第1章  绪论（略）第2章  业主自治概述 2.1  业主自治的概念 2.1.1  业主和业主自治的涵义 业主，通俗地称为物业之所有权者。我国不同的法律文件对此解释不一[①]。如《条例》将业主定义为“房屋的所有权人”[②]；地方性规章中，上海和江苏将业主定义为“物业的所有权人”[③]；深圳也有不同的定义[④]。可见实践中一般理解业主为物业的所有权人，而物业的合法使用人不是业主；但也有地方性规章规定，在约定合同的使用或承租期限内，合法使用人或承租人视同业主。然而，精确地解释业主的概念，则不可与房屋所有权人等同，比如房屋的建设单位也是物业的所有权人，但他们不是普遍意义上的业主。业主的规范解释为：按照《物权法》有关条文之规定，取得建筑物专有部分所有权合乎法律规定，或依法登记的人为业主。但已经签订、履行购房合同并实际占有房屋的，即使还尚未依法办理登记，一般也认定为业主。
业主主体类型多样，本国或外国的是公民、法人或其他组织只要在中国境内购买小区物业，都有资格成为业主。业主享有的三项主要权利是业主能行使自治权利基础来源。[⑤]
业主自治则是指业主根据区分所有权，行使私法自治的权利，在物业区域范围内行使自我管理、建立自治组织、约定自治规范等权利。业主自治是私法自治的一个分支和表现形式。业主在物业区域内处理事务所形成的法律关系，属于私法上的权利义务关系。作为物业区域内的业主，自然地可以根据私法自治的原则，得享有并行使意思自治的权利。私法自治是与公法自治相对应的概念，公法自治具有公共性，是指地方自治、基层社会民主自治、民族区域自治、特权自治等公法领域内的自治。业主自治有基层民主自治的目标指向，并且具有公益性，从这一点来说，业主自治是一种特殊的私法自治。
2.1.2  业主自治的法理基础 一、基于宪法的业主自治
作为根本大法，宪法是一切机关、组织和公民的行为准则。宪法的规定是业主自治的法理基础的最重要的来源。
宪法的根本目标之一是保护公民权利。人身权利和财产权利组成公民权利，因此公民权利保护的重要的一项为公民私人财产权的保护[⑥]。目前，宪法对私有财产保护的重视程度和力度都不如公有财产，有关规定有待完善，但是确立保护私产作为宪法的目标之一，对物业管理的价值不言而喻。业主的建筑物区分所有权理所当然地受到宪法的保护，原因就在于宪法承认和保护公民的私有财产；而又基于业主对专有部分的所有权，为了更好地享有和保护私有财产，业主在物业区域范围内对物业管理事项，也有共同管理、意思自治的权利。其他的社会主体，只能出于从旁协助的地位，如政府有关部门可以在法定职权范围内对业主自治进行监督和指导；物业管理企业只能依据与业主大会或业主委员会之间订立的合同，在约定的范围之内提供服务，不能过多地干预业主自治，更不能凌驾在业主自治之上。因此，归根结底，业主自治权利的根本来源，是宪法对公民私人财产权的确认和保护，业主自治是由宪法确认的。
二、民主与法治的宪法原则
民主是宪法的基本原则之一。我国宪法在序言[⑦]和正文[⑧]部分都明确强调民主的原则。现行宪法不仅明文确定了民主的原则，还在国家根本制度的顶层设计上，处处体现民主的原则，反映人民当家做主的愿望。业主自治是人民管理社会事务、管理经济事务，是公民自我管理、自我约束的反映，符合民主原则的要求。
法治也是宪法的基本原则之一。上世纪八十年代以来，中国越来越深刻地认识到法治的重要性，在宪法修改中，将法治的原则写入宪法。民主和法治紧密联系，互为表里。民主原则为业主自治提供正当性基础，法治原则要求社会个体依法办事，尊重他人权利，在本论题则反映为尊重私权，尊重业主自治管理权利的规定。
因此，宪法中民主和法治的原则，为业主自治提供了正当性基础。
三、建筑物区分所有权视角之下的业主自治[3]
众所周知，建筑物区分所有权是复合性物权，由三种权利组成[⑨]。其中，共有部分持有权既可以是共同共有，也可以是按份共有。实践中，一般在使用上共同共有，因为使用是不可分的；在面积上是按份共有，因其涉及房屋买卖中公摊面积分配问题。
关于建筑物区分所有权，以其所包含的权利种类和数目之不同，可以分为一元论、二元论和三元论三种不同的学说。其中，一元论认为区分所有权仅指专有所有权；二元论认为除了上述权利之外，还包括共有部分持有权；三元论则认为三个权利皆包含在内[5]。三元论当中的共有部分持有权和成员权，其更丰富的权利内涵对相邻关系理论和物业管理的发展和研究具有积极意义，也更能反映实践需求，故本文采用的是三元论。
建筑物区分所有权具有特殊性，是一种复合的物权，其特征有如下几个方面：其一，如上文所述的复合性。其二，以专有所有权为基础。业主取得专有所有权，自然取得另外两个权利，而且前者的大小对后两者有决定作用。其三，权利主体具有多重身份。有多少种权利，就有多少种权利身份，由于区分所有权是由三种权利所组合形成，自然区分所有权人同时又具有多种权利身份。建筑物区分所有权与普通物权截然不同之处，正是因其基于一个财产权利而同时具有四种身份[⑩]且不相冲突[6]。
专有所有权是指业主对专有部分的专有权利。共有部分持有权是指业主对共有部分的非排他的共有权利。基于后者，区分所有权拥有了区别其他物权的特点，从而成为独立的物权。共有部分持有权是比较特殊的权利，对其理解可以从以下几个方面把握：其一，不可分割性。共有是针对整个物业区域内的共有，建筑物各部分功能相互依赖、不可分割，而且根据物业区域的特点，共有部分所有权不能像专有所有权一样可分割。其二，从属性。正如上文所言，共有部分持有权以专业部分所有权的存在为基础。因此，共有部分持有权具有从属性。其三，“共有”非按份共有亦非共同共有。因其不可分，故不属于按份共有[6]；共同共有与之虽十分相似，但二者具有本质的区别。根本原因在于，单个的共同共有人只要不损害其他共有人的权益，便有权处分共有物，但单个的共有部分持有人，不管是否会损害其他持有人的权益，均不能代表全体共有人处分共有部分持有权。另外，相邻关系也是共有部分持有权不能单独行使权利的原因。成员权是一种身份权，是基于建筑物区分所有权的特殊之处——整体性和共有关系而产生，表现形式为选举权和表决权等人身权利，是业主在行使物业管理权利时的直接权利来源。
2.1.3  业主自治的原则和作用 业主自治的原则是业主和业主自治机构在行使自治权利和履行义务时，所应遵守的一般行为准则。无规矩不成方圆，业主自治原则是对业主自治有关的法律规定和实践中总结出来的一般约定的概括，主要有以下几个原则：
依法自治原则。有权利必有义务，法律赋予业主自治之权利，同时要求该权利的行使必须在法律的规定之下进行，行使的幅度和范围必须符合法律的规定，违反这些规定将要负担法律责任。《物业管理条例》专门对此作出规定[11]，以法律条文的形式确立了依法自治的原则。另外，宪法[12]和《条例》[13]均要求业主遵循自我约定的业主共有等管理规定，故而这些管理规定也成为依法自治之部分。
透明自治原则。该原则主要指自治组织和有关人员应当开诚布公，向全体业主公开业主自治的相关事项，具体要做到业主在想知悉共同财产去向的时候能清楚地知道；共有财产中的共有资产和共有收益皆明晰；物业费流向清楚。为了达到以上目标，更好地体现阳光自治的原则，首先应制定相关财产处分和公示、监督的约定；其次，公开财产处理和监督的程序；再次，对小区财产应每年审计至少一次，并公开审计情况，对审计结果做出统计、说明；最后，业主作为共同财产的所有者和监督者，应当有任意的查询、复制和抄录的权利。
民主与保护少数原则。业主在自治管理过程中，一般实行少数服从多数、一票一权的民主原则，民主原则是业主在议事决定中最重要的原则，对大多数人利益的保护和决策的科学性、合理性有积极作用。但是在遵循民主原则的同时，也要兼顾保护少数人的合法权益，警惕民主原则变相为“多数人的暴政”。这种保护应在实体上和程序上双管齐下。实体上，法律法规明文规定业主的权益，受到权益侵害的业主可以寻求救济；程序上的保护则体现在信息披露的公开透明，和在议事规则程序中鼓励充分地讨论。
积极自治原则。物业区域内的许多事务业主可以亲力亲为，也可以交给物业管理企业处理，但物业管理企业本身也需要业主的监督。业主不能将物业管理所有事务都交给物业管理企业，这对物业管理的开展亦不利。要管理好物业区域内的事项，积极作为是最基本的要求，只有珍惜自治的权利，积极发挥主观能动性，运用好法律法规和自治公约等规定，才能为自己和他人创造更好的生活环境。
强调业主自治，在当下有助于恢复业主在物业管理中主导者的地位。业主是物业的主人，是物业专有部分的所有权人，对物业区域内的事项本应负主要的管理权利和义务。但是由于单个业主之间互不相识，加之陌生人社会环境的影响，业主之间缺乏沟通的渠道，使业主群体缺乏凝聚性和组织性。而处于从属地位的物业管理企业反过来可以主宰物业管理，经常成为物业管理的主宰人。从目前的状况来看，物业区域内的管理往往是物管企业主导，业主反而起的作用不大。业主自治正是提倡业主自我管理、自我负责，践行法律赋予的业主自治的权利和义务，重新实现业主在物业管理中的主人翁的地位。
业主自治有利于社会和谐稳定。业主是物业的主人，业主亲身参与物业管理过程，对物业管理水平和质量的提高有帮助，也能督促物业管理企业更加兢兢业业地提供服务，提高服务质量。业主自治程度较高的同时，与物业管理企业的沟通应当是更多的，在物业管理过程中的矛盾可以及时地化解。这样一来，不仅提高了管理的质量，还消解双方矛盾于未然，有利于社区的和谐稳定。
业主自治有利于培育民主氛围。民主首先要求公民能认识到自身权利义务，并能积极地践行之，业主自治鼓励民众参加与自身权益密切相关的事务。其次，民主要求少数服从多数，集体决策集体管理，保护多数人的利益的同时，提高决策的合理性，在业主自治中，作为少数的业主需要付出多数人的决策，但作为多数的业主，也需要说明决策的理由。在某种程度上来说，业主自治提供了民主培训的环境。
2.2  业主自治公约 2.2.1  概念和性质 业主公约亦称管理规约。是对全体业主发生效力的，由业主共同定立的行为准则，主要包括有关物业管理、使用和维修、业主自治机构的运行等方面内容。上文提到，依法自治原则所指的“法”包括业主公约，由此可知其重要性。因而有必要依次对其性质、制定程序、内容和法律效力作研究，以更好地发挥业主公约的作用，促进业主更好地行使自治权利。
关于业主公约的性质，理论界有多种不同的说法，归纳起来分为八类：(1)业主公约为业主间的契约；(2) 订立公约的业主间具有契约的实质，但公约本身是业主团体订立，不属于个人之间的民事债权契约类型；(3)公约是相比私人间契约具有更高社会化程度的契约；(4)公约是有合伙属性的团体协约；(5)公约之性质比同劳动协约；(6)公约有协调业主间关系、促进业主自我管理的自治属性；(7)公约具有规范性；(8)公约属于业主集体自行约定业主权利义务关系的自治法规或规则[7]。概况上述八种观点，实质上将业主公约分为三种，即契约、协约和自治规则。可以说，三种分类皆从不同的角度出发，合理地对自治公约进行了分析，而且三种分析不相矛盾。契约说根据公约乃“业主共同订立”的特点，将公约比作多数人订立之契约，似无不妥。协约说则侧重公约的继受性，契约一般不可继受，而协约可继受，故将公约比为协约。自治规约说强调公约是业主自我管理的规定，具有准法律性质。故将公约视为自治规则，该说具有一定的合理性。
笔者认为，将业主公约定性为自治规则最符合实际情况。从立法的角度来看，《条例》规定业主有义务遵守业主公约，授权业主公约对物业管理的有关事项进行约定，并对违反约定的业主可以追责。说明业主公约实际上已经在物业范围内获得了最高自治规范的地位，有如公法领域的宪法，也类似于公司最高自我管理规范之公司章程。这种约定的性质，超出“契约”或“协约”所能指代的范围。故而《建设部关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》将业主公约定性为行为准则[14]，这一规定符合《条例》立法之目的，是合理合法的[8]。业主公约效力上可约束所有业主，而契约缺乏这种主体继受性，这也是二者的不同之处。而且不论是契约或是协约，效力都限于约定主体，不能如业主公约般还可以约束业主以外的其他物业主体；业主公约涉及到业主选举权和被选举权的约定，属于身份权的内容，民事契约不可约定身份去内容。
2.2.2  业主公约的制定 业主公约作为自治规则，其制定过程不同于契约。契约经过要约这个必经程序才能订立，且当事人在该两个过程中必须达到意思表达一致才成立。公约无需要约，也无需所有当事人意思一致才成立。公约内容不是由全体业主共同讨论产生，一般都是预先制定，而后根据投票权规则，由达到一定比例的业主投票通过即可。其制定过程类似于法律法规而不类契约。
业主公约的制定需要遵守一定的原则。首先是合法性原则，业主公约效力有法律授权获得，其制定必须符合法律法规的规定，否则不能取得其自治效力。其次，整体性原则。该原则要求制定公约时，业主尽可能多地参与该过程，并且进行充分地讨论制定内容，在此前提下，如果少数人的意见与多数人的意见有不能调和之处，则少数服从多数。最后，民主原则，即业主公约的制度应体现民主性，一般由业主大会制定，由符合投票权比例的业主投票通过，充分体现全体业主的利益表达需求。
关于业主公约的制定主体，可从《条例》中得出：“以下事项由业主共同决定：……（二）制定和修改管理规约”[15]，说明我国法律所认定的业主公约的制定主体为全体业主。而在实践中，全体业主不能一一表达意见，业主的意志须经过业主大会为表达，因此，切实地说，业主公约的制定主体是业主大会或业主代表大会。目前世界各国的立法实践中，业主公约的制定主体主要为两种，一为业主大会或业主团体等业主意志表达机构，此为通例；二为建设单位、房地产开发公司，其预设格式化管理规约，在售房时分别与单个购房人达成公约。我国业主公约的制定主体选择第一种通例，但是《条例》中关于“临时管理规约”的规定，无疑是选择了第二种做法。
业主大会作为业主的意思表达机构，由其制定业主公约具有合理性。其一，法律赋予业主制定业主公约的权利，该权利的行使当然以代表业主意志的业主大会制定为宜；其二，根据目前业主与建设单位矛盾重重的现状，由建设单位制定业主公约不利于业主合法利益的保护和自治权利的行使，反而会加剧双方的矛盾，更不利于社区的和谐稳定。
“临时管理规约”是在前期物业管理阶段，为了维护物业管理区域内的秩序，由建设单位先行制定的临时适用的规约。业主公约制定后，临时公约失效。建设单位能制定临时公约是由于在前期物业管理阶段，建设单位是最大的业主，故有该权。在正式的业主公约制定之前，物业区域内的大多数活动无章可循，因此有制定临时公约的必要。而由建设单位来制定“临时管理规约”又是一个无奈之举，虽然建设单位可能在订立该公约时，不适当地扩大已方权利，损害业主方利益，但是除建设单位之外，没有更合适的制定主体[9]。比如政府主管部门，虽然由政府主管部门制定公约胜于公信力和一定的中立性，但业主公约毕竟是自治公约，由政府主管部门制定公约管治有余而自治性荡然无存，而各个物业区域内的情况千差万别，政府主管部门不可能一一考察，提出万全之策，由政府部门来制定公约亦不利于物业区域的灵活管理；又如由物业管理企业制定。首先，物业管理企业不是业主，无权制定公约，其次，物业管理企业制定公约很有可能违背业主利益。在前期物业管理阶段，由业主大会制定公约也不符合实际情况，因为在这个阶段往往还未能召开首次业主大会。所以，由建设单位制定临时公约是在现实条件限制下，较为科学的做法。但建设单位毕竟是与业主相对对立的主体，政府主管部门应对临时公约的内容加强监督，制定并完善业主公约范本，限制建设单位在制定临时公约时加入对业主不利的条款；业主也应该在业主大会召开之后，尽快制定正式的业主公约，积极行使自治权利，维护自身合法利益。
2.2.3  业主公约的内容 业主公约主要内容为约定业主的权利义务及相关责任。《条例》第17条规定了业主公约的内容主旨[16]，主旨的确定类似于合同中的强制性条款，内容主旨的规定不同于强制条款之处在于，前者只指出了主要规定内容的大致内容和方向，具体内容有待进一步明确。香港采取了在法律条文中，明确规定对业主公约的强制性条款的方式，对业主公约的制定具有良好的指引作用，值得内地立法参考。总结业主公约的必备条款，有以下几条：
1、有关物业区域的基本情况。如物业区域的总面积，共用部分面积，公共设施设备的基本情况等，对物业区域内之“物”进行基本界定。
2、有关业主自治的管理方式。主要是业主大会和业主委员会的召开、组成和投票权等有关规则。
3、规定业主共有财产的持有权和使用权利。业主享有对公用场所和共用设施、设备共有部分等共有财产的持有权，可以行使相关权利，业主公约应细化该相关权利到具体的物业区域和设备设施上，以保障该部分权利的落实。
4、规定业主的各项义务。包括缴纳物业管理费和保持公共场所卫生及爱护共用设备的义务。
5、对业主共有财产的使用和增值进行规定。制定使用程序，公示程序和监督机制。
6、规定违反公约的责任。目前业主公约对违反公约责任的规定往往以罚款了事，没用其他有效的制约手段，而且罚款也只是一纸空文，无法执行，导致许多违反公约规定的行为无法得到制止，使公约的公信力和自治效力大打折扣。对此，笔者建议，对于一些严重违反公约，如改变物业用途、长期不缴纳物业费用、严重扰民的业主，公约可规定强制转让违规业主物业的救济措施，充分发挥业主自治的宪章——业主公约的震慑作用。具体操作可由业主大会或业主委员会决议，请求人民法院执行强制转让。只有强力有效地执行对违反公约行为的管束，才能全面实现公约本身的自治效力，从而真正维护社区的长治久安。
2.2.4  业主公约之法律效力 公约的效力范围包括两个部分，一是地域效力，二是对人的效力。针对第一点，以物业区域为界限，是公约的地域效力的范围，该区域包括了公用面积和业主专有面积，整体的面积以政府划定的面积为准，物业区域面积以外，公约不发生效力。[17]针对第二点，不论该业主是否因入住时间问题有无参与制定公约，公约对全体业主有效。公约对业主的效力限于业主与物业管理事项相关的行为，对业主的其他行为不发生效力。尽管公约对包括政府行政主管部门、物业管理企业在内的其他物业主体无约束力，但后者应尊重业主公约，自觉避免阻碍公约的执行。
业主公约的效力问题，争议最大的地方在于，公约对设定继受人是否有效。设定继受人即借用人或承租人。国外立法实践对这个问题有不同的规定，日本在这方面的立法不区分转移继受人（买受人、受赠人等）和设定继受人，公约的效力对两者无区别适用。香港则规定公约对设定继受人不完全适用，主要在于其积极性条款不能对承租人等强制执行。这也是司法实践中经常遇到的一个问题，即承租人或借用人与业主在物业管理中地位的异同。笔者认为，设定继受人作为物业的实际使用者，在使用权上，应当按照公约对建筑物及附属设施的使用等与业主享有同等的权利义务。但在所有权上，设定继受人不能因使用而享有所有权，意思自治的情形除外。故涉及物业管理费用、共用部位维修费用和收益等内容，公约不当然地对设定继受人具有效力，其中具体的权利义务分担应以当事人双方的约定为准。
2.3  业主自治机构 业主即物业的所有权者，根据区分所有权和私法自治原则，享有对物业管理事项自治之权利，但是业主作为一个群体，无法单独地为代表集体之意思表示行为，所以必须由业主自治机构代行相关权利。
当前，我国立法明确规定的业主自治机构包括业主大会和业主委员会[18]。在《物权法》的基础之上，《物业管理条例》进一步细化了两者之关系和职权，明确了业主委员会是业主大会的执行机构[19]。
2.3.1  业主大会 一、业主大会性质及职权
业主大会是我国业主自治两个机构之一，作为全体业主的决策意志表达机构，是合格主体为了物业区域内的事务而召集全体业主举行的会议。一般来说，业主大会由全体业主共同参与，全国大部分小区都以这种形式召开业主大会。但一些小区区域大、业主众多，采用折中的方法举行业主代表大会，其性质上归属于业主大会无疑。《业主大会和业主委员会指导规则》的有关规定确认了这种折中做法的合法性[20]。也有一些物业管理区域太小，没有必要成立业主自治机构的，全体业主可集体代行其职责。
业主大会的职权体现在《条例》第11条，主要在五个方面：第一、决定有关规则，诸如公约的讨论订立，以及本机构议事规则的确定；第二、对部分机构进行规范，诸如执行其决议的业主委员会的成立和管理，以及对物业管理企业的聘请或者解聘；第三、决定有关资金的用途，此资金主要是专项维修基金；第四、对公共事项进行管理，包括物业共用部位、共用设施设备、公共秩序和环境卫生。第五、其他。在此条款之下，除了业主本身意思自治能解决的事务以外，在物业区域内的所有事项业主大会均有权利管辖。应当指出的是，仔细分析该条文，不管是对规则的决定，还是对有关组织的管理，或者资金公共事项的管辖，该条文的规定均缺乏实际执行力，必须在有其他配套规定细化操作规定的情况下才能实现这些职权。
二、业主大会之运行机制。
关于业主大会的制度的设计如不合理，将导致业主的合法权益得不到相应的保障，无法维持健康良好的物业管理秩序，不利于社会和谐稳定发展[21]。结合上文的阐述和对有关法律文件的分析，笔者对我国业主大会运行机制进行探讨。
第一，业主大会的召集。
关于业主大会定期会议和临时会议的召集主体，根据《物业管理条例》第13条，其合格主体包括两种：业主委员会和20%的业主，但遗憾的是对首次召集问题，现行立法没有做出规定。业主大会首次召集会对业主自治的基本事项进行决议，其中涉及到业主委员会委员的选举和业主公约、业主大会议事规则的制定等重要问题[22]，母庸置疑对业主自治和各个业主的利益有十分重要的影响。业主大会的首次召集不可能由业主委员会担任，《条例》忽略对这个问题的规定，无疑是立法上的缺陷。《业主大会和业主委员会指导规则》以及各地对此进行了补充性规定，《规则》解决了首次业主大会的召集主体问题，对于召集时间，各地有不同的规定，下文将详细阐述。对于召集主体，由业主大会筹备组作为召集人已经有了实践经验的积累，是较为成熟的做法。
第二，业主大会的表决规则。
关于表决权问题。业主大会作为全体业主参与的意志决策机构，所涉及之表决问题需要相关规则予以规范，这些规则包括权利划分基础和有效通过表决的数目。对于这个问题的解决，各国有几种模式：1、财产法模式，即以建筑面积决定表决权，日本和新加坡等国家采取这种模式；2、人头法模式，即不论建筑面积的多寡，一人一票，这种模式以德国和香港为代表；3、折衷法，以台湾地区为代表。我国采取的选择的表决权规则为折衷法，综合了财产法和人头法，如《物业管理条例》规定，一般事项需半数以上建筑面积以及业主同意；特殊事项则改为2/3以上[23]。
2.3.2  业主委员会 业主委员会是业主团体的执行机构，《条例》第15条对此予以确定。目前关于业主委员会的讨论多集中于其法律地位问题，对其法律地位问题的争议，源于立法上的空白[24]。
一、业主委员会的性质
法律地位不明确，性质也无法明晰，明确业主委员会的法律地位是一项基础性工作。目前根据各国的立法实践和理论研究，主要将业主委员会的法律地位分为三种：
1、法人实体说。该说认为业主委员会具备法人资格，作为法人，具备民事责任能力，享有民事权利能力。该学说的根据是，业主委员会的条件：业主委员会的《章程》、基金和专项维修基金，以及对外能代表业主与物业管理企业等单位订立合同，分别符合法人的资格条件，具有行为准则、办公场所、有独立财产、有独立承担民事责任的能力。目前新加坡、法国和我国香港地区采用该种学说立法，但我国现行立法和理论研究均不认可该学说，从现行法律规定来说，业主委员会不符合《民法通则》第37条关于法人资格的规定。
2、执行机构说。执行机构说认为业主委员会是执行机构。该学说的理由在于《条例》中有相关规定，业主委员会对业主大会之决定进行贯彻实施，以此该说成为实务界之通说。笔者认为这种界定不能成立。首先，执行机构依托于实体组织而存在，是实体组织的内部机构，如同表意机构和监督机构一样，三者是实体组织的组成部分，没有实体组织则无所谓执行机构。比如法院中的执行局依附在法院之下存在，无法院则无执行局。同理，业主大会和业主委员会都不是实体组织，且目前立法没有引入业主团体，执行机构不能独立存在，那么由此可见，该学说不能成立。其次，业主委员会由业主大会产生，而业主大会本身法律地位没有确定，由它产生的业主委员会的法律地位自然也随之不确定。况且业主大会不是一个实体组织，其下也不存在执行机构。故执行机构说不成立。
3、无民事权利能力的社会组织说。该学说认为，业主委员会不是法人，但可以作为无民事权利能力的社团组织。采用该学说立法的有德国、意大利和我国台湾地区。这些地区赋予业主委员会参与诉讼过程的权利，但没有赋予其独立承担民事责任之能力，故有“无民事权利能力”之称。《条例》第16条规定业主委员会向政府有关部门备案，有学者据此认为，经过了行政部门的备案程序，业主委员会得到了国家认可，成为合法的设立主体，虽然不能据此获得独立承担民事责任的能力，但可以参与民事活动和诉讼活动，在法律性质上是无民事权利能力的社会组织。但业主委员会参与诉讼活动在理论上仍存争议，在实践中也无先例，故该说的合理性值得商榷[25]。
以上三种学说都有一定的合理性，但是均存在这样那样的问题。笔者认为，关于业主委员会的法律地位之确定，与业主大会一致，在立法引进业主团体的概念之后，业主委员会的法律地位即可确定为业主团体下设之执行机构。
二、业主委员会的职权
业主委员会的职权包括以下几个方面：（1）负责业主大会的召集；（2）对外与物业管理企业定立合同；（3）收集业主自治有关主体对物业管理的建议或意见，帮助并监督物业管理企业进行物业管理；（4）监督业主公约之施行；（5）其他。[26]
三、业主委员会之运行制度
根据人员构成的相关法律规定，委员由业主大会会议选举产生，人数在由5至11人之间，任期五年，可连选连任。委员会主任和副主任由推选产生。委员和主任副主任有相等的表决权。《业主大会和业主委员会指导规则》详细规定了业主委员会委员的资格：（一）具有完全民事行为能力；遵守法律法规及自治规则；（四）积极履行职责，为人正派；（五）有一定协调沟通能力；（六）时间充足[27]；以及委员资格终止的两种情况：第一种是自行终止，包括物业灭失转让等情况不再为业主，或者丧失民事行为能力等不能行使业主权责的；另一种是委员不正当或不积极履行职责，或者辞职的，可由业主委员会或全体业主一定比例的成员提议由自治机构授权[28]，免除其职务。
特殊事项之管理——备案和印章。业主大会和业主委员会的成立、业主公约和议事规则的制定等业主自治的重大事项，需要由业主委员会向有关行政主管部门备案。备案之后委员会可向公安机关申请刻制印章，并管理印章的使用。
议事规则。业委会会议作出决定的前提条件——“两个过半数”，即需要超过一半的委员出席以及超过全体之的一半人数通过决议；委员会会议之前七日，应当在物业区域内公告议程，方便业主建言献策，委员会应当听取业主意见；会议内容要做好记录，会议之后公告会议记录，便利业主监督[29]。

第3章  我国业主自治法律制度存在的问题 3.1  业主自治机构制度模式缺陷 我国现行的业主自治机构的制度模式是：业主大会是代表全体业主，在物业管理中实现自治管理的自治组织，业主委员会为其执行机构。然而，这一制度模式是否能实现制度设计之宗旨？
业主自治机构之宗旨在于实现业主自治管理。故其必须相应功能。一方面，能实现对内之决策，管理内部事务；另一方面，能进行对外之代表，处理外部关系。两项功能互为表里，不可或缺。
以此来衡量现行制度设计，可以得出一个结论：业主大会与业主委员会均无法实现上述有关外部关系的功能。理由如下：其一，业主大会不能为对外之代表。业主大会的运作过程由全体业主参与，对有关事项进行投票决策，它可以对对外事项进行相应的决策，但受限于本身的运作方式，无法完整地实现对外代表的功能，如诉讼等活动，有关事项之磋商等无法进行。其二，业主委员会也不具有对外代表的名义。 虽然业主委员会在制度设计上相对业主大会能更好地行使对外代表的职权，但能对外代表的机构应当是一个具有独立财产的主体，而业主委员会因不具有独立财产，因而不具备对外代表之条件。有一种观点片面地认为，业主委员会可支配业主的共有财产。[30]但共有财产的所有权归属于全体业主，业主委员会不能随意使用，没有支配业主共有财产的权利。如赋予业主委员会主体地位，则会导致这样的结果：业主委员会的行为如侵犯业主利益，在业主与业主委员会的诉讼中，业主委员会将用全体业主所共有的财产承担业主委员会委员个体的责任。事实上，就《物业管理条例》的规定来看，业主委员会只能以业主的名义对外签订合同，实质上否定其民事主体资格[31]。
综上所述，笔者认为，我国现行业主自治机构无法实现对外代表，使得自治机构与外部主体的关系难以理顺，也使得一些民事关系无法厘清，严重制约了业主自治的发展。
我国立法没有规定业主团体，只设立了业主大会和业主委员会。然而，在法理上，业主大会和业主委员会都只是业主团体的内部机构。内部机构与团体本身不能等同，团体包含内部机构，内部机构组成团体。由此看来，由于缺乏业主团体的概念，我国业主自治制度是一个有缺陷的制度——缺乏明确的自治主体[32]。这个缺陷，导致业主自治制度在实际运行中出现了许多问题。例如：业主委员会，与物业管理企业签订物业管理合同，而这一行为事先可能并不是全部业主都同意，当有些业主提出不同意见时，可否不遵守合同的规定？这个问题实际上也是业主自治机构对外代表的问题，只有在确立了自治主体，赋予自治主体对我代表之能力和权利，此类问题以及制度模式的缺陷才能有合理的解决。
除缺乏明确的自治主体之外，关于业主大会和业主委员会的主体资格，我国法律也没有作出明确界定。这使得我国业主自治机构处于主体地位模糊的状态，主体地位的不明确，相应的职能规定和主体间关系都难以得到良好的制度安排。
3.2  业主大会运行规则不统一 业主大会的运行规则的不统一问题。业主大会运行规则是业主与会的指引，目前我国的有关规定地区差异性明显。比如，业主大会首次召集时间的规定。各地立法对此有不同的选择，主要有入住率和出售率两个不同标准。入住率标准是指小区达到一定的入住率才能召集首次业主大会，目前深圳、江苏、安徽等地采用这种标准；而上海则以出售率为标准，不管是否入住，只要取得业主资格的人数达到一定的比例就可以首次召集业主大会。也许有人认为，各地情况不同，运行规则自然不同。其实不然，纵观他国的业主大会运行规则，在主要的问题上，采用了相似的立法选择，这说明，对这些问题的解决方案，实质上是立法选择与价值平衡的问题，经济状况的差异没有很大的影响。其次，业主大会的运行规则事关公民的财产权利的保护，而财产权利是公民基本权利之一，对财产权利应该全国统一立法。目前我国在这方面的立法的不统一所带来的主要问题有两个:其一、实践操作难度增加，且容易导致人们的误解。更为严重的是某些规则相互抵触，使得人们无所适从；其二、立法的成本因为重复立法增加[33]。因此，统一对业主大会运行规则的立法应当及早进行。
3.3  业主委员会制度不健全 目前业主委员会在业主自治活动中发挥的作用极为有限，与制度设计的期望值不符。在物业管理中，业主常与物业管理企业发生矛盾，这时，由于业主大会本身制度设计的限制，不便于协调、处理这些矛盾。业主委员会在这些矛盾的处理中理应发挥应有作用，帮助业主的维权、维护良好的物业管理秩序，但是由于业主委员会没有参与诉讼的权利，使得业主最终只能在相对强大的物业管理企业面前单打独斗，不利于业主合法权益的保护，也不利于双方利益均衡、协调发展。
毫无疑问，作为自治机构的成员，业主委员会委员的任职资格包括积极和消极资格两个部分。积极资格即可以担任委员的资格要求，消极资格即禁止担任委员的条件。目前《条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》对业主委员会委员的积极资格作了较为详尽的规定，但在消极资格上，仍存在立法空白。
业主委员会不能良好履行职权，缺乏专业的物业管理知识和参与管理的热情，甚至有些委员纯粹是为了个人私利而参与选举。业主委员会履职存在两者极端趋势，其一为滥用职权型，对物业管理事务缺乏必要的知识，但是又将自治管理绝对化，认为业主的事情应当由业主自治机构完全作主，过多地干预物业管理企业负责的事项，不能与物业管理企业良好相处，给小区正常生活秩序带来许多不便之处。其二为更普遍的“不关心、不过问”型[34]。对本职工作不积极，不参与，对小区事务不关心、更不会履行职责解决之，这样的业主委员会及其委员对物业管理来说只是一个摆设，对业主自治亦是一种嘲讽。
3.4  国家公权力督导业主自治的问题 政府行政主管部门是业主自治的督导主体。其与业主和业主自治机构之间是管理与被管理，被服从与服从的关系。目前，行政主管部门没有发挥好督导作用。具体表现为不该管的管得太多，该管的没用管理到位。一方面是行政不作为，对业主自治和物业管理不闻不问，以多一事不如少一事的态度，不愿意花费时间和精力去履行督导职责；另一方面则是政府行政主管部门由于权限太大、自由裁量权过宽且自我约束不足，过多地干涉了业主自治。
政府行政主管部门对业主自治督导问题，主要存在于督导力度不足，“惰政”、“懒政”对业主自治管理不愿加以指导。另外，还有出于就业率、增加政府财政税收、维护物业管理行业的利益或本部门利益的考虑，加之如今房地产行业对政府部门渗透严重，权利寻租政商勾结、司法部门不能公正执法等问题，有些政府部门甚至不希望业主自治管理发展起来。
业主自治本身具有业主自发性和义务性，在中国的特殊环境下，自发性和义务性往往意味着缺乏参与主体，参与热情不足。如今全国范围内成立了许多业主大会和业主委员会，这些组织机构里面的成员大都有主职工作，对业主自治工作往往不热心，不愿意负责，认真从事业主自治工作的少之又少。民众对政府依赖感强，自治意识和自治知识缺乏，凡事都希望政府能参与管理，能负担责任。在这样的情况下业主自治更需要政府引导，在政府的推动下走上正常轨道。都给业主自治管理的健康发展增加了难度，侵害了业主和业主团体自治管理的权利。
另一方面，行政主管部门的过度干预具体表现在：
（1）成立业委会须经有关部门指导。《条例》明确规定，业主应当在物业所在的政府有关部门的指导下成立业主自主机构[35]。此条的中的“应当”是指应当“经指导成立业主大会、选举业委会”，还是指业主应当“成立业主大会、选举业委会”，存在歧义。业主团体作为自治机构，其成立应当是自由意志博弈产生的结果，公权力的指导对其成立只是客观因素，不能喧宾夺主地当做是首要条件。政府部门帮助成立业主团体，应当把握好度，莫把帮助变成控制。
（2）行政部门可撤销业主自治决定。《条例》第19条赋予行政部门撤销业主大会和业主委员会决定的权力。业主自治机构与行政主管部门并不是上下级行政关系，由行政主管部门撤销自治机构的决定，缺乏法律依据，也不符合常理，且有侵害自治权限之嫌。该规定实际上与《物权法》的立法目的相悖。《物权法》第78条赋予不服业主大会决议的业主获得司法救济之权利，没有授权行政机关干预其决定之权力。业主自治需要学习成长，需要帮助和扶持，而不是生硬的撤销否定。司法救济不违背业主自治的立法目的，是较为合理的选择。
（3）行政部门可解散或撤销业主自治组织。解散和撤销问题，是业主自治法律制度的重大问题，效力较高的法律法规如《物权法》、《社会团体登记管理条例》和《物业管理条例》等都没有授权行政机关可以强制解散自治组织，反而是个别地方的规章赋予行政部门有强制解散权，这不是正常的立法现象。具体有深圳市的《深圳市《业主大会和业主委员会指导规则》第9条、合肥市的《合肥市物业管理条例》[36]和东莞市的《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》[37]。正如上文提及，业主自治组织与行政主管机关之间并不是上下级行政关系，行政机关无权径直撤销其决定，何况是其组织本身。且行政机关“法无明文规定则无权”，此处的“法”为法律法规，仅以地方规章的规定即能行使强制解散权，对业主自治的发展有极大的阻碍。
其他行政机关过度干预业主自治的现象不一而足。总体来看，法律和行政法规的规定合理，但是某些地方在执行这些规定时，对业主自治把握不足，对业主自治理解不到位，经常出现过度干预的问题，影响了业主自治制度的健康发展。
3.5  居民委员会与业主团体职能交叉重叠 居民委员会是业主自治的协助主体。业主自治活动的开展，除了需要业主和业主团体参加和政府行政主管部门督导之外，居委会这一协助主体不可或缺。
居民委员会在自治性质上与业主团体相似，都是由单个的个体构成的自治集体，是依法成立的城市基层自治组织，双方是平等民事主体关系。但作为城市居民自治管理组织，居委会被法律授予许多政治管理职能，因此，居委会与业主团体之间又存在某种程度的指导与被指导、监督与被监督的关系。作为协助主体，居委会与业主团体均是自治组织，业主本身也是居民自治区域的成员，城市居民自治区域往往由几个物业管理区域组成，业主与居民是身份上的重合，居民自治区域和物业管理区域是区域上的重合，加之两个自治组织的目标取向也有一定的重合性，使得两个主体之间的关系密切，在各自的自治管理事业中，能提供相互帮助的机会亦多。因此处理好两者之间的关系尤为重要。
由于居委会与业主团体在区域和自治目标上的重合，导致两者在管理职能上也存在交叉。种种的交叉使得居委会和自治团体在日常自治管理中矛盾凸显。矛盾的原因具体包括以下几个方面：
1、立法上职责规定的交叉重叠。居民委员会的职能主要是社区服务、调解、治安、计划生育、卫生环境管理等方面。业主团体的职能是进行协助物业管理。两者在职能上的差别，导致目标取向有差异。
2、所代表的利益群体不同。居民委员会代表的群体是区域内的全体居民，而业主团体代表的群体是物业区域内的业主。物业区域内的业主与居民委员会管辖区域内的居民有重合部分也可能存在不重合部分，但两者的利益取向无疑是不一样的，这样就存在矛盾发生的可能性。
3、重叠管辖范围的交叉。管辖重叠的交叉，是矛盾发生的最直接的原因。对于一个区域，双方都有管辖权，权利的冲突、利益的冲突自然导致矛盾发生。
此前有过几次关于解决两者矛盾的讨论，提到几种解决方法，比如在物业管理区域组成的居民自治区域情况下，保留业主自治组织，取消居民委员会；也有人提到将业主自治机构整体归入居民委员会，取消业主自治机构等。但都不是合理的解决思路。
3.6  业主自治沦为物业服务附庸 《物权法》明确了业主对物业管理形式的选择权[38]。从这些规定字面上分析，业主在与物业管理企业的关系中，占主导作用的应当是业主。但从目前制度设计上看，业主并没有处在能物业区域管理主宰者的地位，业主自治实已经沦为物业服务的附庸。具体表现有：
（1）前期物业“先入为主”[39]。《条例》给予建设单位选聘前期物业管理企业之权，使得物业管理企业在时间上占优势，彼时业主自治机构都未成立，物业管理企业有“先入为主”的空间。《条例》允许建设单位选聘前期物业，尽管也对建设单位该项权利进行了限制，并设定了罚则，但实际执行少，对建设单位约束力小。在实践中，出于利益的驱使，建设单位违反规定将小区交由旗下的物业公司管理的情况经常出现。
（2）物业企业垄断小区服务且可私自分包。目前我国物业区域的管理基本上被物业企业主宰，垄断地位难以撼动。《条例》第40条赋予了物业服务企业委托其他物业服务企业服务事项的权利，只禁止全部转委托，这与建筑行业的分包无异，这种现象存在于服务行业与服务之本质不符。关于可转包的规定更加加剧了这种垄断现象，且给业主跟物业管理企业沟通增加困难。
（3）物业企业直接向业主收取物业管理费。第一，在立法上，《物权法》中没有许可物业管理企业该项权利。第二，在法理上，根据合同的相对性原理，当物业管理企业与业主团体订立契约之时，合同当事人为业主团体而非业主，物管企业收取管理费的对象只能是业主团体，而不是业主。联系起来看，因为合同相对性原理的存在，《物权法》即使对此问题未做规定，也不影响物业费用的具体缴纳流程。《条例》未能领会到《物权法》的精神，赋予了物业企业该权利权，并认为物业管理企业与业主之间存在合同关系，明显违反了合同相对性原理，而且淡化了业主团体参与物业管理的过程，经济自主权的削弱使得业主团体对物业管理企业的谈判能力降低，同时又强化了物业管理企业对单个业主的制约力。
（4）物业管理行业人员基本垄断评标委员会名额。《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第28条规定：其一，招投标由评标委员会负责；其二，专家由招标人代表和物业管理专家组成，但特别对物业管理方面的专家规定了最低比例[40]，为何只规定物管专家的参会最低比例，不限定招标人的最大比例？该规定似有偏袒之嫌疑。该规定在实际执行中，评标专家基本上被物业管理企业人员垄断，相当于“自己人评自己人” [41]，物业管理企业在评标当中，角色包办，既做运动员，又是裁判员，实际上变相剥夺了对业主的物业服务选择权。
（5）物业企业协会与业主团体协会组建此长彼消，不平衡发展。我国与房地产协会、物业管理协会普遍得到政府支持，发展势头好，而业主团体协会的发展缓慢，障碍重重。业主团体协会的有利于提高业主自治水平，对构建和谐社区意义亦十分重大，但受阻于政府支持力度过小，这些协会的成长不能与物业企业协会同日而语。

第4章  完善我国业主自治法律制度的建议 4.1  明确业主自治机构的法律地位 解决业主自治机构的对外代表问题，关键在于理清业主自治机构的法律地位，理清各个自治机构之间的关系，赋予自治机构实现对外代表的行为能力。因此，完善业主自治机构制度，重要也是最先的一步是引进业主团体概念，在立法中相应地规定立法团体的法律地位，赋予其相应的民事能力，在其行为能力之下，能代表全体业主作出对外行为。
对于业主团体的法律性质，以非法人团体为宜。非法人团体之构成要件有以下几点：一是一个组织体且由多人组成；二是有一定的目标；三是有可支配的财产和经费；四是设立了管理人或代表；五能以组织的名义作出法律行为[42]。业主团体明显符合第一、二个构成要件。第三个要件要求有可支配的财产和经费，专项维修基金和业主共有收益等业主共同财产可满足此要件要求。这些财产权属为全体业主，但业主团体可代表业主支配之，处理结果由全体业主集体承担。第四个要件对应的概念为业主团体下设执行机构——业主委员会；针对第五点，业主团体履行对外合同的行为，和对违反业主公约的业主进行处罚的行为，都属于法律行为。非法人团体具有诉讼当事人能力，可以作为民事主体参与诉讼。业主团体法人化虽然是潮流，但制度转型成本大，且法人成立程序和条件严格，强调人的集合，目前我国业主参与物业管理热情度低，不适宜采取法人模式。非法人团体在合同法和民法通则上均是合格的民事主体，可兼顾组织性和效率性，是适宜的业主自治主体形式。
引进业主团体的概念，在法律地位上，业主团体为民事主体，代表业主开展业主自治活动。职权上，其与业主委员会的权利均来源于业主团体，这样整个业主自治机构的法律地位才能得到基本的理清。
业主大会之法律地位。从现行有关的法律规定来看，大会在我国实践中是事实上的业主团体，例如业主大会可以“选聘、解聘物业管理企业”、可以用印章等，这对其拥有的民事能力进行了论证说明，其具备机构所应具有的部分组织性特点。毫无疑问的是，尽管现行立法对业主自治机构的法律地位未完全界定清晰，但已开始注意到该问题。未完全界定清晰具体表现为：《条例》只规定了“业主大会履行以下职责”，说明立法定位业主大会有“职责”，而无“权利”，不能是权利主体。笔者认为，作为重要的业主自治机构，应当确定业主大会的法律地位，如此才能理清各个自治主体之间的权利义务关系。在未引进业主团体概念的情况下，可知立法上确认业主大会为社团组织，虽不是法人，但具有相应的民事权利能力和主体地位。这样，必将有利于业主大会更好地发挥自治能力，保护业主合法权益。但是对业主大会性质的解决，最为恰当的无疑是在立法上引进业主团体概念，以业主团体为自治主体机构的地位，以业主大会为业主团体下设的机构，即决策机构。
同样，在引进业主团体概念后，业主委员会法律地位也可确定为其下设之执行机构。至于业主委员会的民事能力，我国立法可以借鉴台湾地区《公寓大厦管理条例》之有关规定[43]，赋予其委任、雇佣及监督物业管理企业，参与诉讼活动的民事能力。
4.2  统一业主大会运行规则 统一业主大会首次召集时间的规定，笔者赞同以出售率为标准，其一，如今炒房现象严重，各地的入住率良莠不齐，可能出现在出售率已经很高的情况下，入住率依然无法达到首次召集标准的情况；其二，出售率政府可以监督，而入住率只由物业公司掌控，可操作空间大，不利于公开、透明，可能被个别物业公司利用为侵害业主利益的工具。首次业主大会召集的这两个重要内容，应当纳入《物业管理条例》的规定，并再根据实践情况再行细化，使得《条例》在业主大会的召集规定上更为系统、全面。
统一业主大会表决权规则。有学者认为，人头法模式适合我国实践情况，财产法模式过于复杂，不便操作，财产法模式比较适用于业主自治程度较高的社会，目前我国不具备这样的社会环境。实际上这种建议为大多数学者赞同。虽然物业管理的根源于物业，基础是财产权，但是物业管理具体到人，应当以人为本。财产法尊重财产所有权，而人头法则是要强调物业管理中的和谐秩序，对尊重财产中的个人进行肯定和保护[44]。由此可见，《物业管理条例》应当直接择取人头模式，统一立法，改变各地立法不一之现状。
实事求是地说，相关法律和行政法规均未对业主大会的运行规则，作出足够详细的规定，导致在具体实施时需要各地制定细化规定以实现业主大会的运作，因此业主大会的许多运行规则在各地的规定都不统一，上述两个规则具有代表性，但不是全部。业主委员会运行规则也存在相似的情况。规则不统一影响了业主自治的开展，一些不合理的地方性规定甚至形成了对业主自治的阻碍。因此，应当对法律和行政法规中关于业主大会和业主委员会制度的规定进行梳理，重新订立更加具有操作性和实用性的规定。
4.3  完善业主委员会制度 关于业主委员会之职权。《条例》第15条明确规定了业主委员会的职权，业主委员会负责执行业主大会的决定。由于人数少，业主委员会召集相对简便，办事效率较高。但是从《条例》的规定来看，业主委员会的职权过窄，限制其自治能力的发挥。因此，为了发挥业主委员会的自治能力，加大对物业管理的参与深度，可以考虑赋予其更多实用的职权，让业主委员会以协助业主维权的名义参与诉讼等活动，最大程度发挥其作用，增强其自治能力和执行业主大会决定的能力，同时把这些职权控制在一定范围内，或设计相关的监督程序，业主委员会职权的扩张的同时，给予对等的制约。可增加业主委员会的权利有：制定、修改业主大会和业主大会议事规则；管理共有部位和共有设施的使用等；维护公共秩序和环境卫生等。赋予业主委员会这种权利，可以将这个失衡的天平重归平衡，而且不会造成滥诉的后果，因为诉讼的主体以业主为主，诉讼的提起最终是源于业主对自身权益保障的追求，只有业主才有提起关于自身权益的诉讼的主体资格，业主委员会不具备这种资格。
完善业主委员会委员资格之规定。上文已经介绍了业主委员会委员的任职资格和资格灭失的情形，但在消极资格上有关法律和行政法规均没有作出规定，仅个别地区有关于消极资格的立法实践，如北京和深圳两地的业主委员会委员不可以为欠费的业主[45]，因为委员在一定意义上是业主参与物业管理活动、有效实现业主自治的发言人和代理人，将二者进行比较则不难发现，前者在物业管理区域内的影响力较大，其行为对其他业主应该起到表率作用，带头不缴纳物业管理费对物业管理工作的开展有消极影响[46]。另外可以考虑将曾受刑事处罚等作为委员的消极任职资格。关于消极资格，应当在法律或行政法规中作明确规定，以完善业主委员会委员任职资格制度。
完善业主委员会规则，赋予业主委员会更多更实用的职权，有助于更好地发挥委员会的作用，职权的赋予落到了实处，对委员工作积极性会有助益，或将改善业主委员会消极不作为的现象。但业主委员会权利、完善规则的同时，还须同时注意防止其滥用权利，损公益私。《条例》经过2007年修订之后，更多地强调了政府和法律的监管，但实际上监督业主委员会最有效的主体管理被管理是业主大会和各个业主。法律制度和外部监管力量固然重要，但业主本身要主动运用自身权利、自我负责，主动关心物业区域内的事务，积极监督业主委员会履职。
4.4  正确处理政府与业主自治的关系 业主自治是物业管理的核心，但物业管理不能只依靠业主自治维持，政府也是物业管理中不可忽视的参与角色。政府的作用对业主自治来说，有好的一面也有不好的一面，政府参与业主自治的程度不同，对后者的作用和影响差异明显，亟需妥善处理两者关系，把握好度的问题，政府对物业管理的介入将会对业主自治的发展产生很大的阻碍作用，正如前文第三部分出现的问题所示。
无论是物业管理还是业主自治，均离不开政府的帮助和支持。最为明显的即是物业管理和业主自治活动的规则和制度需要政府制定。政府还需要引导业主自治的发展，为业主自治机构活动的开展提供行政指引，当业主自治活动偏离正常轨道，违反法律法规规定时，政府发挥作用，促使其走上正轨。此外，在外部关系上，政府调和两者矛盾，对两者的活动都要进行监督和提供行政指导，督促物业管理企业提供良好的物业服务。总的来说，政府要做到以下几点：
1、做好自治立法工作，提供完善的自治法律制度。上文所述业主自治机构的种种问题，是由于法律制度的不完善、不合理所致。唯有在完善的立法之下，为业主自治提供良好的指引，业主自治才能有健康发展的空间。不仅是业主自治机构的立法规定，关于业主公约的制定，国家应当提供一些范本，使得公约的制定和完善过程有章可循；而诸如业主大会的成立、业主委员会的运行规则等方方面面的基本规定和制度运行，都应当给予足够的重视，国家统一对这些规则的立法，实现全国范围内业主自治基本制度的统一。
2、做好业主自治宣传培训工作。目前我国居民业主自治理念不足，自治愿望不强，自治机构的工作人员专业知识匮乏，严重制约了业主自治的发展。因此，做好宣传工作和人员培训工作，对树立居民业主自治观念、提高业主自治能力十分必要。
但政府如果没有把握好介入业主自治的度，就很容易滑向过度干预自治、阻碍业主自治发展的一面。如上文第三部分提到，“成立业委会须经有关部门指导”、“行政部门撤销可业主自治决定”和“可解散或撤销业主自治组织”等，都是过度干预的表现。避免过度干预的问题，政府需要做到两点：
1、尊重业主自治。业主自治理念的匮乏不仅表现在业主自身，政府对业主自治理念的认识也处在比较低的水平。一些基层的行政部门和公务人员对“自治”有排斥感，不能正确认识自治的作用和必要性，停留在计划经济的观念里面不可自拔。政府首先要尊重业主自治，认识到业主自治的必要性，才能扮演好业主自治推动者的角色。
2、修改过度干预业主自治的有关法律法规和地方规章的规定。本文提出的政府过度干预业主自治的几个方面，都应当及早作出修改。另外，可以在法律法规中规定：“行政主管部门尊重业主自治，指导业主自治”。表明政府对业主自治的立场。
4.5  正确处理居民委员会与业主自治的关系 《条例》出台后，专门规定了业主自治机构和居民委员会的关系：业主大会、业主委员与居民委员会协作，支持其工作，居民委员会可指导和监督业主自治机构工作，业主自治机构应听取居民委员会的建议等[47]。使得业主自治团体与居委会的权责界限有了大致的范围框架，二者的矛盾也得到了一定程度上的缓解，但界限的不明晰使得问题没有得到根本地解决。笔者认为，要解决居委会和业主团体的矛盾，必须先认清一个前提：居委会作为城市居民自治组织，承担的是政治管理职能，业主团体是以财产为基础的自治组织，两者不能相互代替。在此前提之下，将两者的职能限定与各自范围之内，方为问题的解决之道。如居委会的职能为政治性工作、社会保障工作和其他社会工作范围，业主团体的职能为与物业管理相关的事务。两者在各自执行职能任务时，相互认可相互配合，各自发挥效用。具体来说，有以下三点：
1、明确居民委员会和业主委员会的权力范围。但基于双方在身份、管理区域以及目标上的重合性，不可能做到权力范围的截然不同，因此在交叉的部分双方应相互尊重相互谅解，或最低程度的相互妥协。
2、双方一般出现矛盾主要是物权与管理权的冲突，对此可以设定该矛盾的解决原则，即物权以业主委员会的意见为主；除此之外的管理权则由居委会决定。对于物权和非物权混杂在一起的冲突，应综合双方意见。
3、除物权和管理权的冲突外，还可以以地域为划分界限。以物业管理区域为界，物业区域内的个人事务之处理以业主委员会为主，区域内公共事务的处理业主委员会和居委会各占50%的权重。居委会的提议，只要有30%的业主同意，即可在物业管理区域内实施。反之业主方的动议，也只需要有30%居委会委员同意即可。双方在表决时可不记名。
4.6  准确把握物业管理企业与业主自治的关系 在服务业快速崛起、现代社会分工高度发达的大背景之下，物业管理企业由此诞生。物管企业服务的精细化和专业化是业主自治不能媲美的，故而前者的专业服务不可或缺，具有迫切的现实需要。准确把握上述二者的关系，对物业管理工作的开展、小区的和谐稳定以及业主自治的良性发展十分重要。
4.6.1  完善物业管理行业立法和行业准入制度，加强对物业管理企业的监管 关于物业管理企业与业主自治的矛盾，政府不可能对每一个矛盾都做单独的处理，唯有建立健全法律制度，并付诸执行，严格依照程序处理争端才是根本的解决办法。对此，笔者建议：一是对规范物管企业行为相关法律制度进行健全，改良有关规定，如禁止其对物业管理服务进行分包、转包，禁止其越过业主团体直接向业主收取物业管理费等。法律制定是一方面，更重要的是执行，物管企业的违规现象亟需遏制打击，比如上文提到的前期物业管理中建设单位的违规行为和招投标中的违规行为等。完善的法律制度和严格地执行，有法可依有法必依，才能规范行业行为；二是建立严格的行业准入制度，实现物业管理企业和人员注册制。在专业知识和综合素质上设定一定的准入门槛，将不合格的物业管理企业和职员排除在行业准入门槛之外，并在每年进行严格检查和考核，接受业主投诉并进行处理，形成一整套体系化的机制，以管理提素质，以监督促发展。
4.6.2  大力扶持业主团体协会发展，凝聚社会力量提升业主自治水平 业主团体协会为政府和业主沟通，以及物业管理行业与业主团体沟通协商提供了平台，并且对促进业主自治良好发展、提升自治水平具有不可或缺的作用。业主自治的健康发展，离不开业主团体协会。但正如上文提到，作为相对方，物业管理协会比业主团体协会发展势头好、速度快，为了平衡物业管理协会和业主团体协会的发展和现行规模，缩小两者的差距，政府应对有针对性地出台政策，促进业主团体协会的发展。
政府帮助业主团体协会发展，首要的是制定业主团体协会的规范，明确协会的权利和职责，为协会的活动提供法律依据。其次，政府可对业主团体协会提供专业人员给予指导，提供政策咨询；在税收、资金、场地等给予政策支持；对协会刊物的出版等给予帮助等。再次，政府要尊重业主团体协会的独立发展，避免协会行政化，不可过度干预协会合法活动，提供其自由发展之空间。行业协会是民间组织，自由发展和意识自治是其精髓所在，过度管制和干预会使行业协会的发展偏离原本宗旨，失去行业协会协调政府和民众的原本价值。
4.6.3  建立共信机制，实现物业管理企业和业主自治机构互利共赢 如何建立和谐小区？业主自治是有效路径，同时专业的物业管理服务不可或缺，更需要双方在管理上的合作。建立业主与物业管理企业的互信机制，才能实现两者平等的沟通交流合作。业主委员会可以作为两者沟通的平台，因此可以围绕三者建立互信机制——信息反馈平台，收集和整合两方信息，在矛盾发生之前做好沟通协调工作，防范于未然。
物管和业主、业主自治机构作为物业管理服务合同的两方，一方要提供物业管理服务，另一方要实现物业自我管理，如何高效完善处理上述二者的关系？达成利益追求的一致化，应当是二者共同的发展方向。一言以蔽之，物管企业和业主应当寻求合作，秉承求同存异的包容态度和公平、诚信的原则，处理在物业管理中可能遇到的问题和矛盾。 
作为物业管理企业，其职业道德要求其考虑和维护业主利益，摒弃管理者的姿态，提高服务质量。物业管理企业在过硬的服务品质之上，树立企业名声和品牌，才是企业的长远利益。因此，物业管理企业在提高服务时，要树立“业主第一” [48]的理念，认真对待和处理业主的诉求，与业主进行诚恳友善的沟通，充分尊重业主的意愿。企业应恪守职业道德，提供物业服务，不断改进服务水平，才能赢得业主的认同，避免双方矛盾冲突的发生。 
而作为业主和业主自治机构，业主自治虽然在物业管理中占最重要的地位，但也应当对物管企业提供的服务给予必要的尊重和支持。以平等的姿态而不是监管中的姿态自居，对物业公司的服务尽可能地配合并提供便利。当然，不可避免的是，如果两者发生纠纷、产生分歧，要以实事求是的精神和互利共赢的态度寻求共识。在业主进行业主自治管理时，可以主动地与物业管理企业交流管理经验；在涉及物业管理企业的事务中，将有关事项提前告知企业，并征询其意见，这些都是良好业主自治和物业管理企业关系的表现，对实现共赢有帮助。
物业管理企业和业主、业主自治机构平等相处、相互理解，物业管理和业主自治的矛盾自然会减少。在互信机制的基础上，业主委员会要积极发挥作用，加强业主与物业管理企业的交流，加强互信基础。 

 
结  语 我国业主自治制度的完善任重而道远，除了本文所分析的业主自治制度不完善的原因以外，人们的自治理念匮乏，相关知识缺乏等都是阻碍业主自治发展的原因。制度的不完善、理念和知识的缺乏相互影响，成为业主自治发展的障碍。但我们又需要认识到，中国公民社会正在建立，公民的民主法治认识正在不断提高，参与到各种自治管理事业和社会事务的热情和需求正在不断增长。制度建设应当适应这一需求，引领这一需求，主动进行改变和完善，尽量减少制度改革中的冲突，追求和谐的进步。因此，充分认识到业主自治的必要性，总结实践经验，不断完善我国业主自治制度，是我们日后业主自治完善的方向。
本文的作用仅在于抛砖引玉，期待更多的专业人士和有识之士对本论题进行更加深入细致的研究。

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[①] 胡邦圣：《物业管理中业主自治法律制度研究》，甘肃：兰州大学，2006，10
[②] 《物业管理条例》第6条
[③] 《上海市居住物业管理条例》第2条第2款，《江苏省物业管理条例》第45条第1款
[④] 《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第2条
[⑤] 具体包括：专有部分的所有权、共有部分之共有权和共同管理权。
[⑥] 《宪法》第13条
[⑦] 《宪法》在序言中规定：“发展社会主义民主，健全社会主义法制。”
[⑧] 《宪法》第2条
[⑨] 高鹏：《物业管理中业主自治法律制度研究》，安徽：安徽大学，2003，7
[⑩] 包括建筑物区分所有权人、专有所有权人、共有部分持有权人和成员权人
[11] 《物业管理条例》第19条
[12] 《宪法》第24条：“在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约。”
[13] 《物业管理条例》第7条
[14] 《建设部关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》(建房[1997]219号)指出：《业主公约》是维护全体业主（包括物业使用人）的合法权益、维护公共环境和秩序、保障物业安全合理使用、全体业主共同遵守的行为准则。
[15] 《物业管理条例》第11条
[16] 《物业管理条例》第17条
[17] 金练红：《业主自治相关法律问题研究》，上海：华东政法大学硕士论文，2008，第15页
[18] 《物权法》第75条、第78条
[19] 《物业管理条例》第11条、第15条
[20] 《业主大会和业主委员会指导规则》第27条
[21] 王蕾蕾：《业主自治机构法律问题研究》.，成都：西南财经大学，2007，第19-25页
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[25] 温丰文：《论区分所有建筑物共有部分之法律性质》，载《法学丛刊》，2011（131），5-6
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[34] 王蕾蕾：《业主自治机构法律问题研究》，成都：西南财经大学，2007，19-25
 
[35] 《物业管理条例》第10条
[36] 《合肥市物业管理条例》第20条
[37] 《东莞市业主大会和业主委员会成立若干规定》第4条
[38] 根据《物权法》第81条，具体包括“可自我管理”、“也可以委托物业服务企业等单位管理”，并且规定业主有权替换前期物业管理企业。
[39] 王丽，王钦：《业主自治机构法律地位分析》，载《中共郑州市委党校学报》，2007（09），第1-3页
[40] 《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第28条
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