法治社会对于法官的基本要求之一；按照“平恕”的要求，一是法官应当有公平、公正之心，在涉及死刑案件之中应当统一量刑的标准，以实现死刑制度的相对公正；二是对于被告人应当具有仁恕之心，在统一量刑标准的情况之下，随着社会的逐步发展，在量刑标准得到相对统一的前提下，逐步提高死刑案件适用的标准，进而逐步地减少死刑的总量。按照我国目前刑法的规定，死刑案件必然是“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。这里的关键问题在于：从量刑这个角度考虑，对“极其严重”的标准应当以何为准？尤其是在我国舆论与司法之间关系尚未理顺的情况下，每当严重刑事案件出现之后，往往社会的舆论会对司法机关形成巨大的压力；因此，在这种社会环境之中，法官不仅应当以自己的胆识和魄力在舆论的压力之下敢于维护量刑中的社会公正，同时还应当具有顶住舆论的压力逐步地将死刑标准予以从严掌握，最终逐步实现死刑数量的减少。这里需要注意的是：社会公众和舆论对于法院的裁决同样有一个良性互动的问题；固然，法官为减少死刑数量而量刑较轻的案件刚刚出台的时候，可能会引起社会公众和舆论的批评和指责；但随着时间的推移，法官的裁决会逐步地得到社会公众和舆论的凉解，最终发挥出法官在减少我国死刑总量、为我国与刑法轻刑化的国际潮流接轨。
历史的发展与进步是一个连续的过程；从这个意义上说，一个个现实社会作为历史的发展进步环节中的一个组成部分，都应当为历史的发展与进步发挥出其应有的贡献。我们说，在目前死刑制度已经成为全社会所关注的焦点问题的情况之下，既对现有的司法机关提出了前所未有的挑战，但又为司法机关发挥其在减少死刑的总量、为社会的文明的进步的应有贡献提供了前所未有的机遇。因此，司法机关应当站现实的中间，既要实现死刑实施中的社会公正，更应当站在历史和未来的高度，为我国的社会文明发挥出其应有的贡献。
程计山
