[内容摘要] 本文首先从报应主义和功利主义的角度来分析死刑存在的正当性，具体是分别从等量报应、等价报应和一般功利、特殊功利的角度来分析死刑存在的正当性，由此得出我国目前死刑制度的设置应当以报应为基础，以功利为目标，才能使死刑的适用真正体现公正和正义的结论；然后再从目前刑事实体法和刑事程序法关于死刑制度的立法上来分析死刑的适用范围、死刑罪名、死刑案件的审判、死刑复核程序等制度设置的科学性和不足之处，从而得出我国刑法中68个死刑罪名的增减设置、死刑案件审理中书面审理的弊端、死刑复核程序急需收回最高人民法院、死刑复核应当以限制死刑为价值目标等从我国刑事实体法和刑事程序法相结合，来完善我国死刑制度整体构造的设计的结论；最后从目前国际上的死刑存废情况结合我国目前实际情况来预言我国死刑制度的立法方向。

    [关键词] 报应主义；功利主义；死刑罪名；复核程序

    一、 前言

    死刑（Death Penalty）是以剥夺犯罪分子的生命为内容的刑罚，因此又被称之为生命刑，又由于生命不同于人身自由，人身自由具有可恢复性，生命一旦被剥夺就会永远地彻底地消失，具有不可恢复性，所以死刑是所有刑罚中最严厉的一种刑罚，因此又被称为极刑（Great Criminal）。

    或许正是由于死刑极致的严厉性才使其作为一种古老的刑罚，至今在许多国家存在着、适用着。在我国夏王朝即有“大辟二百” 之说，所谓“大辟”既为死刑。对此，沈家本考证曰：“辟，罪也，死是罪之大者，故谓死刑为大辟。” 死刑历经数千年，只在唐朝时期曾将其大赦为重杖和流罪 ，但时隔不久即加以延续，及至清末则演化为“绞监候、斩监候、绞立决、斩立决和凌迟” .虽然对于死刑的存废之争已经有200余年的历史，但是时至今日中外刑法学界仍然没有定论，死刑制度依然在许多国家存在着。我们知道，任何刑罚的设置都是基于一定的刑法法理，以体现刑罚设置的正当性并使刑罚体现刑法正义性的功能得以发挥。那么死刑设置的刑法法理又是什么呢？

    二 、死刑设置的正当性

    （一） 应主义

    马克思曾经说过，死刑是往古的以血还血、同态复仇的习惯的表现。由此可知，同态复仇、血亲复仇不仅是刑罚产生的根据而且更是死刑产生的根据。你剥夺了他人的生命，另外的人或者象征天意的君主就要剥夺你的生命，正是基于这种原始的朴素的报复理念，才产生了为了实现朴素的正义与公正对犯罪分子施加以相应报复的刑罚的报应主义。由于这种抽象报复的程度具有不好衡量性，就需要为刑罚相适应找到科学的依据。为此，刑法思想史上便先后产生了康德的等量报应和黑格尔的等害报应……

    1、等量报应

    为了找到与罪相适应的刑，为正义的实现找到报应的正当依据，康德创立了绝对报应论或称最大限度报应论即等量报应论。他认为作为公共的正义的原则和标准的惩罚方式只能是“平等”。他指出：“如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。” 这就是报复的权利。针对死刑，他进一步指出：“谋杀人者必须处死，在这种情况下没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等品，只有依法对犯人处以死刑。” 由此可见，死刑的设置是为了满足和实现道义或正义，而正义的原则，只有生命与生命之间量的绝对等同，正义要求给予谋杀犯与其道德过错相对等的刑罚处罚。这种“量”的等同在死刑的适用上是无可非议的，但是在抢劫、强奸等犯罪上的运用就难见其科学性，难道强奸罪与宫刑正的能够实现量的等同吗？答案是否定的。随后，便产生了另一种报应理论即等价报应论。

    2 、等价报应

    由于康德等量报应在理论上的缺陷和漏洞，尤其是在“量”及“平等”的问题上存在的不能自圆其说的错误，继其之后的黑格尔便创立了等价报应论又称等害报应论。他认为“抽象的东西才有平等性可言，而具体的东西不可能绝对的等同，即种的等同是不存在的” .唯一的罪刑等同性的例外是“杀人者死”的原则，因为生命是人的定在的范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝，——而只能在于剥夺杀人者的生命。他认为报复与侵害具有在质和量上的一定范围的同一性，但这种同一性“不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同” .

    黑格尔认为侵害与报复之间的等同，应该是价值的等同，而不是量的等同，而且这种等同是相对的、无限接近的等同。这就为罪态的多样化、无限性与刑罚的有限性的特点而使其相均衡的依据找到了答案，因为刑罚的内在价值与犯罪的侵害之间建立了一定程度的联系。

    等量报应和等价报应都为死刑对谋杀罪的设置提供了依据，而等价报应则为抢劫、强奸等死刑罪名的设置找到了正当性的依据。犯罪分子实施的侵害行为所作用的生命或所侵害的社会关系同死刑在“量”上具有对等性或在内在价值上具有对等性。这种对等性就是正义或道义的具体体现，报应主义基于原始的、朴素的报复理念而产生，为刑罚尤其是死刑的正当性找到了必要的刑罚法理。但是，随着刑法学的不断进步和发展，人们逐渐脱离了报应，而将报应转向了功利。于是便产生了功利主义学派。

    （二）功利主义

    所谓功利主义就是从刑罚目的或刑罚功能的角度上来为刑法设置的正当性找依据。功利主义认为不是基于报应设置刑罚，而是为了预防和矫正犯罪而设置刑罚。从刑罚功利论来讲，基本上分为两大派系：一个是一般预防论，一个是特殊预防论。

    1、一般功利主义

    所谓一般功利主义是指以预防不特定的一般人犯罪作为刑罚的功能或目的的。预防的方式多种多样，但主要的方式是威吓，即通过刑罚的威慑力来给未犯罪的人以预防。比如“费尔巴哈：崇尚威吓” ，即是一般功利主义的代表。另外，还通过对有报复倾向的受害人施以“安抚” 来恢复其心理平衡，预防其实施报复性的犯罪。死刑对于受害人的安抚作用人们普遍认为这是极为有效的预防措施；但是对于威慑力的强弱却存在争议，大多数人认为死刑的边际效益极大，但是古典功利主义的代表人物贝卡里亚却对此持否定态度。贝卡里亚认为：“取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。” 所以他认为死刑的威慑力并不及于终身监禁。但是时至今日，关于这一问题仍然无法找到实证主义的科学回答。

    2、特殊功利主义

    所谓特殊功利主义是指以预防特定的人主要是犯罪分子或具有人身危险性的人犯罪，其主要是以剥夺或消除的方式来实现的。加罗法洛认为：“真正的犯罪分子如暴力犯、惯犯、职业窃贼等患有道德失常症，因而不能适应环境，而必须通过死刑、终身监禁等加以消除……… 对一些犯有极其严重罪行的犯罪分子施以极刑，彻底消除他们再次犯罪的能力是必要的也是恰当的。另外，特殊功利主义还有死刑所不具有的教育和改造犯罪分子的功能。

    死刑的存在，无论是从报应主义还是从功利主义的角度分析，其都有其必要性和正当性。当然这仅仅是笔者浅薄的分析，笔者觉得死刑的存废不仅要由科学的刑法法理来决定而且还要受一国的法治发展程度、公众的一般认同、政治家的抉择、一国民众的法律习惯等等的影响。目前我国的死刑制度应理性地以报应主义为基础，以功利主义为目标，兼求死刑的人道化，以更好地发挥其科学的特有功能。

    根据2002年12 月28 日的《中华人民共和国刑法第四次修正案》，我国刑法共有422 个罪名 ，其中死刑罪名就有68 个之多，占所有罪名总数的16.1%.这样的刑法规定使“我国被公认为世界上适用死刑绝对数量和适用比率最高的国家之一”。那么我国的死刑制度在立法制度的设计上是怎么构造的呢？

    三、 我国死刑制度立法情况及完善

    （一）刑事实体法关于死刑制度立法及完善

    1.刑法总则则第三章第五节关于死刑的立法

    （1）、死刑的适用范围：刑法第48 条第1款和第49条规定，只有“罪行极其严重”的犯罪分子才适用死刑，而且明确排除“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判时候怀孕的妇女”适用死刑。这种规定不仅体现了罪刑相适应原则，而且体现了刑法的人道主义精神，具有科学性和先进性。

    （2）、关于死刑复核的规定：我国刑法不仅从死刑的适用范围上，而且从死刑复核程序上贯彻“少杀慎杀”的科学刑事政策，刑法第48条第2款规定死刑的核准“除依法由人民法院判决的除外，都应当报请最高人民法院核准”。但是，由于最高人民法院已经将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权授予各高级人民法院和解放军军事法院行使，并将毒品死刑案件的核准权授予云南省、广东省、广西壮族自治区、四川省、甘肃省和贵州省的高级人民法院。所以，该项规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第199至202条的规定已经名存实亡。为了保证死刑的公正性和实现限制死刑的价值追求，最高人民法院收回死刑复核权已经到了迫在眉睫的地步。

    死缓制度是毛泽东主席首倡的，是我国刑法的首创，早期的实践证明了其科学性，但是随着现在犯罪分子对死缓犹如抗药性般的适应性，二年的考验期已经明显过短，宜改为五年或十年，这样才能真正体现死刑的威慑力。

    2.刑法分则规定的68 个死刑罪名

    （1）刑法分则第一章危害公共安全罪中用第102 条、第103条第1款、第104条、第108 条、第110条、第111条、第112条和第113条共8个条文设置了7个死刑罪名 .其中只有第104 条的“武装暴乱叛乱罪”才是直接使用暴力性并且极可能有死亡后果产生的。其他的都属于长期备而不用型的，且此类死刑的适用条件是“对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣”等，在裁量时标准不具体，建议取消其他6个罪名的死刑，将最高刑减为无期徒刑。

    （2）第二章用第115条、第 119条、第121条、第125 条和第127条5个条文设置了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪；破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设施罪、破坏易燃易爆设施罪；劫持航空器罪；非法买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪 共14 个危害公共安全罪的死刑罪名。此类犯罪所侵害的是公共安全，将威胁到不特定的公民生命财产安全，从犯罪分子的主观恶性上看。其具有反社会性我们最好将“造成严重后果”，“致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失”，“情节特别严重”等适用条件缩减为“致人重伤、死亡”这一种适用死刑的情形。无论从报应还是从功利的角度，此类犯罪目前仍然不宜取消死刑。当然，钊作俊教授主张保留1个合并3 个 ，笔者觉得那样的修改力度过大，现实可能性不大。

    （3）第三章的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的死刑罪名有16 个，是适用死刑罪名最多的一章。其中第一节用第141条和第144条设置了2 个生产销售伪劣商品罪的死刑罪名；第二节用第151条和第153条设置了4个走私罪的死刑罪名；第四节用第170条、第179 条设置了1个破坏金融管理秩序罪即伪造货币罪的死刑罪名；第五节用192条、194条、195条和199条设置了集资、票据、金融凭证、信用证等4个金融诈骗醉的死刑罪名；第六节第205条和第206 条2个条文设置了2 个危害税收征管秩序罪的死刑罪名。这类犯罪皆是为了追求财产利益而实施的犯罪：“在重利的诱惑下犯罪者往往会忘却对重刑的恐惧，所以应该大幅度地适用财产刑，使犯罪者实施犯罪所期待获得的利益远远小于受惩罚被剥夺的利益时，行为人才会在发动行为前进行抉择，并在权衡二者利益上的得失后放弃犯罪”，“我国刑法中对诸如危害税收征管秩序异类的经济犯罪，……只有减少有期徒刑、无期徒刑和死刑的适用频率……加重财产刑的适用比率，这样才能真正达到预防与惩罚并举的刑罚目的，提高刑法的社会效益和经济效益 ”。笔者认为从刑罚的适用效果上看，财产刑的适用会更加符合报应和功利的要求，故此类犯罪宜将死刑取消并加重财产刑的适用力度。

    （4）第四章有5 个侵犯人身权利的死刑罪名。第232条的故意杀人罪和第232 条的故意伤害罪最好从报应强度上来分析死刑适用的正当性。第236条的强奸罪侵犯女性性自由，只有发生致命结果时才宜适用死刑，至于惯犯、轮奸等无期徒刑足以剥夺其犯罪意志。当然，若将死缓考验期修改为五年或十年，适用死缓也能体现功能主义，让其改造归好。第239条的绑架罪和第240条的拐卖妇女、儿童罪都可能出现导致被害人死亡的情况，故最高刑可以达到死刑。至于把犯罪分子实施犯罪的次数等作为适用死刑的情形来考虑，不利于鼓励公民同犯罪分子作斗争，揭露犯罪事实，也不利于体现刑罚的及时性。

    （5）、第五章侵犯财产罪中抢劫罪和盗窃罪是死刑罪名。在我国古代曾将抢劫过程中杀人的罪犯处以凌迟，可见我国对于抢劫罪的刑罚传统，但是我国《刑法》第263条可以处以死刑的加重情节包括：①入户抢劫的；②在公共交通工具上抢劫的；③抢劫银行或者其他金融机构的；④多次抢劫或者抢劫数额巨大的；⑤抢劫致人重伤、死亡的；⑥冒充军警抢劫的；⑦持枪抢劫的；⑧抢劫军用物资或者抢劫救灾救济物资的。笔者觉得除⑤项外，其余各项不论从报应还是从功利的角度上分析皆不宜保留死刑。我国刑法往往以数额的多少来作为衡量盗窃罪的刑罚轻重的标准，这远远超过了报应的范围。由于盗窃罪是非暴力性的财产犯罪无需保留死刑档，应该通过加大财产刑的力度来加以调整，以真正实现报应的正义和功利的功能。

    （6）、第六章用第295 条、第317条第2款、第328条、第347条和第358条设置了8 个死刑罪名。其中除了第317条的“暴动越狱罪”、“聚众持械劫狱罪”和347条的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”外，其他皆没有保留死刑的必要。因为妨害司法的两个死刑罪名不仅暴力性强，而且很容易出现致命后果，所以须以死刑处之；毒品罪现行的设置中对于量的规定过于苛刻，但是基于国际打击毒品犯罪的趋势，以及我国所处的特殊地理位置，设立毒品罪的死刑很有必要。所以我们应该从适用死刑与其罪行相适应的角度上控制死刑数量，不能动不动就适用极刑，脱离基本的报应。

    （7）、第七章第369条和第370条的两个危害国防利益罪的死刑罪名在目前条件下还有保留的必要。而第八章的贪污罪和受贿罪却完全没有保留的必要，实践证明单纯地适用极刑是无法遏制腐败的产生的，我们应该从监督体制和通过设置较强的财产刑的角度上来预防腐败的产生

    （8）、第十章共用11个条文设置了12个军人违反职责罪的死刑罪名，由于军法具有其犯罪主体的特殊性，笔者觉得宜将此部分在军事法中予以规定。

    为了限制死刑，也为了将死刑的适用更加体现报应和功利，宜将我国非致命性犯罪和一般的财产犯罪从死刑罪名中削减掉，并将一些以致命后果外作为适用死刑的情形削减掉。我国刑法共有422个罪名，保留25个死刑罪名左右，这样适用死刑绝对数量就有占总罪名数的16.1%降到5.92%，从而我国的适用死刑绝对数量和适用比率就可以大大降低。当我们不断地反思刑事实体法关于死刑制度的整个构造的设计，并加以重塑的时候，我们所现在面临“犯罪量与刑罚数量螺旋式地交替上升，刑罚投入几近极致，几乎接近极限，而刑罚功能却急剧下降的罪刑结构性矛盾和刑法基础性危机” 的现实就可以改变了。

    （二）刑事程序法关于死刑制度立法及完善

    美国大法官道格拉斯说过：“程序决定了法治与人治的区别” ，由此可见程序法的完善与否体现着法治的发展程度。那么我国目前刑事程序法关于死刑制度的规定存在的问题有哪些呢？笔者以为主要有以下几个方面：

    1、 刑复核权下放导致的问题

    （1）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条和第200条明确规定“死刑都应当报请最高人民法院核准”，但是最高人民法院下发的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第276条却规定最高人民法院可以将该复核权下放高级人民法院。各高级人民法院往往是死刑二审法院，结果导致许多地方高级人民法院往往两套程序一起走，“要说死刑复核程序早已名存实亡，那是一点也不夸张的” .为什么该《解释》与《中华人民共和国刑事诉讼法》相矛盾呢，难道仅仅因为最高人民法院“对应该有其行使死刑复核权的反革命和重大经济犯罪案件，也感到力量严重不足” ，就可以下放？由于死刑案件一旦判错执行后就没有挽回的机会，高级人民法院往往不是从设置死刑复核的目的是限制死刑上来复核，所以这样就必然导致死刑施用数量偏多。可见以司法资源的有限性为借口而牺牲程序公正性的做法是不科学的。

    （2）、由于死刑复核与二审的合二为一，导致由最高人民法院复核的案件与由高级人民法院复核的法律救济权不平等。不平等的救济渠道如何保证程序公平与正义的实现呢？现实中“据统计，凡报请最高人民法院核准死刑的案件最后改判或发会重审的比例，大约占到30%左右” .这样的数字告诉我们为了尊重人的基本权利，实现程序的公正是最高人民法院到了收回死刑复核权的迫在眉睫的时候了。

    2、 刑复核书面审查的弊端

    根据《解释》第280条和第281条的规定，死刑复核仅仅是报送材料式的书面审查，并不是提审被告人，虽然《解释》第282条规定，高级人民法院“必须提审被告人”，但是由于绝大多数由高级人民法院复核的死刑案件的复核与二审合二为一，此复核虚设，故死刑的复核基本全是书面审理。这种秘密的书面审理很可能导致在程序云做过程中缺乏制约和监督，以致出现异化或者被滥用。死刑复核程序由审判人员单方进行，社会公众和控辩双方无法了解其运作情况，不利于法院发现案件客观真相，即使是法院内部也无方对其进行有效的监督。笔者以为为了实现程序的公开性和透明度，宜将现在间接、书面、秘密的审理方式改为控辩双方都到场的言辞审理，以保证被告人参与诉讼的深度。

    另外，死刑复核程序设置的刑法法理——限制死刑与现实审判中的适用死刑的数量之间的矛盾、法院审判死刑案件在证明标准上的不严格性、刑讯逼供所导致的不可挽回的错杀等等也是程序法在规定上产生的缺陷。作为刑法学者和刑事司法者我们应该人类生命的予以人道性尊重和人性弱点予以宽容的终极人文关怀，只有这样才能真正实现法律存在的价值。

    四、 我国死刑制度立法方向

    截止2003年1月1日，全世界完全废除死刑的国家及地区已经多达76个；普通犯罪废除死刑的国家及地区有15个；连续10年以上或者自独立以来或者已经正式生命在废止死刑之前停止执行死刑的国家达21个；保留并执行死刑的国家及地区仅为83个。那么作为占世界四分之一人口的我国应该如何对待死刑的问题呢？笔者认为，我国是一个人口众多，生产力和法制发展水平都比较低的国家，一些罪行极其严重的犯罪分子依然很猖獗。基于这样的国情和死刑的公正性和效益性之所在，现阶段要做的只能是在立法和司法制度上先严格限制死刑适用，削减死刑罪名，减少死刑数量为死刑的废除奠定必要的物质基础和制度基础。冷静地理智地认识现实，并逐步地在实践中改善死刑制度立法和司法中的不科学之处，才是当务之急。一味地以死刑侵犯人的基本权利，违背刑罚的人道性就否定其存在的必要性，不仅无益于我国死刑制度的逐步完善更不利于以后死刑在我国的真正废除。

    我们应该不断地创造条件逐步达到彻底废除死刑的程度，因为死刑毕竟不符合刑罚人道化的要求，况且死刑的适用也不符合马克思“人是可以改造”的哲学原理。从刑罚功能上说，“对犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性” ，所以我们可以大胆预言，对于犯罪分子的监督程度和公安机关、司法机关对其苛以刑罚的程度达到极致的及时性和必然性的时候，死刑制度就可以在刑法中彻底消失了。

    五、 后绪

    今年3月14日温家宝总理就我国死刑问题答德国商报记者问时说：“中国正在着手进行司法体制的改革，包括上收死刑复核权到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑。世界上一半以上的国家还都有死刑制度，但是我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。” 既然死刑的废除不是一蹴而就的，而是一个循序渐进的长期过程。我们首先要做的就是从刑事法整体上反思和重塑死刑制度，进而不断限制死刑数量，优化刑事实体法和程序法的整体性设计，使死刑特有的报应和功利效果更加科学地发挥出来，然后才能在社会综合条件允许的情况下逐步彻底废除死刑，使法律真正成为“善良与公正”的艺术。

    笔者以拙笔微力再次向全社会急呼尤其向刑事法研究者、刑事立法和司法者们急呼，我们应当给人类生命及人性弱点予以人道性的终极关怀和宽容，让我们更加珍爱人类的生命和鲜血，更加崇尚正义，严格限制死刑的适用，为我国最终彻底废除死刑，实现刑罚的人道性而点滴努力吧！

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 郭 永