如何认定当事人在国内市场中约定的独立担保的效力？
6.如何认定当事人在国内市场中约定的独立担保的效力？
解答：独立性担保与从属性担保相对应，是指与主合同之间没有从属关系的担保合同。根据民法关于担保权从属性理论，担保权的从属性主要体现在以下三个方面：其一，发生上的从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。如果被担保债权被溯及地撤销，则该担保权也将溯及地丧失效力。其二，处分上的从属性。《担保法》第50条和《物权法》第192条均规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”在被担保债权发生转移时，该担保权也随之发生转移。其三，消灭上的从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，该担保权也将随之相应地消灭。三种实体上的从属性又引发担保人在抗辩上的从属性，诸如被担保债权罹于诉讼时效或强制执行期，则担保人可行使相应的免责抗辩权；此外，一般保证人还独享先诉抗辩权。如果当事人在担保合同中约定担保合同与主合同没有从属关系，主合同的无效、转让以及被撤销等对担保合同不发生影响的，则该担保合同即属于独立担保合同。?在实务中，独立担保常以“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“无条件或不可撤销的担保”、“放弃一切抗辩权的担保”乃至“备用信用证”?等形式出现。独立性担保与从属性担保相对应，实质在于否定担保权的从属性，故独立担保通常被视为对传统担保制度的彻底“颠覆”，独立担保人
①奚晓明：（充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障一在全国民商事审判工作会议上的讲话>,载奚晓明主编、最高人民法院民二庭编：（民商事审判指导>2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第57页。
②王闯：*■解读（关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释>”，栽奚晓明主编：<解读最高人民法院司法解释（新编本）?民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第250页。
的责任也因此而变得异常严厉并呈现出两个特性：第一，不能适用传统担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下担保人的免责规定。第二，从属性担保人因主债权合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而享有的免责抗辩权以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，独立担保人均不能行使。
考虑到独立担保责任的异常严厉性以及该制度在适用过程中易生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免动摇我国担保法律体系之基础，《担保法司法解释》通过对独立担保不予规定的方式，明确了独立担保的适用范围：独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用于国内经济活动。最高人民法院还通过（1998)经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次表明否定独立保证在国内适用的立场。但该判决仅否定独立保证之效力，并未否定独立物保的效力。《物权法》第172条第1款秉承物权法定主义原则，规定“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。在但书中明确规定“但法律另有规定的除外”，这就鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。因此，对于独立担保的适用范围，立法和司法态度已非常明朗：独立人保在国内不能使用，禁止当事人通过合同约定独立物保。
如果当事人在国内市场中约定了独立担保，是否绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任？我们认为，应以主合同效力状况为标准，区分两种情形而分别处理：
在主债权合同无效的情形下，应按照《担保法》第5条第1款和《物权法》第172条第1款关于“主债权债务合同无效，担保合同无效”之规定，认定独立担保合同无效，并根据《担保法解释》第7条和第8条之规定，判令担保人承担相应的缔约过失责任。
在主债权合同有效的场合，应运用民法关于“无效民事法律行为效力转换”之原理，通过“裁判解释转换”的方法，否定担保合同的独立性效力，并将其转换为有效的从属性担保合同。即若当事人约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；若约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。
之所以如此，理由有三：其一，法律行为制度是实现私法自治的工具，虽然对无效民事行为的规定属于国家对私法自治的正当干预，但传统民法一方面基于社会公益之考虑而将一部分民事行为归人无效，但另一方面又设计出诸如效力转换规则、区分隔离规则、事后补正规则等无效民事行为复活制度，尽可能地将法
律行为制度的起点和终点置于私法自治理念，尽量使民事行为有效，以贯彻当事人的真实意思表示。就国内市场约定独立担保而言，其不属于违反公序良俗或虚假意思表示等法律强行规制之情形，法律禁止约定独立担保之目的，在于维护传统担保法之从属性规则。因此只要否定担保的独立性而承认其从属性，即符合法律之目的，从而为无效独立担保向有效从属性担保的转换奠定立法论上的基础。在主债权合同有效的场合，若人民法院强行认定独立担保为绝对无效并判令担保人承担缔约过失责任，不仅明显违背当亊人缔约时愿意承担担保责任的真实意思表示和合同预期，而且在一定程度上违反了从属性规则的制度目的，此外，还容易促使担保人在缔约时表明愿意承担独立担保责任后，又背信弃义地主张独立担保无效而承担较少的缔约过失责任，显然不利于维护社会诚信和公平正义的理念。其二，若不采用转换方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想实现其担保之初衷，必须再次协商重新缔结担保合同，这种重新再来的做法明显违背节省交易费用的经济效益理念。其三，保护交易安全已成为现代民法的重要价值取向，无效独立担保的有效转换，不失为一种体现维护交易安全价值、贯彻社会本位理念的良好方法。?
