【出处】《江海学刊》2007年第6期
【摘要】近年来，随着房地产业的发展和物业管理纠纷的增多“， 维护业主权”的呼声越来越高。但在现行的《物权法》及《物业管理条例》中，对业主权都未作出明确的规定。立法上的这一缺陷，导致实践中业主权与物业管理权之间产生了一系列难以解决的冲突。对此，我国应尽快完善物业管理法律制度，将业主权法律化，构建业主权和物业管理权之间的和谐体制。
【关键词】业主权；物业管理权；物业管理法律制度
【写作年份】2007年


【正文】

　　近年来，随着我国经济的迅猛发展、住房体制改革的深化和房地产业的日益壮大，住房问题成为人们普遍关注的热门话题。在这一背景下，关于业主权的研究引起了学界越来越多的关注，业主权概念的界定、业主权在物业管理中的运用等已成为目前学界广泛讨论的问题。本文将针对《物权法》及《物业管理条例》的相关规则，对业主权的概念、内涵进行探讨，进而重点解析业主权与物业管理权之间的冲突并提出相关的对策。

　　一、业主权的内涵及其法律化的价值

　　《现代汉语词典》对“业主”的解释是：“产业或企业的所有者。”从法律的角度看，这里的业主可以认为是一种不动产的所有权人。但无论是在《物权法》中还是在《物业管理条例》中，业主都还不是一个明确的法律概念，而是生活中对于物业所有者的习惯性叫法。在房地产行业中的业主通常指那些购买房屋并已取得房屋所有权的人，即物业的所有者。

　　关于业主的权利，2007年3月颁布的《物权法》确立了“业主的建筑物区分所有权”。但这一概念受到了一些学者的质疑，他们认为，“业主的建筑物区分所有权”与社会生活中所称的“业主权”不相对应，可能会在具体的适用上产生歧义，也会使得相关的权利在民法理论上产生思维混乱，导致民法理论与社会生活出现裂痕。因此，建议用“业主权”替代“业主的建筑物区分所有权”这一含混的语词。[1]

　　业主权属于物权的一种。物权是指“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利”[2]。业主权可以说是基于对物(不动产)的所有权而产生的权利，更狭义地说，是房屋的所有权人对其房屋及相关物所享有的占有、使用、收益、处分的权利。

　　业主权与建筑物区分所有权相比较，既有相通的地方也有其特有的性质。从学界对于建筑物区分所有权的界定来看，许多学者赞同德国学者贝尔曼提出的“三元论说”，其认为建筑物区分所有权，系由区分所有建筑物的专有部分所有权、共用部分持份权以及因共同关系所生的成员权要素所构成的一种特别所有权。国内学者杨立新教授也认为：建筑物区分所有是指建筑物的共同所有人依其应有部分对独自占有、使用的部分享有专有权，对共同使用部分享有互有权，以及相互之间对建筑物的整体享有成员权，而构成的建筑物所有权的复合共有。[3]而业主权是以所有权为核心并关联到债权、继承权，以救济权为保障的多结构的权利体系。业主的建筑物区分所有权并不能概括现代业主的所有权利，其内涵尚显狭隘：业主权的权利主体除了包括区分所有权人，还包括居住权人、承租人等其他与房屋占有、使用相关的主体；业主权客体除了包括在整幢建筑物内业主的区分所有部分、共有部分外，还包括在整个规划小区范围内的与房屋相关的土地、道路、标识、空间甚至小区整体环境等。因此，业主权除了包含区分所有权外，还包含非所有权形态的权利因素，例如基于租赁关系或居住权而获得的对小区内物的占有与使用权。如果把业主权的概念界定为建筑物区分所有权，则会缩小业主的范围。“业主权”事实上可以成为囊括建筑物区分所有权内涵的法律意义上的概念。[4]

　　业主权实质上是专有权、共有权和成员的管理权利的统一体。一般而言，建筑物区分所有权旨在规定静态的物的归属问题，不应包含成员管理权这一混合性权利，而平时在物业管理中使用的“业主权”则是以成员权为核心的权利，强调的是动态的权利运行。

　　业主权如果能明确地作为民事主体的一种法定权利，将有利于进一步保护公民(业主)的财产权，有利于规范和完善我国的物业管理制度，有利于完善我国的物权法体系。首先，业主权的权利主体具有“私人”属性，是拥有房屋所有权、使用权的自然人、法人及非法人组织。当我们充分维护保障了社会私人权利尤其是自然人的各种权利和利益时，社会利益本身便当然地得到了有力的维护与保障。[5]其次，业主权只有受到宪法、物权法以及相关法律法规的保护才具有合法性，因此，将业主权法律化有利于进一步保护私人财产权，也有利于进一步完善我国的物权法体系。再次，业主权的法律化可以使得法律规范更具有“亲民性”。业主是随着我国房地产业的发展而产生的一个概念，长期以来作为房屋产权所有人或相关权利人的代称，已被群众广泛接受和使用，已成为社会经济生活中的一种习惯名称。法律作为反映社会物质生活条件的法权关系的主要载体，将社会生活中被反复使用的“业主权”引入民法制度之中，是立法机关尊重社会生活中的风俗习惯、顺应经济民主、遵从经济生活条件的恰当行为，也是立法者关注民生，关爱普通百姓生活，促进、发扬民法制度“亲民性”风格的重要举措。[6]

　　总之，业主权法律地位的确立，可以使业主权得到更好的行使与保护，可以使其与相应的权利更好地结合在一起，从而形成完整的法律关系。

　　二、业主权与物业管理权的冲突

　　目前，对于业主权的立法保护已经受到越来越广泛的关注。而在现实生活中，由于缺乏法律的规制，围绕业主权出现了一系列纠纷和冲突，其中以业主权与物业管理权的冲突最为明显。

　　(一)物业管理的困境及制度缺陷

　　近年来住宅区中不同利益主体引发的摩擦和矛盾不断增多，有的还成为影响社会稳定的因素。其中有业主与开发商之间的利益冲突，有业主与相邻业主之间的矛盾，有业主与小区公众利益的关系协调问题，但最具代表性和普遍性的利益冲突，多发生在业主与物业管理之间。

　　物业管理是在我国改革开放中新兴的一个行业。这个行业的产生和发展对于我国的经济建设、人民生活工作环境的改善以及提高城市管理水平和促进住宅小区的规范化发展起到了十分重要的作用。但随着人民权利意识的日益觉醒，由传统住房管理机构发展而来的物业管理企业与其服务对象——业主的矛盾却日趋紧张。以上海市静安区为例，2003年静安区人民法院共受理物业管理纠纷案件159件，较2002年的65件上升了144.62%。这一行业在经历了二十多年的立法混乱之后，2003年6月8日，国务院颁布了《物业管理条例》，这是我国第一部全面规定物业管理的行政法规。[7]《物业管理条例》的颁布实施，使我国的物业管理制度得以走上法制化的轨道，它较好地明确了业主与业主、业主与开发企业、业主与物业企业、物业企业与开发企业、业主与相关部门、政府部门与相关企业之间的关系，特别是对业主在物业活动中的权利作出了一些规定。

　　从《物业管理条例》的总则当中可以看出其立法目的是为了规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境。而“改善人民群众的生活和工作环境”的立法目的，体现了《物业管理条例》以人为本的价值取向。根据《物业管理条例》的规定，在提高和改善人民群众生活质量、工作环境方面，物业管理具有以下功能：(1)改善人民群众的居住条件，提高人民群众的居住质量。物业管理企业通过规范化的管理为小区提供了较好的服务，如绿化、维修、保洁等，使得生活环境和质量有了较好的改善和提高。(2)有利于构建和谐社区。物业管理企业通过加派保安以及设置安全防控系统使小区更为安全有序，从而保障了社区的稳定和谐。(3)推动小区的精神文明建设。物业管理企业在努力提高管理服务水平的同时，努力创造条件，积极开展社区文化活动，丰富了居民的业余生活，促进了居民的身心健康，改善了邻里关系，使人居环境得到了较大改善。

　　然而，综观我国现有的业主权及物业管理制度的立法与实践的状况，可以发现该制度仍然存在一些缺陷，主要表现在：一是业主委员会的法律地位不确定，导致业主权利得不到真正的保障。

　　依我国现行法，业主委员会不具有实体法的权利能力，真正法律上的权利主体是全体业主，业主委员会只是业主的代表机构。因此，由业主委员会作为物业管理合同的当事人是不妥当的。物业管理合同的当事人应是全体业主和物业管理企业，业主委员会应作为全体业主的代表人与物业管理企业订立合同。[8]二是业主选择物业管理企业的权利难以保障。《物业管理条例》第3条规定：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。”该条虽然规定了业主选择物业管理者的权利，但在实践中不易操作。正如有的学者所言，立法的目的本来就是要细致精确，具备操作性，只“提倡”而不做硬性规定，会在操作过程中带来麻烦。三是业主委员会的登记机关缺乏法律依据。《物业管理条例》第16条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”按照我国相关法律规定，商业性社团需要到工商部门登记备案，非商业性社团应该到民政部门登记备案，不管什么社团都不应当到房地产主管部门办理备案。四是业主委员会的指导和监督机关缺乏合法性。《物业管理条例》第20条第2款规定：“在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责，支持居民委员会开展工作，并接受其指导和监督。”而我国《宪法》规定，居民委员会是基层群众性自治组织。它不是一级国家机关，所以它没有权力指导和监督另外一个群众性自治组织。这些缺陷的存在，必然导致业主权与物业管理权之间产生冲突。

　　(二)业主与物业公司利益冲突的主要类型

　　业主与物业公司之间应当是一种委托服务关系。在《物业管理条例》实施后，业主与物业管理公司之间的矛盾有些得到了消除或缓解，有些仍然尖锐地存在着。总的说来，业主与物业管理公司之间主要存在以下几种矛盾：

　　一是新老体制交替导致的建设与管理的矛盾。随着大规模住房建设的兴起和住房制度改革的深化，在物业管理这一行业得到迅速发展的同时，住宅建设与管理逐渐形成了开发商与物业管理企业联体经营的模式。到《物业管理条例》出台前，据不完全统计，全国约有70%的物业管理企业是由房地产开发公司派生出来的。这种建管不分的体制决定了物业管理依附于房地产开发，导致重建设和销售、轻管理的问题无法得到根本解决，很多开发项目在规划、设计、施工阶段就埋下了很多隐患。这种建设与管理的矛盾，除了少部分属于质量问题外，更多的是在移交物业管理时，没有或缺乏严格的承接验收手续，业主被动接受开发企业制定的业主公约中所包含的物业管理内容而产生的产权归属、维护、使用与收益处置等一系列问题。在《物业管理条例》颁布后，这一矛盾虽有所缓解，但并未得到根本解决。

　　二是由市场理念与物业管理消费观念冲突导致的服务与收费的矛盾。在服务与收费方面，业主与物业公司之间常常互相侵权：业主以物业公司管理不善、服务不周的名义拒绝交纳本应交纳的费用，致使物业管理费收费率低；物业管理企业则巧立名目多收费、少服务、质价不符，以押金、罚款等乱摊成本，以停水停电相威胁等不正当手段对业主进行强制管理，挤占公共场所、公共设施搞经营创收，挪用维修基金等。这些使得物业管理陷入“管理不善就拒缴费，费用不足就管理不善”的恶性循环之中。

　　三是由物业管理活动中相关责任主体缺位所导致的权利与义务的矛盾。物业管理本质上是业主对其物业进行管理的活动，是产权人对其财产特别是共有财产进行处置的活动。在《物业管理条例》颁布前，业主的这一权利是被剥夺的，这是导致物业管理实践中矛盾重重的主要原因。业主管理权的缺位以及其他相关责任主体职责不清、关系不顺，导致在物业专项资金的管理与使用，公用事业收费的代收代付与公摊，小区公共设施与公共场所的产权归属以及维护、使用和收益的处置等方面矛盾很多。这些矛盾在《物业管理条例》颁布实施后，有的得到了明确，有的得到了化解或缓和，有的仍不明晰。

　　(三)当前业主与物业公司之间矛盾难以解决的原因

　　物业管理矛盾产生的原因是多种多样的，但目前这一矛盾难以得到有效解决的原因，主要在于纠纷解决机制的缺位。业主与物业管理企业由于种种原因而出现一些矛盾和分歧是在所难免的，但是，导致矛盾难以解决甚至进一步激化的原因主要在于分歧和纠纷产生之后，没有一个比较好的解决纠纷的机制。当业主与物业管理企业发生矛盾冲突时，由物业管理公司出面疏导的做法显然是不合适的，因为让矛盾的一方当事人来沟通往往会使人产生不公和偏袒的感觉。而找行政主管部门投诉解决的话，行政主管部门也往往难以有效化解矛盾，甚至常常以“发生矛盾的双方民事主体协商不成应该通过法律诉讼”为由而退到后面。至于法律诉讼也并不是有求必应，由于物业管理纠纷常常社会危害性小，经济损失少，诉讼处理时间长，因此法院一般也不太愿意受理。这样，由于纠纷解决机制的缺位，处于弱势地位的业主的权利得不到保障，无法讨回公道，往往会采取一些比较过激的方法，结果是矛盾不仅没有得到解决，反而更加尖锐。

　　三、进一步完善物业管理法律制度的对策

　　目前我国虽然颁布了《物权法》及《物业管理条例》，但是有关业主权制度的立法还相当缺乏。为了使物业管理健康有序发展，应当尽快完善我国的物业管理法律制度，对业主权予以明确保障和规制。根据我国物业管理立法的现状和物业管理的实际情况，完善我国业主权及物业管理法律制度应当遵循以下几个原则：

　　第一，权利和义务平等原则。物业管理制度不仅要保护行业的健康发展，更重要的是最大限度地保护大多数人的利益。每一位业主(物业使用人)和物业管理人的正当权益均不受侵犯，一切活动均应在公平、公正的原则下进行；使业主的权利得到法律的规范与保护，使业主不再处于弱势地位。

　　事实上，《物业管理条例》已确立了业主与物业管理人之间的平等地位及权利运行规则。《物业管理条例》第2条规定：“本条例所称的物业管理，指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”从这一规定可以看出，业主和物业管理企业之间是一种平等的法律关系，双方通过签订有法律效力的合同，物业管理企业受业主委托对物业进行管理。《物业管理条例》也明确了物业管理企业与业主委员会的关系，它们是被委托方和委托方的关系，是合同双方的主体。业主与物业公司之间签订的有法律效应的合同是一种“物业服务合同”[9]。“物业服务合同”的称谓更能体现业主和物业管理企业之间的平等地位，增强业主的权利意识和物业管理企业的服务意识。由此可见，业主与物业公司之间在法律上是平等的，是不存在管理与被管理关系的。

　　第二，从实际出发，符合社会主义市场经济要求的原则。从实际出发，就要从我国物业管理现状和发展目标出发，完善我国的物业管理法律制度。市场经济是法制经济，而法制建设又必须符合市场经济的发展规律，反映市场经济的客观要求。可以说，我国物业管理的产生和发展与市场经济在我国的建立和发展有着必然的联系，专业化、企业化和社会化的现代物业管理模式的形成，皆有赖于市场经济的发展，没有市场经济，也就没有现代物业管理。因此，在完善我国物业管理法律制度时，必须符合社会主义市场经济的要求，必须符合我国的国情且具有实用性。

　　第三，同社会主义法制相一致的原则。物业管理法律制度是我国社会主义法律体系的组成部分，必须遵循与社会主义法制相一致的原则。立法时既要符合宪法，也要符合全国人大及其常务委员会制定的有关法律。同时要在《物权法》之中，强化对业主权的法律保护，使之有法可依。第四，借鉴国外经验的原则。完善物业管理法律体系，既要总结国内各地物业管理立法的经验教训，又要比较研究并借鉴国外物业管理法律的成功经验，寻求科学的立法方法和途径。这样，既有利于完善我国的物业管理立法，又有利于我国的物业管理同国际接轨。例如美国的物业产权制度对于我国的物业管理法律体系的构建就有一定的借鉴意义。

　　根据上述原则，在完善业主权及物业管理法律制度时，应当注意以下两个方面的问题：首先是立法模式的选择问题。在立法模式上有两种选择：一是民法典模式，把业主权和物业管理制度纳入民法典的相关条款之中。二是单行法模式，在现有的《物业管理条例》基础上，制定《物业管理法》，强化对业主权的保护，规范业主的权利和义务，把物业管理进一步纳入到法制化、规范化、程序化的轨道。对于以上两种模式，笔者更倾向于选择后一种模式，因为我国目前编纂统一的《民法典》的条件尚不成熟，而物业管理制度中暴露出来的许多问题又急需解决，必须要有一部法律对其进行规范。同时，先行制定单行法也可以为以后编纂《民法典》积累经验，等到编纂条件成熟之时再将它纳入其中。二是立法的制度安排问题。由于业主权与物业管理制度关系密切，所以在制度的安排上应该把它们视为一个综合的法律体系。其既要包含实体法的有关内容，如对于业主权利和义务的准确界定及法律适用等，又要包含程序法的有关内容，如对于业主权的取得及行使权力和维权的程序设计等。

　　此外，在完善物业管理法律制度时，要注意构建业主权与物业管理权的和谐体制。具体说来，应从以下几个方面入手：

　　一是制度设计上要兼顾业主、开发商、物业企业三方的权益。业主、开发商、物业企业之间的纠纷，有的是开发商的过错引发的，有的是物业管理企业的责任导致的，也有的是因业主的问题所引起的。就此而言，在进行相关制度设计时，应当平衡业主、开发商、物业企业之间的权利义务关系，既要确立、维护业主的诸多权益，也要关注、保护开发商、物业企业的财产权和管理权。在立法时，要避免因“业主权维护”这一浓烈的社会氛围而过分偏重对业主权的保护。

　　二是在制度运行时要平衡好各方利益关系。在构建良好的业主权及物业管理法律制度的基础上，要着力落实、解决制度运行上的问题，以保证相关主体的权益得到全面、公平的实现。在制度运行上，尤其要平衡好业主、开发商、物业企业之间的权利行使的关系，防止任何一方权利的不正常扩张或滥用。就司法机关、仲裁机构处理相关纠纷而言，需要审判者、仲裁者公正地对待各方当事人的权益，减少主客观因素的干扰，公平地进行裁判。

　　三是树立科学的业主维权意识。近年来，随着房地产业的发展和纠纷的增多，业主维权意识日趋浓厚，加之媒体及社会大众的情感因素的推波助澜“，维护业主权”的呼声、诉求远远超越了法律维权之范围，甚至出现了一些非理性的“维权”。客观而言，由于前些年房地产市场的混乱、房地产开发的暴利取向、物业管理的“行政化”倾向，的确造就了一些霸道的、不讲规矩的开发商和物业企业，同时也形成了业主为“弱势群体”的社会现象。但随着房地产市场秩序逐步稳定，制度逐步健全，我们需要重新思考相关的社会现象，树立科学的权利观，特别是要把“业主维权”放置于创建和谐社会这一整体环境之中，避免一味地强调“维权”而忽略对他人权利、对社会公共利益的尊重，更不应迁就业主背离法律的诉求。

　　总之，和谐秩序乃至和谐社会的创建，不仅需要制度上的健全，也需要制度运行机制的完善和主体权利观的更新。只有这样，才能够真正构建业主权与物业管理权的和谐体制。




【作者简介】
马新彦，吉林大学法学院教授。


【注释】
[1]参见眭鸿明、王媛《业主权概念及其法律化》，《河北法学》2006年第8期。
[2]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。
[3]杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第354-355页。
[4]参见眭鸿明、王媛《业主权概念及其法律化》，《河北法学》2006年第8期。
[5]眭鸿明：《权利确认与民法机理》，法律出版社2003年版，第28页。
[6]参见眭鸿明、王媛《业主权概念及其法律化》，《河北法学》2006年第8期。
[7]参见刘言浩《物业管理合同新问题之研究》，载蔡耀忠编《物权法报告》，中信出版社2005年版，第112页。
[8]参见谢增毅《论物业管理合同——兼论我国〈物业管理条例〉的相关规定》，载蔡耀忠编《物权法报告》，中信出版社2005年版，第102-103页。
[9]《物业管理条例》第35条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。”