对照以上标准，由于聚众斗殴罪属于直接故意犯罪，而且不属于举动犯，当然就存在犯罪的未完成形态。但是，笔者认为，聚众斗殴罪的未完成形态主要指犯罪未遂和实行阶段的犯罪中止，一般不包括犯罪预备和预备阶段的犯罪中止。
一、聚众斗殴罪存在犯罪未遂和实行阶段的犯罪中止
关于聚众斗殴罪是否存在犯罪未遂和实行阶段的犯罪中止问题，有人认为不存在，其理由是聚众斗殴罪是举动犯。笔者认为，从聚众斗殴罪的行为方式和对犯罪客体侵犯的情况来看，它并不是举动犯。认定聚众斗殴罪是否为举动犯，要看犯罪的着手时间。如果认为聚众斗殴中双方开始打斗是犯罪的着手，由于开始打斗该犯罪已告完成，那么就是举动犯，就不存在未遂和实行阶段的中止；如果认为在打斗之前就已经着手犯罪，那么就不是举动犯，就存在犯罪未遂和中止。
理论上关于着手时间的界定主要有主观说、客观说、折衷说等，主观说以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手；客观说认为只有当行为人实行法定的构成要件或与构成要件必要关联的行为或对刑法法益有直接危险的行为时才是犯罪的着手；折衷说主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手。
笔者认为，客观说比较可取。着手是故意犯罪的实行行为的开始，而行为人的犯罪意图应该在着手之前就已经确定，如果以主观意图作为着手的标准，则会把着手时间不适当提前；折衷说看似有理，但实际上着手本身是一个客观的概念，也不应再结合犯罪意图来判断。
界定犯罪行为的着手应遵循以下两个标准：一是犯罪行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为；二是这一行为已经逼近或接触直接客体，已对犯罪客体造成了现实的危险。根据这一标准，聚众斗殴中的着手应从斗殴双方“聚众”并开始前往斗殴时起算，理由如下：
（１）聚众斗殴罪侵犯的客体为社会管理秩序，表现为不仅在双方打斗时侵犯，在双方开始聚集并前往斗殴时就已经接触并威胁了直接客体——社会管理秩序；在构成要件的客观方面，聚众斗殴包括“聚众”和“斗殴”两个行为，这两个行为都是聚众斗殴罪构成要件的一部分，“聚众”当然就意味着犯罪的着手，而不能以双方开始打斗时为着手。实践中有这样的案例：两方因争夺势力，约定在某处斗殴，一方先聚集了人员在等候，另一方带领多人前往，由于有人报案，在另一方刚持械到达时就被公安机关制止了。对此，笔者认为双方都已纠集人员形成对峙，属于已着手实行犯罪，应定性为犯罪未遂，而不属于“准备工具、制造条件”的犯罪预备。
（２）在双方分别还没有聚集的情况下，对犯罪的客体即社会管理秩序而言，还没有构成现实的危险，没有接触直接客体，也不应认定为已着手实施犯罪，否则，认定着手的时间就会被不当提前。综上所述，既不能以双方开始打斗为聚众斗殴的着手，也不能以首要分子开始要约参加者时为着手，而应以聚众基本完成，实现聚集并准备斗殴时为着手。就聚众斗殴罪的一般过程来说，笔者认为，可概括为如下的形式：双方首要分子约定斗殴——分别要约人员准备斗殴——准备工具、制造条件——双方人员分别通知聚集（以上为预备阶段）——聚集基本完成并开始前往约定地点（开始着手实行犯罪）——双方对峙——开始斗殴（犯罪既遂）。
从以上可见，聚众斗殴罪从犯意的产生到犯罪的既遂，经历了复杂的过程，其间既有犯罪的预备阶段，也有实行阶段，着手实行犯罪与犯罪的既遂之间有一个时间和过程，并非一着手实行即构成既遂。当然，这是典型完备的过程，实践中可能有的步骤行为人并没有实施，对此可具体情况具体分析，但其标准还是以是否已经对犯罪客体造成了侵犯为准。
二、聚众斗殴罪一般不存在预备犯
笔者认为，聚众斗殴罪中的预备形态和预备阶段的中止形态，是就犯罪过程中的阶段和状态而言的，作为阶段，聚众斗殴罪当然是存在的，但并非都构成犯罪。犯罪预备与预备犯是两个概念，犯罪预备是指在预备阶段停止的状态，而预备犯则是指这一状态构成了未完成形态的犯罪。那么，聚众斗殴中的犯罪预备是否构成预备犯呢？由于我国刑法只在总则部分对犯罪预备作了规定，即“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚”，但在分则部分并没作出特别规定。而对总则的这一规定，有人理解为任何犯罪预备都构成犯罪，实际上，从犯罪预备（包括犯罪预备阶段的中止）的社会危害性来看，并非所有的犯罪预备行为都应认定为构成犯罪，有的甚至非常轻微，为此，很多国家对犯罪预备只在刑法分则有特殊规定的情况下才认定为犯罪，对犯罪预备一般不处罚。笔者认为，尽管刑法总则对犯罪预备作了一般处罚的规定，但在司法实践中，是否作为犯罪处理，仍应看其社会危害性，如果社会危害性小，则应以犯罪概念为依据不将其作为犯罪处理。从聚众斗殴犯罪的实际情况来看，笔者认为，对其犯罪预备，除非社会影响大、有相当社会危害性的可认定构成犯罪外，一般不应作为犯罪处理，根据治安管理处罚条例作出适当的行政处罚就可以了。
朱千里
