论持械聚众斗殴的“持”与“械”
发布日期：2014-05-10 文章来源：互联网
【内容提要】持械聚众斗殴犯罪中，对“持”应当严格依照文义解释为“拿着”、“握住”之意，“持”是一种客观状态，应当以斗殴时是否实际持有器械为认定准则，主观预谋不应当成为其认定依据；械并不等同于凶器，对其含义应紧扣“足以致人伤亡”的本质特征进行理解，不必拘泥于其物理或生命形态。犯聚众斗殴罪之首要分子应当对全案之持械情节负责，积极参加者对其自身持械行为负责。必要时，可综合全案情况进行主从犯区分，不必拘泥于首要分子与积极参加者的角色划分。
【关键词】持 器械 致人伤亡 部分持械 主从犯
聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他动机，纠集多人成帮结伙的进行打斗，破坏社会公共秩序的行为，“持械聚众斗殴”系该罪名中四种加重处罚情节之一。刑事审判中，聚众斗殴犯罪具有持械情节十分常见，加之其往往参与人数众多，情况相对复杂，导致对于各行为人持械情节的认定及刑罚裁量成为难点。
一、持械聚众斗殴中“持”之理解
行为人随身携带器械并在斗殴时使用或在斗殴现场临时寻找器械并使用的，均构成持械情节，对此，无论是司法实践还是理论上并无太多争议。疑难之处在于行为人并未使用所准备的器械时的认定。试举一例。
案例1：甲乙相约聚众斗殴，甲纠集人员后驾车携带钢管、长刀至约定场所，并将装有斗殴器械的车辆停在距离现场100米远的地方，但之后斗殴时甲方人员并未取用。
上述案例中的甲是否系持械，现多数观点均持肯定态度，理由主要有：第一，“持”在本质上可与携带等同，系一种现实上的支配，因行为人随时可能使用自己所携带的物品，对社会的危害性更大，故需加重处罚。⑴司法实践中多数裁判文书在论述持械情节时，也多以携带进行表述。第二，参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也应以持械斗殴认定。
（一）“持”是否能与携带、支配等同
刑法分则将“持”与“械”一起表述为持械，“械”是作为“持”之宾语：首先，法律文本以语言文字为载体，当文义清晰时应严格遵从法条用语的字面含义，把文义视为最优先的解释理由。从文义上看，当“持”后接物品时，意思为“拿着”、“握住”，⑵如持笔，持戟等。该文义显然非常清晰，并无歧义。因此，我们在适用持械聚众斗殴情节时需严格适用该文义，此为法律解释的原则，也系刑法谦抑性的体现。其次，从刑法体系上来看，刑法分则中与动作相关的有“持枪抢劫”、“携带凶器抢夺”、“非法持有枪支”、“非法持有毒品”等，由此可见，刑法对于不同具体行为的表述各异，这一方面体现了法律语言的严谨性，另一方面也说明立法认为上述情况均具有其自身特殊含义，不能将其混同。⑶再次，从刑罚目的上来看，聚众斗殴侵害的法益主要为社会正常管理秩序，因此，作为加重情节“持”的动作应当能够为社会公众所知，唯此，才能够加剧社会公众心理的不安与恐惧，破坏安定的社会公共秩序。如案例1中甲方并未取用器械，器械也并未被社会公众所看到，其行为在社会公众看来与一般斗殴区别并不明显，据此对甲方提高一档法定刑进行处罚与其社会危害性并不匹配，有刑罚失当之嫌。最后，从司法实践中的情况来看，如果将携带但并未使用器械方与实际使用器械方同等观之，容易造成未使用器械一方相对使用方量刑畸重，有违司法公正。
综上，持械聚众斗殴中的“持”并不等同于“持有”、“携带”，也无法推断出具有“支配”，“随时取用”等“持”之字面无法涵盖的意思。对“持”的解释应当严格遵守文义，即为“拿着”“握住”等能为社会公众所见的具体积极行为，但不要求实际使用该器械。如案例1中甲方携械至现场参与斗殴，但并未持之的行为并不符合持械的字义，不宜认定其有持械情节。
（二）持械聚众斗殴是否需要预谋
聚众斗殴现场一般较为混乱，持械的因由也存在着多种可能性，如有事先携带器械的、有就地取材的，还有可能是从对方手里抢夺而来的，且各行为人到案后多存在相互推诿责任的情况，因此，是否参与预谋持械或明知本方人员为斗殴而持械在司法实践中很难认定。对此，有观点将上述情况区分为预先全盘知晓；之前并不知晓，但事后知道；在此基础上还要继续区分是否继续参与斗殴，认为中止后就不应视为持械斗殴。姑且不论上述区分与认定方法是否符合犯罪构成、犯罪形态等刑法基本原理，即便其列出了如此复杂的列举式的分类，也难以涵盖审判实践中纷繁复杂的情况，也难以为司法实践提供有效的参考标准。
笔者认为，持械聚众斗殴系聚众斗殴罪的加重情节，其本身不是独立的罪名，也没有独立的犯罪构成，对其认定时应当紧扣持械本身是否客观存在进行判断，而不应将其看做独立的犯罪构成与基本犯即聚众斗殴杂糅起来进行判断。⑷具体而言，我们在对持械进行判断时，需把握持械必须发生在聚众斗殴的实行过程中，强调的是一种“持械”的客观状态，即持械之认定应以斗殴时是否实际握有或持有器械为判断标准，只要实际握有或持有器械现场参与斗殴，无论其事先是否存在预谋，在斗殴时使用与否，均应认定具有持械情节，虽然携带器械至斗殴现场，但未握或持之进行斗殴的，不是持械聚众斗殴。当然，行为人对其系持械聚众斗殴本身应当具有明确的认识，这是责任主义原则的要求。
因此，持械聚众斗殴不以事先预谋为必要，事先预谋也不能成为认定持械之依据，例如行为人为防身而随身持有管制刀具，后参与斗殴但并未将刀具取出，就该行为人本身而言亦不宜认定其具有持械情节。又如案例1预谋持械聚众斗殴，但之后并未取用器械的，不应当以持械聚众斗殴论处。否则，一方面难免有主观定罪之嫌，另一方面也容易造成量刑畸重，难以服众。
二、持械聚众斗殴中“械”之厘清
持械聚众斗殴中，管制刀具、棍棒、枪支等较为常见，但随着社会的发展，各种被用于斗殴的工具层出不穷，由于形态多变，对于其认定多存疑难。试举一例：
案例2：甲乙相约聚众斗殴，双方到达现场后，乙方发现甲牵来其自己豢养的藏獒，大惊之下落荒而逃。
上述案例中甲方是否为持械，依据械系管制刀具等危险器械，或械应当具有坚硬的物理形态等观点，似乎无法认定。但从社会危害性来看，牵来具有强大杀伤力的藏獒之危害比一般持棍棒的行为显然更为严重，对社会公共安全的威胁尤为甚之，不认定其系“持械”明显刑罚过轻。欲解决该类问题，则需要厘清械之含义及其外延。
对此，有观点认为“械”通常理解为器械、武器，但在聚众斗殴中一般理解为凶器，指足以致人伤亡的危险器械，包括各种管制刀具、棍棒、枪支等。⑸其主要依据为2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带的其他器械进行抢夺的行为。这里的凶器对应的核心词是“器械”，与“械”具有词义一致性。⑹但是，该意见是针对凶器以器械为基本含义进行的限缩解释，并不能反向推理出“械”或“器械”等同于凶器。而且，根据《现代汉语词典》解释，凶器系“行凶时所使用的器具”。可见其主要是从作用上进行界定，即无论是什么样的器具，只要是行凶时所使用的，均可以成为凶器。以此理解，任何物品如诸如领带、尼龙绳甚至纸片等可通过特殊使用方法致人死亡或重伤的物品均有可能成为凶器，但上述物品从用途及刑罚考量上显然不能成为持械聚众斗殴中的“械”。
又有观点认为，械是指性质上或用法上足以杀伤他人的器械，认定某种器械是否是刑法上的械应当综合考虑其杀伤机能、供人使用的盖然性及社会一般观念所认识到的该器械对生命、身体的危险性程度。⑺但该观点实质上只是提供了一种认定的方法，并未提供一个具体的标准，司法实践中让司法人员去揣测供人使用的盖然性，社会一般观念，很大程度上取决于司法人员自身的认知水平、社会阅历、价值观等，主观性过强。而且根据该观点，认定持械情节所需考虑的因素也过于繁杂与难以把握，指导意义有限。
笔者认为，从文义上来看，“械”有三种解释：一为器具或器物，二为兵器或武器，三为刑具。就持械聚众斗殴意义上的械而言，显然武器和刑具无法涵盖其所有，不是该加重情节中的械之所指。因此，唯有以器具或器物进行解释，但两者外延又显得过于宽泛，有必要根据立法意图对其进行限缩解释。笔者认为，持械聚众斗殴中械的本质特征在于足以致人伤亡，可将该特点作为限缩词，即可以将械解释为是指足以致人伤亡的危险器物。对此作类似解释的有2009年江苏省公检法联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》指出：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具；但该意见又同时强调对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。2006年上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中则规定，“械”是各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。
以上两种意见将械界定为工具，器具，再以足以致人伤亡之本质特征进行限缩解释的方法是恰当的，但在适用时又提出其他认定标准，似有摇摆不定之嫌，不利于司法实践中的掌握适用，有必要进行进一步探讨。具体而言，作为聚众斗殴罪的加重情节，持械本身系法律规定应加重处罚的客观事实，具有客观性，对其认定不应当过多考虑其他因素，而只应紧扣“械”之自身含义进行认定。只有厘清“械”之本身含义，再探讨如何结合案件的具体情况进行认定才更具实际意义。而要认定“械”的自身含义，则应紧扣“足以致人伤亡的器物”这一本质特征。
首先，何谓足以致人伤亡，所谓伤亡，应当按照生活常理判断，即身体客观上受到的轻伤、重伤甚至死亡。行为人对于械的使用及造成后果一般有三种可能：一是持之依通常使用方式即可致人伤亡的，如棍棒，酒瓶等，这也是司法实践中的常态。二是该器具一般仅仅是使对方减弱和失去反抗能力，不可能使其受到伤害，如麻醉剂、电击器等。三是在某些特殊情况下，某些本身不具有杀伤力的物品，通过一些特殊的使用方式也能够致人伤亡，如用领带、尼龙绳将被害人勒伤等。
上述几种情况中，常规使用即可造成人体伤害的，显然为典型的“械”；那么非常规使用才能造成人伤害的，是否能称之为“械”。笔者认为不可做如此认定，如皮带正常人均有佩戴，如果因其被非常规使用也称之为“械”，那么任何物品如尼龙绳、领带等均有成为械之可能，以此认定持械，会造成刑罚过分宽泛，有违刑法谦抑性。而辣椒水、电击器等依照通常使用方式，只能降低对方的防御能力或者攻击能力，而不可能造成致人伤亡的器物，显然不能归入足以致人伤亡之范畴，而且相对于普通的聚众斗殴，其社会危害性并未显著增加，不宜就此进行法定刑的升格，可以酌情对其适当从重处罚。
其次，何谓器物或工具，从文义来看，器物或工具并未强调械的物理形态或生命形态：就物理形态而言，器物或者工具可以是液体，如硫酸，可以是固体，如刀具，也可以是气体，如氯化氢等剧毒气体，以上物品显然杀伤力巨大，持之进行斗殴社会危害性与典型的持管制刀具等器械并无差别，因此，认为器物应当具有坚硬的物理性质的观点有欠妥当；⑻从生命形态上来讲，能够成为工具的，可以是藏獒等具有高度攻击性的动物生命体，也可以是棍棒等非生命体，以上两者在社会危害性上并无区别，甚至前者在某种程度上社会危害性更甚后者，不对其适用更高的法定刑容易导致量刑失衡。因此，刑事审判中对械进行认定时，不应当拘泥于其形态，而应紧扣“足以致人伤亡”之本质特征。
综上，行为人携带藏獒斗殴，通过常规使用方式驱使藏獒咬人，即可造成伤亡，藏獒显然符合“足以致人伤亡”之本质特征，其社会危害性也不亚于常见的持棍棒、管制刀具等典型之器械，对其以持械聚众斗殴的法定刑进行处罚，符合持械聚众斗殴加重情节之要求，也能够实现罪刑相适应。
三、部分持械行为的量刑把握
聚众斗殴犯罪中的部分持械行为可分为一方持械，对方未持械；一方中部分持械，部分未持械两种情况，对于前者，现有观点普遍认为对于未持械方不应以持械聚众斗殴论，并无太大争议。争议较大的在于第二种情况，对此，根据法律规定，聚众斗殴罪处罚的是首要分子与积极参加者，但司法实践有时并不明确区分首要分子与积极参加者，更多是以主从犯进行处罚。
（一）部分持械时首要分子应“全责”
根据刑法规定，所谓首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。对于聚众共同犯罪中的首要分子，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，只要属于其组织、指挥的全部犯罪范畴内，首要分子均需对参与者造成的后果承担刑事责任。以此推知，如果首要分子策划指挥某种基本犯罪行为，则应对该基本犯罪行为范畴内参与者造成的后果承担刑事责任，当然包括成员在实施基本犯罪时构成的加重情节。但是，作为聚众斗殴罪的加重情节，持械聚众斗殴系法定刑选择情节，本质上是量刑情节，其并没有单独的犯罪构成，应在量刑阶段予以考虑。因此，共同犯罪理论中的犯罪形态等应在定罪阶段考量的因素只应适用于基本犯即聚众斗殴罪，即不存在共同预谋持械等情形，共同犯罪中实行过限之情况也不应适用于持械之情节。如此定性，一方面符合刑法基本理论，另一方面也符合司法实践中聚众斗殴犯罪持械情况往往纷繁复杂，是何因素导致持械，是否有预谋，首要分子是否要区分承担责任等很难一一查清的实际情况，更有利于实践操作。
综上，聚众斗殴的参与人员只要有持械情节，由于首要分子应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚，无论首要分子是否特别交代不准持械，⑼仍然认定其具有持械聚众斗殴情节。当然，如果参与者实施了其他超出首要分子策划、指挥范畴之外的犯罪行为，构成转化犯的，首要分子是否要承担责任尚需进一步探讨明确，非本文所欲涵盖，不再赘述。
（二）部分持械时积极参加分子的刑罚
所谓积极参加者，是指除首要分子以外，其他在斗殴中发挥重要作用或直接致死、致伤他人者。对于积极分子，应当按照其参与的犯罪进行处罚。司法实践中，积极参加者大部分情况下也是持械者，其本身具有持械情节时，以持械聚众斗殴之法定刑进行惩处并无异议。但是，也偶有积极参加者并未持械，对此如何认定，存在分歧。
积极参加者作为聚众斗殴中发挥着重要作用的人员，其有可能不知道本方有人持械，但更多的是明知本方有人持械而参与斗殴。对于前一种情况，通常情况下不宜对积极分子以持械聚众斗殴论处，这也是司法实践中的共识；对于后一种情况，有观点认为，明知本方人员为斗殴而持械的，即使本人未使用或者携带器械，也应以持械聚众斗殴认定。笔者认为，如前文所述，该观点实质上将持械聚众斗殴作为了一个单独的犯罪构成以共同犯罪理论进行了考量，而并未意识到持械聚众斗殴本质上是聚众斗殴罪的加重情节之一，具有客观性，强调的是一种“持械”的客观状态，一般表现为具有斗殴犯意的人员持械参与斗殴。即便其他斗殴参与人具有持械情节，且积极参加者对此明知的，也不宜据此认定积极参加者具有持械情节，否则，一方面有违刑法原理，另一方面也有主观定罪之嫌。
因此，对积极分子的刑罚把握应当以其参与的犯罪进行处罚为原则，当其并未持械参与聚众斗殴时，无论其主观上是否有持械之故意或明知他人有持械之情节，均不应认定其具有持械聚众斗殴情节；当其持械参与聚众斗殴时，无论其主观状态为何，均具有持械聚众斗殴情节。
（三）部分持械时主从犯的区分及量刑
聚众斗殴犯罪中，刑罚处罚是首要分子和积极参加者。聚众类犯罪中，处罚构成犯罪的首要分子是共有之义，处罚积极参加者的则有聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。值得注意的是，聚众斗殴罪对积极参加者的处罚与前者并不完全一致：前者积极参加者与首要分子适用的是不同档次之法定刑，没有首要分子便没有其他积极参加者，两者并存时则需要明确进行角色区分。而聚众斗殴罪中，对首要分子与积极参加者是适用同样之法定刑，可见立法对积极参加者的社会危害性与首要分子基本是等量齐观的。虽然理论上聚众斗殴罪也是没有首要分子，便没有其他积极参加者，但在只有首要分子或者首要分子与积极参加者并存时，作用区分则成为必要。这就为聚众斗殴犯罪区分主从犯提供了法律上之可能性。
根据刑法规定，首要分子可分为两类，一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子，跟本罪相关的显然为后者。通常情况下，聚众斗殴罪是共同犯罪，处罚的为二人以上之行为人。该类案件中，如果所有行为人均全程参与组织、策划、指挥，即均符合首要分子的构成，则可直接按照其在案件中的作用大小，区分主从犯或者不加区分地进行处罚，不必强调其系犯罪之首要分子。需要注意的是，此时首要分子的作用应在首要分子之间进行比较、分析，不能将首要分子与不构成犯罪的其他参与人进行比较：如在组织、策划、指挥聚众犯罪中均起主要作用，则同等视之；如有人起主要作用如系预谋持械者等，有人起次要作用如仅仅参与斗殴等，则应分别认定为主犯和从犯，以区别量刑。由此可见，聚众犯罪中的首要分子不一定都是主犯，也有可能构成从犯，而积极参加者在某些情况下也可以成为主犯。认为聚众犯罪的首要分子均为主犯的观点，既不符合刑法第26条之规定，也不符合刑法分则关于聚众犯罪的具体规定及聚众犯罪的实际情况。⑽
具体到刑事审判中，很多案件首要分子和积极参加者的作用及区别并非显而易见。两者并存时，由于立法对首要分子与积极参加者适用同样之法定刑，必要时可在社会危害性上对其进行区分：积极参加者如在案件中发挥了主要作用，如系持械的临时起意者，实际持械伤人者等，相对于起策划、组织作用的首要分子，其作用可能更为巨大，即积极参加者也可以成为聚众斗殴罪之主犯；而起组织、策划、指挥作用的首要分子如果并未动手或者有其他显著减轻社会危害性的行为，也有可能成为从犯。为清晰表述各聚众斗殴参加者的作用，以区分量刑，实现罚当其罪，我们应厘清行为人客观上所起作用，如是否系纠集人，持械斗殴者等，并综合全案情况区分主、从犯，或者不区分作用大小进行刑罚裁量，不必拘泥于首要分子与积极参加者之角色划分。
【注释与参考文献】
⑴冯军：“论刑法解释的边界和路径——以扩张解释和类推适用的区分为中心”，载《法学家》2012年第1期；黄书建、王志胜：“持械聚众斗殴之‘持’与‘械’辨析”，载《人民检察》2008年第11期。
⑵持，握也，参见《说文》，又如持弓矢审固，参见《礼记·射义》。
⑶因此，一些以携带凶器抢夺等罪名的认定来类推持械的含义的观点并不足取，参见翁凯一、张李丽：“聚众斗殴罪中‘斗殴’与‘械’之辨析”，载《中国检察官》2011年第11期。
⑷该判断方法主要表现为，主观方面强调只要有策划或预谋持械斗殴的，不论其客观方面是否适用，即可以认定其构成“持械聚众斗殴罪”。
⑸韦国猛：“浅议持械聚众斗殴”，载《正义网》2013年9月3日。
⑹冀洋、王立强：“聚众斗殴罪中‘持械’的含义与认定”，载《河南警察学院学报》2012年第6期。
⑺张明楷：“简论‘携带凶器抢夺”’，载《法商研究》2000年第4期。
⑻黄书建、王志胜：“持械聚众斗殴之‘持’与‘械’辨析”，载《人民检察》2008年第11期。
⑼事实上，司法实践中碰到的绝大多数聚众斗殴案，案发现场均较为混乱，双方是否事先持械往往很难查清，在现场打红了眼就地取材斗殴的也并不鲜见，首要分子很难能完全掌控现场。
⑽张明楷著：《刑法学》，法律出版社Z007年第3版，第357页。
【作者简介】上海市第一中级人民法院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第12期
