付某某挪用公款案——擅自动用国有企业改制完成前的资金用于个人投资公司注册验资证明是否构成挪用公款罪
付某某挪用公款案——擅自动用国有企业改制完成前的资金用于个人投资公司注册验资证明是否构成挪用公款罪—、基本情况案由：付某某挪用公款案 被告人：付某某，男，40岁，河南省镇平县 人，1995年12月至1998年11月任国有镇平县建 筑安装工程公司经理，1998年11月至2000年3月 任镇平县豫宏安装有限公司董事长，法人代表， 2003年3月19日因本案被取保候审。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实 1998年11月份，被告人付某某在发起成立镇 平县豫宏建筑安装有限公司过程中，挪用镇平县建 筑安装工程公司处理国有财产所得的28.2万元公 款存人镇平县建设银行，归个人用于镇平县豫宏建 筑安装有限公司注册资金证明。据此镇平县检察院 指控付某某构成挪用公款罪，请求法院依法判处。 (二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人付某某对检察机关指控挪用公款的犯罪事实不持异议， 未提出辩解意见，要求公正裁决。辩护人认为：镇平县建筑安装工程公司于1998年10月8日正 式改制为镇平县豫宏安装有限公司，并举行了揭牌仪式，国有企业 性质依法变更，接受原国有公司资产473.263万元，承担债务 555.64万元，债权债务一并转移，新公司对接受的资产进行使用， 而将资产的一部分定为挪用不能成立。处理该资产是经上级主管机 关和领导同意，处理房产的行为是企业的自主经营行为，房产处理 的资金始终在同一银行的同一账户上，该账户既是原公司设立，又 是新公司使用，未发生转移，故挪用之说无法成立；指控付某某挪 用公款为个人使用，付不是为了个人利益，付本人没有使用这笔资 金，是公司注册登记的法人行为，不符合挪用公款罪的构成要件， 因而公诉机关指控付某某构成挪用公款罪在法律上不能成立。三、人民法院认定事实和证据镇平县人民法院经公开审理查明： 年10月8日，1998年11月24日，镇平县产权改制领导小组批准该县国有建筑安装工程公司改制为豫宏建筑安装有限公 司，注册资金为60万元。在筹措注册资金时，被告人付某某和其 他出资人共出资31.8万元。1998年10月14日原镇平县建筑安装 工程公司为解决拖欠退休职工工资问题，申请出让该公司南楼底层 和公司伙房，被告人付某某为解决注册资金的不足，挪用镇平县建 筑安装工程公司处理国有资产所得的28.2万元公款存入镇平县建 设银行，归个人用于镇平县豫宏建筑安装有限公司注册资金证明。上述事实有下列证据证明：(一）被告人供述被告人付某某供述在1998年10月县建筑工程公司开始改制， 当时我任经理，县城建局让我当改制公司发起人（认股36万元）， 认股实际出资的有八九个人，当时原县建筑安装工程公司出售房 产，用来发放离退休职工养老保险以及拖欠的职工工资，出售的房.59 . 产钱在县建行存着，由于实际出资只有31.8万元，我就安排公司 出纳张鹏把售房的钱存人建行，让建行出个人资金证明，会计师事 务所出具评估报告，到县工商局注册登记，成立了镇平县豫宏建筑 安装有限公司。(二）证人证言 张鹏证实，付某某让我把公司处理南楼12间门面的资金存 人县建行，凑足60万元，建行给出具资信证明。 主管部门领导门相林、申洪亮及县建筑安装工程公司班子 成员石建国、杨书敏、张建军、李新东均证实，不知道付某某将公 司处理房产的资金存人银行，归个人用于公司注册验资证明使用。(三）书证 镇平县建设局证明：原镇平县建筑安装工程公司系国有企 业，原资产没有过户给镇平县豫宏建筑安装公司。 镇平县国有资产管理局证明：原县建筑安装公司系国有企 业，虽改制，但未办理产权出售契约，仍应视同为国有企业，对于 处置资产事宜，既未请示报告，又未依法评估，实属擅自处理。 镇平县建筑安装工程公司出售南楼底层和公司伙房的请示 报告，1998年10月14日，经研究同意。 收款收据，1998年10月23日，县建筑安装工程公司出售 给胡新端南楼底层门面房，现金40万元。 各股东出资凭证。 企业注册资金审验证明书。7.1998年10月8日成立镇平县豫宏建筑安装有限公司的批复 镇企改（1998)第38号。 营业执照：镇平县豫宏安装有限责任公司，法定代表人付 淮起，注册资金60万元，营业执照颁发日期1998年11月24曰。 付某某任职证明等。四、判案理由镇平县人民法院认为，被告人付某某身为国家工作人员，利用 职务上的便利，挪用公款28.2万元归个人用于公司注册资金证明， 为生产经营活动作准备，属挪用公款进行营利活动，数额巨大，其 行为已构成挪用公款罪。辩护人认为处理资产是企业自主经营行 为，又是新公司使用，款未发生转移不能定为挪用的意见与审查的 事实不符，不予采纳；镇平县建筑安装工程公司处理房产的资金用 途主要解决公司离退休职工养老保险和发放职工工资，原属国有资 产，虽然镇平县豫宏安装有限公司先“挂牌”成立，但未注册登 记，领取营业执照，不具法人资格，挪用该公司资金未经公司领导 班子研究，也未经上级主管部门同意，对该资金没有使用权，被告 人付某某作为发起人成立股份制公司，在股金不足的情况下，挪用 原公司处理房产的资金用于注册资金的证明，符合最高人民法院刑 二庭、最高人民检察院公诉厅《关于贪污、贿略、渎职犯罪适用法 律问题座谈会纪要》中有关如何认定挪用公款罪的解释。故辩护人 认为，被告人付某某不是为了个人利益，本人未使用这笔资金，是 公司注册的法人行为，不符合挪用公款罪的构成要件之意见不能成 立。五、定案结论镇平县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第384条、第67 条第1款、第72条第1款、第73条第2、3款规定，做出如下判 决:被告人付某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。六、法理解说随着社会主义市场经济体制的逐步确立并渐趋完善，为增强国 有企业的活力，提高其生产经营的多样性和灵活性，充分发挥其作 为市场竞争主体的积极作用，国有企业转轨改制的步伐日益向着纵 深的方向迈进。而在这一转轨改制的过程中，一些不法之徒竭尽欺 骗之能事，或者低价评估国有资产，大肆侵呑国有资产，或者擅自 动用改制企业资产为亲友牟取私利，大慷国家之慨……这些行为， 不仅导致了国有资产的严重流失，而且严重妨碍了国有企业转轨改 制的顺利进行以及社会主义市场经济体制的健康运行和良性发展。 因此，如何对国有企业转轨改制过程中的国有资产予以有效的法律 保护，已成为一项亟待解决的重要紧迫问题。本案即是这一社会变 革背景下发生的典型适例之一。从控辨双方争议的焦点来看，决定本案性质认定的关键主要在 于明确以下两个问题：一是本案所涉款项究系镇平县建筑安装工程 公司的公款，还是镇平县豫宏安装有限公司的自主经营资产；二是 被告人付某某的行为应当如何定性。下面，我们拟以现行刑法及相 关司法解释为依据，结合本案案情，对这两个问题予以分析阐明。(一）关于本案所涉款项性质的认定根据《中华人民共和国公司法》以及《企业法人登记管理条 例》的规定，企业成立时间，或曰企业法人资格的取得时间，均自 工商行政管理机关予以注册登记并签发营业执照之日开始计算。国 有企业的股份制改造或者有限责任公司的转轨也不例外。无论是转 轨改制后的企业成立还是其法人资格的取得，无论是转轨改制工作 的完成还是原国有企业所有制性质及其资产属性的改变，在法律上 均只能始自一个时间标准，那就是转轨改制后的公司或者企业获得 工商行政管理机关注册登记并取得营业执照之日。反之，只要转轨 改制后的企业尚未取得营业执照，即使原国有企业转轨改制的决定 已经做出，甚至于拟转轨改制后的公司或者企业已经“挂牌宣告成 立”并已投入实际运营，企业的国有性质及其资产的国有属性，均 不可能在法律上发生任何改变。由此决定，行为人在改制企业取得 注册登记之前挪用该企业的资金，仍属挪用公款行为；而行为人在 改制企业已经取得注册登记之后才实施挪?用企业财物行为的，则不 会对公款的国家使用权构成侵犯，行为人的行为当然也就不涉及挪 用公款的问题。本案中，经法庭调查的证据显示，被告人付某某将镇平县建筑 安装工程公司处理房产所得资金用于拟改制设立的镇平县豫宏安装 有限公司注册资金证明之时，镇平县豫宏安装有限公司既未按照公 有企业产权制度改革的要求，正式签订产权出售契约，办理产权、 债权、债务过户手续，也未取得注册登记、领取营业执照，其只是 先“挂牌”成立而已。因此，尽管镇平县安装有限公司已经实际投 62 ?入经营，且其经营模式、管理人员均与原国有企业即镇平县建筑安 装工程公司大相径庭，并不能改变原国有企业改制工作尚未完成这 一法律事实。故而，该公司的资金仍然完全符合挪用公款罪的对象 特征即作为国有财产管理重要组成部分的公款，而被告人付某某违 反财经纪律，擅自改变该公款的用途，即将公司原定用于解决公司 离退休职工养老保险和发放职工工资的公款，在未经公司领导班子 决定，也未经上级主管部门同意的情况下，擅自用于拟改制设立的 豫宏安装有限公司注册资金证明，其性质显属挪用公款无疑。辩护 人关于豫宏安装有限公司已经举行了揭牌仪式，镇平县建筑安装工 程公司的国有企业性质因此依法变更，该公司的资产依法转归豫宏 安装有限公司承接，被告人付某某作为豫宏安装有限公司法定代表 人，使用其中的一部分用于豫宏安装有限公司注册资金证明，不过 是代表豫宏安装有限公司行使资产所有权，处置自有资产的职责行 为罢了，在法律上并无不当之处，公诉机关将此行为指控为挪用公 款不能成立的意见不能成立。(二）关于被告人付某某的行为是否构成挪用公款罪的判定在明确了被告人付某某的行为属于挪用公款行为之后，随之需 要确定的便是该挪用公款行为是否构成挪用公款罪的判定问题，这 涉及挪用公款罪客观方面要件的把握和认定。根据我国现行刑法典 第384条的规定，挪用公款罪在客观方面表现为，利用职务上的便 利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较 大、进行营利治动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行 为。可见，挪用公款罪在客观方面应当具备以下三个要素：第一， 行为人实施了挪用公款的行为，即行为人未经合法批准，擅自将自 己经手、管理的公款挪作私用；第二，挪用公款的行为是利用职务 上的便利实施的，即行为人利用了自己主管、经手、管理公款这一 职权范围内的便利条件；第三，挪用的公款必须归个人使用。可见，挪用公款“归个人使用”是挪用公款罪的成立所不可缺 少的一个客观要件。但在过去，刑法学界对此却有不同的看法。有 学者认为，被挪用公款的去向或者用途不同，仅仅反映了?行为人的 63 ? 动机不同，而动机如何，并不能影响挪用公款罪的成立；实践中有 的行为人挪用公款后既未牟取私利，也没有“以个人名义”将公款 供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于 惩治犯罪。因而主张，挪用公款后是否归个人使用，于挪用公款罪 的成立不产生影响。①我们认为，这样理解是不符合挪用公款罪的 立法原意的。挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的 使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，公款 私用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用的社会危害程 度，而刑法所要惩治的是具有严重社会危害程度的犯罪行为，并非 一般的违法或违纪行为。这正是刑法规定挪用公款罪必须是挪用公 款归个人使用的行为之缘由所在。至于一般的挪用公款归单位使用 的行为，是违反财经纪律的行为，不是挪用公款罪法条所要惩治的 对象，这也是对由刑法在法律体系中的从属性所决定的刑法调控范 围及其打击力度考虑的结果，是谦抑性这一现代刑法基本要求的体 现。而就本案来看，被告人付某某挪用公款是否属于“归个人使 用”则是控辩双方争议的另一焦点所在。被告人付某某的辩护人认 为，付某某挪用镇平县建筑安装工程公司的资金不是为了个人利 益，付本人没有使用这笔资金，而是豫宏安装有限公司注册登记的 法人行为。因此，付某某的行为不符合挪用公款罪的构成要件，公 诉机关指控付某某构成挪用公款罪在法律上不能成立。一般说来，挪用公款归个人使用，是指挪用公款归本人使用或 者给他人使用。那么，这是否意味着挪用公款归单位使用就不成立 挪用公款罪呢？我们认为，所谓“归个人使用”，其最本质的特征 就是使公款进入流通领域，以便挪用人或者使用人从中牟取私利。 对于挪用人自己使用而言，其具体表现为两种使用情况：（1)挪用 人自己挪出公款后，自己加以使用；（2)挪用人通过将公款交给他①参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第 134?135 页。 人或者单位使用，自己从使用人那里获取利益（包括物质利益和非 物质利益）。由此可见，后一种情形，行为人显然是把公款作为自 己牟取私利的工具来使用的，只不过使用的方式与前一形式不同罢 了，二者对公款所有单位和行为人的得失而言，没有任何本质区 别。另外，以个人名义将公款挪给其他单位使用，表明是把公款非 法置于个人支配之下，也是一种挪用公款的方式。因此，认为挪用 公款给单位使用一概不能定挪用公款罪，有失妥当。正是基于此，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察 院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解 答》（以下简称《解答》）中曾指出：“挪用公款后，为私利以个人 名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪 用公款归个人使用。” 2001年10月17日最高人民法院做出的《关 于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第1条、第2条 也指出：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借 给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业 等使用的，属于挪用公款归个人使用。” “国家工作人员利用职务上 的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用 的，属于挪用公款归个人使用。” 2002年4月28日第九届全国人大 常委会第二十七次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三 百八十四条第一款的解释》，有下列情形之一的，属于挪用公款 “归个人使用”：(-)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位 名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，被告人付某某将镇平县建筑安装工程公司的公款擅自 用于豫宏安装有限公司注册资金证明之时，豫宏安装有限公司尚未 经登记成立，故被告人付某某的行为不属于上述立法解释所规定的 第二、三种情形，而是属于第一种情形，即将公款供拟设立的豫宏 安装有限公司股东使用。根据2003年11月13日最高人民法院 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的解释，申报注册 资本是为进行生产经营活动准备，属于成立公司、企业进行营利活 65 ?动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验 资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。该类型的挪用公款 行为在成罪条件上只要求挪用的公款达到数额较大即可。根据 1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用 法律若干问题的解释》第3条的规定，挪用公款1万元至3万元即 为挪用公款归个人用于营利活动的数额起点。本案被告人付某某挪 用的资金数额为28.2万元，已经远超数额较大之规定，所以，被 告人付某某被法院以挪用公款罪定罪处刑是完全正确、合法的。(案例来源：河南省镇平县人民检察院梁清江、李云青； 整理人：田宏杰）
