（2012）浙金知刑终字第2号侵犯著作权案刑事判决书
浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2012）浙金知刑终字第2号 抗诉机关浙江省义乌市人民检察院。 原审被告人祝顺斌，因涉嫌侵犯著作权罪于2012年4月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月16日被变更为取保侯审，现在家。 指定辩护人吕姝玥，浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人祝顺剑，因涉嫌侵犯著作权罪于2012年4月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月4日被变更为取保侯审，现在家。 指定辩护人赵伟春，浙江泽鉴律师事务所律师。 原审被告人祝贞三，因涉嫌侵犯著作权罪于2012年4月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月4日被变更为取保侯审，现在家。 指定辩护人胡蓉芳，浙江泽鉴律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三犯侵犯著作权罪一案，于2012年6月27日作出（2012）金义知刑初字第55号刑事判决。宣判后，义乌市人民检察院依法提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员周从义出庭支持抗诉。原审被告人祝顺斌及其辩护人吕姝玥、祝顺剑及其辩护人赵伟春、祝贞三及其辩护人胡蓉芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年上半年以来，被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三在未取得音像制品销售许可证、未经著作权人许可的情况下，从他人处购进盗版光碟，放在位于义乌市大陈镇镇中北路32号的小马电器店和位于义乌市大陈镇江滨综合市场内的小马电器店内销售。2012年4月19日晚9时许，被告人祝顺斌、祝贞三在义乌市大陈镇镇中北路32号小马电器店内向顾呈富、张样华等人出售盗版碟片时被警方抓获，后公安机关工作人员在其摊位上查获各类音像制品652张，并在义乌市大陈镇江滨夜市小马电器店内和义乌市大陈镇金山村的租房内查获各类音像制品1240张。经义乌市文化广电新闻出版局鉴定，上述1892张音像制品均为非法音像制品。 原审法院根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人祝顺斌犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年零二个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人祝顺剑犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千五百元。三、被告人祝贞三犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千五百元。四、扣押在案的非法音像制品1892张，予以没收。 义乌市人民检察院抗诉、金华市人民检察院支持抗诉提出，一审法院判处被告人祝顺剑、祝贞三有期徒刑六个月，缓刑十个月与《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定不符，提请二审依法改判。 三被告人对一审判决无异议。 被告人祝顺斌的指定辩护人吕姝玥、祝贞三的指定辩护人胡蓉芳均对检察院的抗诉意见无异议，仅认为被告人系初犯，且查获的音像制品大多没有销售，该部分属犯罪未遂，而被告人归案后认罪态度较好，应在量刑时予以考虑。 被告人祝顺剑的指定辩护人赵伟春认为，在定罪方面，被告人祝顺剑应认定为销售侵权复制品罪，而非侵犯著作权罪。在量刑方面，应考虑被告人系初犯，且认罪态度较好和大多数音像制品没有销售等情节。 经审理查明，原判认定被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三犯侵犯著作权罪的事实，有证人顾某、张某的证言，扣押物品清单，搜查证，搜查笔录及照片，义乌市文化广电新闻出版局鉴定书，音像制品鉴定清单，抓获经过，被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三的供述及户籍证明等证据证实。被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三亦供认不讳。上述证据形式合法、内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 关于抗诉意见。《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款规定“有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”，本案一审判处被告人祝顺剑、祝贞三有期徒刑六个月，而一审确定的缓刑考验期限为十个月，该缓刑考验期限少于法律规定判处有期徒刑的最低缓刑考验期，属适用法律错误。 关于辩护意见。本案一审裁判时，已经考虑了三被告人处查获的大部分非法音像制品尚未销售及三被告人能如实供述自己罪行等因素。而关于本案定罪问题，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第十二条“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”的规定，销售盗版光盘的行为应当认定为侵犯著作权罪。 本院认为，被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三以营利为目的，未经著作权人和录音录像制作者许可，发行其音乐、电影、电视作品和录音录像制品，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪。被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三合谋共同销售非法音像制品，属共同犯罪，其作用并无明显主次、主辅之分，故不应作主从犯之分。被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三在销售非法音像制品过程中，大部分非法音像制品尚未销售即被查扣，该部分犯罪行为属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人祝顺斌、祝顺剑、祝贞三能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分、定罪正确、量刑适当、审判程序合法，唯对祝顺剑、祝贞三确定的缓刑考验期不当，二审予以纠正。检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见，符合法律规定，予以支持，辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持义乌市人民法院（2012）金义知刑初字第55号刑事判决第一、四项。 二、撤销义乌市人民法院（2012）金义知刑初字第55号刑事判决第二、三项。 三、被告人祝顺剑犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千五百元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日缴纳）。 四、被告人祝贞三犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千五百元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 于 江 代理审判员 李 良 勇 代理审判员 朱 红 彦 二O一二 年 九 月 三 日 代 书记员 蒋 丹
