【案情】

　　2012年4月1日凌晨，被告人顾某在上海市某娱乐会所消费，多次要求陪酒的被告人李某喝酒，遭到拒绝，二人发生口角并相互推打。之后，被告人顾某纠集被告人赵某、徐某，被告人李某纠集被告人王某、张某，被告人张某纠集被告人刘某并让刘某纠集被告人方某等人。被告人王某与被告人杨某一同赶来。后双方发生互殴。其中，被告人顾某、徐某等人用娱乐会所的花盆猛砸对方，又解下皮带抽打对方，被告人杨某在斗殴中持遮雨的折叠伞击打对方。被告人徐某、张某、王某在斗殴中受伤。

　　一审法院经审理认为，被告人顾某、赵某、徐某、李某、王某、张某、刘某、方某、杨某参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中，被告人顾某、徐某、杨某持械殴打对方,公诉机关指控的罪名成立。据此，法院作出如下判决：对被告人顾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；对被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；对被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年.....

　　一审宣判后，被告人顾某、徐某不服提出上诉。二审经审理认为，一审法院根据犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　公诉机关：起诉书认定九名被告人均持械聚众斗殴，后公诉人当庭更正：认定用花盆砸、持皮带抽打对方的顾某、徐某，持折叠伞殴打对方的杨某系持械参与聚众斗殴。

　　上诉人提出：花盆、皮带均属当时斗殴时，临时使用非事先准备的，且不具有杀伤力，不应认定为持械。此外，只要有一方持械参与聚众斗殴，该方均应认定为持械聚众斗殴，故此，对李某等人均应认定为持械聚众斗殴的共犯。

　　涂龙科（上海通研律师事务所律师）：顾某、徐某在斗殴过程中就地取材，花盆、皮带均是生活用品，不具有较大的杀伤力，公诉机关夸大了“械”的范围，顾某、徐某见对方比自己一方人多，解下腰间的皮带防身，出于正当防卫的目的，系防卫行为，不应认定顾某、徐某持械聚众斗殴。当然，一方有人私自携带械具或者就地取材,己方其他人员并不知情,在实施聚众斗殴时,其持械聚众斗殴的,可认为其行为超出了己方未持械者的共同犯罪的内容,由其本人对持械行为承担相应责任,符合罪责自负的原则。

　　杜小丽（上海社会科学院法学所科研人员）：本案中，顾某、徐某、杨某就地取材的主观目的是为了相互斗殴，就地取材的物品客观上也造成了他人伤害的危害后果，应认定为械具。此外，其他六名被告人明知同伴持械殴打对方，并未进行有效地阻止，默认或者容忍持械斗殴行为的发生，事中形成共同犯罪故意，均应认定为持械聚众斗殴的共犯。

　　一审法院认为：被告人顾某、徐某在斗殴中使用花盆砸、持皮带抽打对方，被告人杨某持折叠伞殴打对方，均足以致人受伤，采纳公诉机关认定被告人顾某、徐某、杨某持械聚众斗殴的公诉意见，被告人顾某、徐某的辩护人关于不应认定顾某、徐某持械聚众斗殴的辩护意见不予采纳。

　【点评】顾某、徐某、杨某应以持械聚众斗殴追究刑事责任

　　本案争议焦点在于，就地取材的花盆、皮带、折叠伞是否可以认定为聚众斗殴中的“械”，此外，本案未持械人是否应当承担持械的加重责任。笔者认为，本案的被告人顾某、徐某、杨某就地取材的花盆、皮带、折叠伞，具有杀伤力，客观上也造成了伤害后果，均应认定为械。斗殴中有人“就地取材”使用了“械”，超出了未持械者的共同意思联络，对未持械者不能加重处罚。

　　1．从刑法解释的方法看，“械”应指具有杀伤力可造成伤害后果的工具

　　针对聚众斗殴中“械”的具体含义，有采扩大解释，如“械”即器械，是指具有杀伤力可造成伤害后果的任何工具；亦有采限制解释，将“械”理解为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。但任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。目的解释是指按照立法精神，即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的。从立法的目的看，持械斗殴之所以要加重处罚，不仅因为持械容易激化斗殴双方的情绪，诱发矛盾升级，造成伤亡的后果，更重要的是持械参与人使用了具有杀伤力的工具，使得周围的群众感到更加害怕，更易造成恐慌，从而使社会公共秩序受到更严重的破坏。

　　综上，在认定是否为“械”时，不应简单地看物体的形式、种类，而应看此物在实际斗殴中是否具有杀伤力，是否造成了伤害后果。很显然，花盆、皮带、折叠伞是完全可以当作杀伤力的工具使用，其对他人造成的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，都能够致人受伤甚至死亡，本案也的确造成三人的轻微伤。故此，笔者认为，不仅花盆、皮带、折叠伞可以认定为“械”，而且其他一切足以致人轻微伤、轻伤、重伤、死亡的工具皆可称为“械”。故对“械”不能机械理解，一切排除肢体以外的工具，只要对人身存在危险性的，均可认定为“械”。

　　2．从语义学的角度看，“械”应具有物体本身固有的物理属性

　　有观点认为，就地取材使用的生活用品，正如本案中的花盆、皮带、折叠伞等一般不认定为“械”，因为其不具杀伤力，不起械的作用。笔者认为，该观点对于“械”的理解过于谨慎，其未考虑到某些就地取材的生活用品亦具有较大的社会危害性。械并不是一个确定的概念，不能人为地夸大或者缩小它的内涵和外延，除了需要考虑械的作用以及立法者的本意，还应从械这种物体的物理属性来综合考虑。当然，应当认识到并不是任何物品都能成为聚众斗殴中的“械”，如香蕉、棉花等。

　　故持械聚众斗殴罪中的“械”应该综合物体的属性与作用进行理解，在强调作用上有杀伤力的同时，必须考虑物体的本质属性。具体而言，“械”应该具有以下几个特点：第一，对人体有伤害性。“械”必须能对人体造成伤害、死亡。反之，如不能造成伤亡，如领带，当然不能称之为“械”；第二，具有相对坚硬的物理属性。“械”并不必然是国家禁止个人携带的管制刀具，但需要具备一定硬度的物理属性，如砖块、石头、木棒、花盆等。这种物体在外形上容易感知，显露出来就可以给人以威慑、恐慌；第三，能为人所掌握（用手拿）、独立存在于人体之外的物体。不能为人所掌握的、大型的物体虽然可以利用，并对人体进行伤害，一般不能认定为“械”。本案中的花盆、皮带、折叠伞均符合上述三个特点。

　　3.从共犯的原理看，持械斗殴者的行为属于实行过限，超出共同的犯罪故意

　　根据共犯理论，构成共同犯罪，除必须有共同的行为外，还必须具备共同的犯罪故意。本案要普遍认定持械，行为人除必须具备聚众斗殴的共同故意外，还必须同时具备持械的共同故意。如果某一共犯人实施的行为超出了共同故意，该行为就属于实行过限。

　　对于共犯中的实行过限问题，应从两个方面进行认定：一是事前有无预谋，二是事中是否容忍。具体而言，共同犯罪中只有部分人持械，对其他未持械者责任确定的关键是考察共同犯罪中主观犯意的具体内容。如斗殴前预谋己方部分人带器械斗殴，该方未持械者形式上虽未持械，但主观上已经认识到己方有人持械，认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如斗殴一方有人使用私自携带的器械或者从斗殴现场“就地取材”找到械具，己方其他积极参加者并不知情，亦无其他积极参加者与持械者相配合的行为,可认为持械者的行为超出了共同故意内容，由其本人对持械聚众斗殴行为承担相应责任，符合相关共犯理论。

　　本案顾某、徐某、杨某均是就地取材进行斗殴，其持械行为具有突然性，超出己方人员的意料（持械）之外，其他同案被告人，事前并未与其进行预谋，缺乏共同的意思联络，现有证据也不能证实未持械者与持械者相配合进行斗殴的行为。故此，顾某、徐某、杨某就地取材进行斗殴的行为，在主观上超出了共同故意，应对过限行为承担加重处罚的责任。

　　4.从主客观相统一的原则看，未持械参与斗殴者主观上并不具有持械或者配合持械者斗殴的意思联络

　　对于过限的实行行为，如果其他犯罪行为人并不知情或者不存在故意或者放任心态，则不符合共同犯罪的要求，也不能按共同犯罪论处。在实行过限的情况下，未过限的共犯对过限行为没有主观上的罪过，根据我国主客观相统一原则的刑法理论，行为人只有在认识其行为可能或者必然造成危害后果的情况下才构成犯罪。因此，未过限的共犯不对过限行为造成的损害后果负责。具体到本案，顾某、徐某、杨某持械斗殴的行为超出了一般聚众斗殴的行为，根据本案现有的证据，其他六名同案被告人对持械斗殴，在主观上并无任何的故意或者过失，未形成犯罪合意，在客观上，其他六名被告人也无协助、配合持械者斗殴的共同行为。据此，未持械者不应对持械的行为承担加重处罚的责任。简言之，本案未持械者只有同时具备客观要件和主观要件，才能追究其加重处罚的责任。

　　综上所述，“械”的认定，形式上应具有物体固有的物理属性，实质上应是具有杀伤力的工具。对“持械”责任的界定，不能简单归罪，把一个或部分参加者“持械”归责于所有的共同犯罪人。必须坚持主客观相一致的原则，关键是聚众斗殴罪的基础上有无“持械”聚众斗殴的共同故意。否则，将有悖于罪刑相适应原则。　　

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）