【学科分类】刑事诉讼法
【出处】 北大法律网
【关键词】聚众斗殴罪；未完成形态
【写作年份】2012年


【正文】

在现实生活中，并不是所有的聚众斗殴犯罪都能全部完成。一个完整的聚众斗殴犯罪，要经历一个犯罪的起意、准备、实行、完成的发展过程。在这个过程中，犯罪行为如果由于行为人自身的或者其意志以外的原因中途停止下来的，那么其对社会的危害程度是不一样的，继而对行为人的处罚也是不一样的。因此，在聚众斗殴罪的司法认定方面，认真研究其犯罪的形态，注意区别各个不同犯罪形态的界限，掌握对不同犯罪形态的处罚原则就显得尤为重要。

故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形；二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中于中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形。犯罪的未完成形态由于停顿的原因或者与完成犯罪的距离不同，又可区分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于受犯罪构成客观方面和主观方面的限制，并非一切犯罪都必然存在预备、未遂、中止。这三种犯罪形态只存在于一部分直接故意犯罪之中，过失犯罪自当不论，间接故意犯罪不存在犯罪未遂，而突发性的故意犯罪一般也不存在犯罪的预备。因此，聚众斗殴罪是否存在预备、未遂、中止形态，要看其主观方面和客观方面的构成。聚众斗殴罪在主观方面表现为直接故意，行为人对自己的聚众斗殴行为会造成危害社会的结果——扰乱社会公共秩序是明知的，而且希望并追求扰乱社会公共秩序的危害结果的发生；在客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为，是聚众行为与直接危害行为即殴斗行为的结合，不属于突发性的故意犯罪，也不同于行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成的举动犯。因此，聚众斗殴犯罪过程中可能形成犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止这三种犯罪未完成形态。笔者就聚众斗殴罪的三种未完成形态的理解与认定略陈管见。

一、聚众斗殴罪的犯罪预备

刑法第二十二条第一款规定，为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备作为一种犯罪形态，是指已经进行犯罪的准备，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的状态。构成犯罪预备形态主体的是预备犯。犯罪预备有两个基本特征:主观上，行为人有实施犯罪的直接故意；客观上，行为人有为实行犯罪而开始实施的预备行为，即准备工具或者制造条件。具体到聚众斗殴罪的犯罪预备，是指行为人为了实施聚众斗殴行为已经开始了准备活动，但是由于意志以外的原因未能着手实行聚众斗殴行为而停止下来时所表现出的一种形态。聚众斗殴罪的犯罪预备具有以下几点基本特征：一是必须具有实施聚众斗殴犯罪的直接故意。即行为人在进行聚众意思联络、准备斗殴工具时，具有明确的犯罪故意，就是为了纠集众人并结伙殴斗。二是行为人已经开始实施了聚众斗殴犯罪的预备行为。这种预备行为是为了聚众斗殴犯罪的顺利实施、完成而积极创造条件的行为。三是尚未着手实施聚众斗殴罪的实行行为。这是与犯罪未遂、犯罪既遂状态区别的主要标志。但是我们应当注意的是，在实践中，聚众行为与殴斗行为并不能完全区分开来，既有先聚集众人然后再一起与对方殴斗的情形，也有在双方众人殴斗过程中不断有人参加的情形，还有先是一人与他人发生殴斗，后因不断有他人加入而发展成为聚众斗殴的情形。在较为复杂的情况下，我们必须明确，聚众斗殴罪是一种共同犯罪，不同行为人的聚众斗殴行为是一个整体，只要有一个人着手实行犯罪，就应当视整个犯罪进入着手状态，在此情况下，如果其他聚众斗殴人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而没有实施殴斗行为的，那么对于不在场的聚众斗殴的犯罪人（限于首要分子和积极参加者）也应当承担犯罪未遂的刑事责任而不是以犯罪预备论处。四是尚未着手实施聚众斗殴罪实行行为是由于行为人意志以外的原因造成的。如果行为人自动自愿停止，就不是犯罪预备，而是犯罪中止。

对于聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者，在构成犯罪预备的情况下如何处罚，在实践中做法不一。笔者认为，对于聚众斗殴罪的预备犯，在追究刑事责任时应充分考虑案件实际情况。刑法总则对预备犯的处罚作了规定，刑法第二十二条第二款明确规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，在分则部分并没作出特别规定。对总则的这一规定，有人理解为任何犯罪预备都构成犯罪。实际上，从犯罪预备的社会危害性来看，并非所有的犯罪预备行为都应认定为犯罪，对于预备行为情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。为此，很多国家对犯罪预备只在刑法分则有特殊规定的情况下才认定为犯罪，对犯罪预备一般不处罚。在刑法理论上，对于犯罪预备的处罚也存在消极说、积极说和折衷说的观点。消极说主张对预备犯一律不加处罚；积极说则主张对预备犯均需予以处罚；而折衷说主张只对危害较大的预备犯加以处罚，对于危害较小的预备犯，则不予处罚。笔者赞同折衷说的观点，尽管我国刑法对犯罪预备采纳了积极说，在总则部分作了一般性的处罚规定，但在司法实践中，是否作为犯罪处理，仍应视其社会危害性而定。如果社会危害性小，则应以刑法第十三条的但书为依据不将其作为犯罪处理。从聚众斗殴犯罪的实际情况来看，笔者认为，对其犯罪预备，除非社会影响大、有相当社会危害性的可认定为犯罪外，一般不应作为犯罪处理，而是根据《治安管理处罚法》的规定作出适当的行政处罚即可。

二、聚众斗殴罪的犯罪未遂

犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。在学界，对于聚众斗殴罪有无未遂形态，存在不同意见。有观点认为聚众斗殴罪是举动犯，只要一着手实施犯罪就构成既遂，不存在未遂的问题。笔者认为，聚众斗殴罪存在未遂形态。行为犯与举动犯不同，行为犯“是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪”。举动犯又称即时犯，是指“行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪”。二者的区别在于，举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度才构成既遂。聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下实施“聚众”行为时，就已经开始实行法定的犯罪构成行为，只有完成了“聚众”行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了“聚众”行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂。有观点之所以认为聚众斗殴没有犯罪未遂，是因为对聚众斗殴罪的客观要件把握不准，混淆了行为犯与举动犯这两个概念。

要准确把握聚众斗殴罪的犯罪未遂，对着手实行犯罪时间的界定非常重要，这是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。在刑法理论上，关于着手时间的界定主要有主观说、客观说和折衷说等观点：主观说以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手；客观说认为只有当行为人实行法定的构成要件或与构成要件必要关联的行为或对刑法法益有直接危险的行为时才是犯罪的着手；折衷说则主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手。笔者认为，客观说较为可取。着手是故意犯罪的实行行为的开始，而行为人的犯罪意图应该在着手之前就已经确定，如果以主观意图作为着手的标准，则会把着手时间不适当提前；折衷说看似有理，但实际上着手本身是一个客观的概念，也不应再结合犯罪意图来判断。界定犯罪行为的着手应遵循以下两个标准：一是犯罪行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为；二是这一行为已经逼近或接触直接客体，已对犯罪客体造成了现实的危险。根据这一标准，聚众斗殴中的着手应从斗殴双方聚众完成并准备殴斗时起算。理由如下：

1．聚众斗殴罪侵犯的客体为社会公共秩序，表现为不仅在双方打斗时侵犯，在一方聚集完成并准备斗殴时就已经接触并威胁了直接客体——社会公共秩序。实践中有这样的案例：两方因争夺势力，约定在某处斗殴，一方先聚集了人员在等候，另一方带领多人前往，由于有人报案，在另一方刚持械到达时就被公安机关制止了。对此，双方都已纠集人员形成对峙，已经接触并威胁到刑法所保护的直接客体——社会公共秩序，属于已着手实行犯罪，应定性为犯罪未遂，而不属于“准备工具、制造条件”的犯罪预备。如果双方发生殴斗行为的，行为人即告犯罪既遂。

2．在双方还没有完成聚集的情况下，对犯罪的客体即社会公共秩序而言，还没有构成现实的危险，没有接触直接客体，也不应认定为已着手实施犯罪，否则，认定着手的时间就会被不当提前。总之，既不能以双方开始打斗为聚众斗殴的着手，也不能以首要分子开始邀约参加者时为着手，而应以聚众基本完成，实现聚集并准备斗殴时为着手。就聚众斗殴罪的一般过程来说，笔者认为，可概括为如下的形式：双方首要分子约定斗殴——分别邀约人员准备斗殴——准备工具、制造条件——双方人员分别通知聚集（以上为预备阶段）——聚集基本完成并开始前往约定地点（开始着手实行犯罪）——双方对峙——开始斗殴（犯罪既遂）。从以上可见，聚众斗殴罪从犯意的产生到犯罪的既遂，经历了复杂的过程，其间既有犯罪的预备阶段，也有实行阶段，着手实行犯罪与犯罪的既遂之间有一个时间和过程，并非一着手实行即构成既遂。当然，这是典型完备的过程，实践中可能有的步骤行为人并没有实施，对此可具体情况具体分析，但其标准还是以是否已经对犯罪客体造成了侵犯为准。

在认定聚众斗殴罪犯罪未遂时，还应注意同犯罪既遂的区别。聚众犯罪有个特点，即聚众犯罪行为人中的一人达到了既遂，则全体聚众行为人也就达到了既遂，这是因为全体聚众犯罪人的行为是一个有机整体，每个人的行为都处于整体行为的有机统一体中，与犯罪结果都具有因果关系。同样，当他们的实行行为都未能得逞时，聚众犯罪人都构成犯罪未遂。对于聚众斗殴罪，既有一般聚众犯罪的共同点，也有自身的特殊性。聚众斗殴罪是行为犯，在犯罪既遂的认定上不同于结果犯。同时本罪仅处罚首要分子和积极参加者，因此在认定聚众斗殴行为人既遂或是未遂时，必须首先区分其在共同犯罪中所起的作用。

三、聚众斗殴罪的犯罪中止

犯罪中止，是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。对于聚众斗殴罪，由于其属于行为犯，聚众完成后，一旦发生殴斗行为，行为人即告犯罪既遂，因此不存在自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止情形。关于聚众斗殴罪犯罪中止的认定，首先，自动放弃犯罪必须发生在聚众斗殴的犯罪过程中，这是其成立必须具备的时间条件。聚众斗殴的犯罪过程中，既包括犯罪预备的过程中，也包括聚众斗殴的实行行为过程中。其次，必须是自动放弃了聚众斗殴行为。所谓“自动”，是指行为人主观上的积极主动，出于本人的意志而放弃了犯罪行为。再次，必须是彻底放弃犯罪。其彻底性表现在殴斗行为还未开始前，基于行为人自己的意志而彻底停止继续犯罪。

关于聚众斗殴罪犯罪中止的认定，难点主要存在于在整个聚众斗殴罪既遂的情况下，其中的某些个人是否存在犯罪中止的情况。根据共同犯罪的一般理论，在共同实行犯的情况下，各共同犯罪人的行为互相联结，形成一个有机整体，因此，各共同犯罪人不仅要对本人的行为负责，而且要对其他共同犯罪人的行为负责。因此，共同实行犯中某一共同犯罪人的犯罪中止，应当以阻止其他共同犯罪人继续实行犯罪或者有效防止犯罪结果的发生为必要条件。对于这个问题，在大陆法系国家立法例中，存在两种立法模式，即客观说和主观说。如《韩国刑法典》第26条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止或者防止其结果发生的，减轻或者免除处罚。”这就要求行为人自动中止的行为足以使整个犯罪行为不能继续发展或者犯罪结果不能发生，否则，即使个人中止犯罪，也不能按犯罪中止论。这属于持客观说的立法模式。而《德国刑法典》第24条第2款规定：“数人共同加功于犯罪，其中因己意而防止犯罪的完成者，不受未遂犯之处罚。犯罪非因中止者之所为而不完成，或犯罪之遂行与中止者以前之参与行为无关时，如果因己意防止犯罪完成之诚挚努力，亦足免罚。”这就是说，由于中止犯的主观放弃，其人身危险性已经明显减少，所以，在共同犯罪的情形下，如果某些人放弃其犯罪行为，即使未能防止犯罪结果的发生，也应视其诚挚努力而免除处罚。这是持主观说的立法模式。有学者指出，由于在某些共同实行犯中，每个人的行为又有其相对独立性和不可替代性，在这种情况下，只要聚众犯罪某个行为人自动中止了其本人的聚众犯罪行为，就可以认定其是中止犯。这就是“不以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止”。也有学者指出，共同实行犯的犯罪中止，应区别结果犯和行为犯，在结果犯的情况下，中止犯不应本人消极地停止犯罪行为，而且应当采取积极措施，防止犯罪结果发生；在行为犯的情况下，各共同犯罪人的行为具有不可替代性，只要中止犯自动放弃自己的犯罪行为即可成立犯罪中止，而不要求其阻止其他共同犯罪人的犯罪行为。另外对于共同实行犯中的组织犯，成立犯罪中止不仅要求本人放弃犯罪故意和犯罪行为，而且要求其解散犯罪集团。对于聚众斗殴罪，在整个聚众犯罪既遂的情况下，某些个人是否存在犯罪中止，笔者认为，聚众斗殴罪属于聚众犯罪，应区分首要分子和积极参加者在案件中的作用加以具体分析。对于首要分子，在组织、策划、指挥他人到达现场后，看到形势不对而自动逃离现场，或者虽然劝阻了其他参加者，但是劝阻无效，殴斗行为仍然发生的，就不能按照犯罪中止论处。但是对于积极参加者，虽然其在聚众过程中积极准备工具，但是到达现场后因害怕而自动中止继续实行斗殴行为的，就可以考虑按照犯罪中止的处罚标准予以减轻或者免除处罚。另外在预备阶段的中止形态，由于没有造成严重的危害后果，一般情况下可以不认为是犯罪，或者即使构成犯罪，亦可免除处罚。

总之，在司法实践中，应充分考虑犯罪中止是为犯罪分子自动停止犯罪行为所设置的一架黄金桥的刑事政策，这不仅有利于促使犯罪分子在关键时刻幡然悔悟，对于减少和预防犯罪也有非常积极的意义。




【作者简介】
张德安，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。