王某某挪用公款案——将公款挪给他人用于办理公司注册登记能否认定为挪用公款归个人用于营利活动
王某某挪用公款案——将公款挪给他人用于办理公司注册登记能否认定为挪用公款归个人用于营利活动一、基本情况案由：王某某挪用公款案被告人：王某某，男，60岁，原系平顶山市 经贸委下属食品工业技术开发公司经理，兼任平顶 山市家电商场经理，2003年7月9日由平顶山市公 安局依法逮捕，同日因病被平顶山市新华区人民检 察院取保候审。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实1999年9月21日，被告人王某某安排平顶山 市家电出纳员王某提取该商场公款49万元现金， 于9月22日将此款存人郑州市工行二里岗分行郑 汴路分理处，同年9月27日，被告人王某某将此 款用于其妻徐某为法人代表的私营企业——在郑州 市工商局注册成立的郑州通宝电器有限公司注册使 用，同年10月19日将该款归还平顶山家电商场。据此，平顶山市 新华区人民检察院指控被告人王某某的行为构成挪用公款罪，请求 依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人王某某对检察机关指控的犯罪事实供认不讳，但在庭审 中表示其借用公款并未超过三个月，且没有作为经营资本进行营利 活动，自己的行为没有构成挪用公款罪。辩护人辩称，被告人挪用公款数额达49万元，属于数额较大， 但该款在1个月内已归还，不属于挪用公款数额较大三个月未还的 情形；其次，被告人将49万元公款用作注册资金并未用于经营资 本，不属于营利活动，也就不符合挪用公款数额较大进行营利活动 的情形；再次，被告人将49万元公款作为开办公司的验资资金， 并不是用于他人从事非法活动，因此更不符合挪用公款罪数额较大 进行非法活动的情形。基于此，辩护人认为被告人王某某的行为不 构成挪用公款罪，应当依法宣判无罪。三、人民法院认定的事实和证据平顶山市新华区人民法院经公开审理查明：1999年9月21日，被告人王某某安排平顶山市家电商场出纳 员王某从平顶山市工商银行取出该商场存款49万元，并于次曰将 此款存人郑州市工行二里岗分行郑汴路分理处，同年9月27曰， 被告人王某某将此款用于其妻徐某为法人代表的私营企业，即在郑 州市工商局注册成立的郑州市通宝电器有限公司注册使用，同年 10月19日，郑州市通宝电器有限公司将该款归还平顶山市家电商 场。上述事实有下列证据证实：(一）书证 中国工商银行现金支票存根证明：1999年9月21日，平顶 山市家电商场提取现金490000元，用途：郑州注册资金。 中国工商银行郑州市二里岗支行收人现金凭证：1999年9 月22日，收人郑州市通宝电器有限公司徐付兰、王某某现金 108 ? 490000 元。 郑州市通宝电器有限公司法人代表徐付兰于1999年10月15 曰收到平顶山市家电商场人民币49万元后出具的收据。 电划款凭证：1999年10月15日，郑州市通宝电器有限公 司汇给平顶山市家电商场还款52万元（其中3万元为其他用款）。 企业法人营业执照（副本复印件），名称：郑州市通宝电器 有限公司；住所：郑州市凤凰路东段56号；法定代表人：徐付兰； 注册资本：人民币51万元；企业类型：有限责任公司；成立日期： 1999年9月27日。(二）证人证言 证人王俊证言证实：1999年9月份，我们家电商场经理王 宝祥跟我说，郑州准备新成立一个郑州通宝电器有限公司，为了注 册，让我给郑州汇款49万元。1999年9月21日，从平顶山工行建 东办取出现金49万元，由闫国刚将款送郑州。 证人罗志民证言证实：郑州市通宝电器有限公司组建，借 平顶山市家电商场现金49万元做注册资金。出纳员王俊开的支票， 1999年9月21日，从平顶山市家电商场20502250070 - 303账户上 取现金49万元，用途是给郑州办公司做注册资金用。 证人徐付兰证言证实：1999年5月左右，时间以营业执照 为准，在郑州市工商局办的营业执照，股东是两个人，我和我爱人 王某某。具体手续都是我爱人王某某办的。(三）被告人供述被告人王某某供述，平顶山市家电商场1999年25#、26#凭 证，49_元钱从平顶山家电商场汇到郑州通宝公司做注册资金 用。这往来账目都是事实，大多数都是经我手办的，就是其他人办 理也是经我同意的。四、判案理由平顶山市新华区人民法院认为：被告人王某某作为国家工作人 员，视法律于不顾，利用职权挪用公款数额巨大，进行营利活动， 其行为已构成挪用公款罪。虽然被告人王某某挪用公款数额较大1 个月内已将该款归还，不符合挪用公款罪所规定的第一种情形，也 并非挪用公款归个人使用进行非法活动，但其将平顶山市家电商场 的公款49万元用于他人开办公司验资资金使用，注册验资就是为 了办理营业执照，为营利活动做准备，属于为营利活动服务的活 动，可视为进行营利活动，且被告人王某某挪用数额达到数额较大 的标准，至于挪用时间的长短，不影响挪用公款罪的成立。被告人 王某某的行为符合挪用公款罪的第二种情形，即挪用公款数额较大 进行营利活动，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第384条 的规定，构成挪用公款罪。被告人王某某及其辩护人的意见与法庭 查明的事实和相关规定不符，不予采纳。五、定案结论平顶山市新华区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384 条第1款的规定，做出如下判决：被告人王某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑6年。六、法理解说对于挪用公款归个人使用的具体用途，现行刑法典第384条和 《解释》将其归纳为三种形式，即用于非法活动、营利活动和其他 个人用途。并且，刑法针对三种不同用途规定了不同的定罪条件。 因此，正确认定行为人挪用公款归个人使用的具体用途，是准确认 定行为性质的关键所在，而这正是本案控辩双方对案件性质认定发 生分歧的焦点所在。下面，我们就对挪用公款归个人使用的三种用 途，结合本案进行详细分析。(一）挪用公款进行非法活动对于“非法活动”，学者中存在着不同的理解。一种观点认为， 非法活动仅限于构成犯罪的违法行为；①另一种观点主张，非法活 动不仅包括严重的违法活动即犯罪活动，而且还包括一般的违法活①参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社】998年版，第135 动。①我们认为，第二种观点是正确的。挪用公款归个人进行非法 活动，既包括严重违法行为即犯罪活动，例如，挪用公款归个人进 行走私犯罪、赌博犯罪、毒品犯罪等，也包括用于进行违反工商、 海关、税收等经济、行政管理法律、法规的一般违法行为，例如， 挪用公款进行无照经营、嫖娼等。挪用公款进行非法活动社会危害性大，因而这类挪用公款罪的 成立，刑法没有挪用数额和挪用时间的限制。这是否意味着，司法 实践对于挪用公款归个人使用进行非法活动的，不论数额大小一律 构成犯罪呢？对此，也不无争议。一种观点认为，挪用公款归个人 使用，进行非法活动，立法中没有规定数额较大，因此，只要挪用 了公款，并进行了非法活动，数额一般，也可以作为犯罪处理，如 果挪用数额虽小，但利用所挪用公款进行严重违法活动或者犯罪活 动，也应以犯罪处理。?另一种观点提出，社会危害性较大的盗窃 罪、诈骗罪都有数额较大的限制，而社会危害性较小的挪用公款罪 反而无数额限制，这在立法上是不协调的，因而主张挪用公款归个 人使用进行非法活动的，应该有一个数额限制，而不能数额大小均 以犯罪论处。③我们认为，后一种观点是符合挪用公款罪的实质 的。挪用公款归个人进行非法活动固然反映了挪用公款罪的社会危 害性，但这仅仅是其中的一个方面，实际上，挪用公款的社会危害 实质主要在于行为人挪用公款的数额大小及挪用时间长短上。因而 并非挪用公款归个人进行非法活动，不论挪用数额多少都构成犯 罪。如果行为人挪用公款数额很小虽然是用于非法活动，如挪用几 十元或者几百元，用于赌博或者行贿，综合全案认为情节显著轻微①参见髙铭喧主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版， 第977页；张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版 社2000年版，第55页。②参见刘生荣、张相军、许道敏著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社 1999年版，第93页。③参见张穹主编：《贪污賄赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出 版社2000年版，第55页。 危害不大，根据现行刑法典第13条“但书”的规定，其挪用行为 就可不认定为犯罪。所以，对挪用公款进行非法活动的情况，尽管 法律没有数额要求，但在实际认定和处理时，也要适当考虑挪用的 数额。实际上，这也是司法解释目前的看法。最高人民检察院 1999年8月6曰通过的《立案标准（试行)》中就规定，涉嫌挪用 公款归个人使用，数额在5000元至1万元以上，进行非法活动的， 应当立案。(二）挪用公款数额较大，进行营利活动 所谓“营利活动”，是指为谋取利润而进行的活动，包括生产 性活动、经营性活动等，但是，这种营利活动必须是合法的，否则 应属于上一种情形的非法活动。挪用公款进行营利活动的，法律要 求挪用的公款必须达到数额较大，但没有挪用时间的限制，也不问 营利目的是否达到。根据《立案标准（试行)》的规定，涉嫌挪用 公款在1万元至3万元以上，归个人进行营利活动的，应当立案。在认定挪用公款是否进行营利活动时，目前司法实践中存在着 几个较难认定，至今仍有分歧意见的问题，主要是：1.挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动” 对此，理论界存在着三种不同的意见，一种意见认为，就挪用 公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行 为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害， 且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个 人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银 行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一 部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”，挪用公款是占 有利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认为，这种行为 应属挪用公款进行营利活动。①这实际上也是《解释》对此问题的 意见。《解释》第2条中规定：“……挪用公款存入银行、用于集①参见王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1994年 版，第311页。 资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利 息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。我们认为，上述第三种观点及《解释》的意见是合理的。法律 上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上， “营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、入股 分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存入 银行取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属 于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活 动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款 的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。2.国家禁止国家干部经商，如挪用公款用于其所办企业注册， 并进行合法经营，这应当视为进行非法活动，还是营利活动诚然，营利活动与非法活动之间的确存在着一定的交叉。营利 活动有非法与合法之分，非法活动有营利与不营利之别，由于挪用 公款后的具体用途不同，其定罪处刑的条件也有所不同，因而正确 划分营利活动与非法活动的界限，也就事关挪用公款罪的定罪处 刑，甚至事关罪与非罪的界限。我们认为，从刑法对挪用公款进行 营利活动与进行非法活动成立犯罪所要求的条件的不同来看，这里 的营利活动应当首先是指合法的营利活动，这样，凡是非法活动， 不管营利与否，一律应当按照挪用公款进行非法活动的情形处理。 其次，营利活动与非法活动的区分应当以挪用公款后的实际用途为 准。因而就上述问题而言，国家禁止国家干部经商，这样，国家干 部经商当然是非法的，但由于该干部挪用公款所注册的公司从事的 是合法经营，而非非法的营利活动，对此就只能以挪用公款进行营 利活动处理，而不能按照挪用公款进行非法活动对待。这与法律禁 止国家工作人员炒股，但对于国家工作人员挪用公款炒股的行为， 1998年《解释》明确规定为属于挪用公款进行营利活动的行为， 实质上完全相同。正因为如此，2003年11月13日最高人民法院 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，申报注 113 ? 册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营 利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资 本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。(三）挪用公款数额较大、超过3个月未还这是指将挪用的公款用于非法活动、营利活动以外的其他个人 用途的情形，例如，购买商品房、挥霍享受、购置高档生活用品 等。这种形式的挪用公款，没有特定用途的限制，但有数额和时间 两个条件的限制：数额必须达到较大，时间必须是超过3个月仍未 还，两个条件必须同时具备。如何理解“超过3个月未还”，有不同的看法：一种意见认为， “超过三个月未还的”是指挪用公款超过3个月，且在案发时未主 动归还的。“超过三个月”与“未还”是并列的限制条件，如果虽 超过3个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯 罪。另一种意见认为，立法规定明确表明，挪用公款在3个月内已 归还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过3 个月的，就符合法定构成要件，至于未还期超过3个月以后，挪用 人还与不还，自愿还与强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是 量刑问题了。①从现行刑法第384条的立法背景和《解释》的精神 来看，第二种意见是比较合理的。现行刑法第384条将挪用公款罪 分为三种类型：一是进行非法活动而成立的挪用公款罪；二是挪用 公款数额较大进行营利活动而成立的挪用公款罪；三是挪用公款数 额较大进行其他个人活动，超过3个月未还而成立的挪用公款罪。 可见，这里的“未还”应当是指挪用公款超过3个月而未还。而 《解释》第2条的规定：对挪用正在生息或者需要支付利息的公款 归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的， 可以从轻处罚或者免除处罚，给国家、集体造成的利息损失应予以 追缴。根据此解释，只要挪用公款归个人使用，数额较大，超过3①参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版, 第 208~ 209 页。 个月的就已构成挪用公款罪，至于在案发前全部归还本金的，只是 一个可以从轻处罚或者免除处罚的量刑情节，于挪用公款罪的成立 乃至于既遂均不产生影响。具体就本案而言，根据平顶山市新华区人民法院的查证，被告 人王某某身为平顶山市家电商场经理，却利用职务之便，安排平顶 山市家电出纳员王某提取该商场公款49万元现金，存入郑州市工 行二里岗分行郑汴路分理处，后由被告人王某某将此款用于其妻徐 某为法人代表的私营企业——在郑州市工商局注册成立的郑州通宝 电器有限公司注册使用。显然，被告人王某某将公款挪用给其妻用 于办理公司注册登记使用，根据1998年4月29日最高人民法院 《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的 规定：“刑法第三百八十四条规定的‘挪用公款归个人使用’，包括 挪用者本人使用或者给他人使用。”已符合挪用公款归个人使用的 特征。对此，被告人王某某及其辩护人均不持异议。此其一；其 二，营利活动是指以营利为目的的为法律所允许的一切经营活动， 而营利活动是一个动态连续的过程，不能仅仅理解为具体的管理经 营以及生产加工等操作阶段，此前的为营利目的而必须的准备阶 段；以及此后的产品销售、售后服务阶段等均为经营活动所应囊 括。因此为办理营业执照而必须的验资程序属于为营利活动做准备 的必要活动，也就当然地成为营利活动之组成。为此，最高人民检 察院公泝厅、最高人民法院刑二庭《关于贪污、贿赂、渎职犯罪适 用法律问题座谈会纪要》中也有阐释，挪用公款归个人用于公司、 企业注册资金证明的，被挪用的公款虽没直接投入营利活动，但为 生产经营活动做准备，是整个营利活动不可缺少的环节，属于挪用 公款进行营利活动。由此决定.辩护人关于被告人将49万元公款 用作注册资金并未用于经营资不属于营利活动，也就不符合挪 用公款数额较大进行营利活动的情形的辩护意见，在法律上根本不 能成立，被告人王某某挪用公款给其妻用于公司注册登记使用，完 全符合挪用公款归个人用于营利活动的特征；其三，对于营利活动 型挪用公款罪客观要件的具备，刑法仅以挪用公款数额较大为必 115 ? 要，并没有挪用时间上的限制。所以，挪用时间的长短，与营利活 动型挪用公款罪的成立没有任何影响，只是作为反映行为社会危害 性以及行为人主观恶性大小的一个酌定量刑情节，可以在量刑时酌 情予以考虑。由于1998年4月29曰《最高人民法院关于审理挪用 公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，营利活动型挪用公 款罪的成立，以1万元至3万元为数额较大的起点，以15万元至 20万元为数额巨大。而在本案中，被告人王某某挪用公款49万 元，已达数额巨大的标准，因而平顶山市新华区人民法院在根据事 实、依据法律的基础上以挪用公款罪判处被告人王某某有期徒刑6 年是正当合法的。(案例来源：河南省平顶山市新华区人民检察院何欣； 整理人：田宏杰）
