施某某挪用公款案——国有公司负责人决定将公款借给他人使用是否是个人行为
施某某挪用公款案——国有公司负责人决定将公款借给他人使用是否是个人行为一、基本情况案由：施某某挪用公款案被告人??施某某，男，39岁，汉族，云南曲 靖市人，中共党员，系沾益县物资总公司经理， 2003年4月7日因本案被立案侦査。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实被告人施某某在担任沾益县物资总公司经理期 间，于2001年10月29日以个人名义将公司公款 30万元，转到麒麟区物资公司所属的曲靖汽车贸 易公司在广州发展银行曲靖玄坛分理处账户上，供 该公司停薪留职人员王光玉使用。2002年2月4 日，沾益县物资总公司从县农村合作基金会贷款 60万元借给王光玉做铅矿生意时从中收回30万 元，充抵施某某于2001年10月29日出借的30万 元。据此，沾益县人民检察院指控被告人施某某构 成挪用公款罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人施某某辩称，30万元是公司决定与王光玉合伙做铅矿 的投资款。投资发生在企业改制后，改制后的企业并非国有企业， 30万元也不是公款，我的行为是无罪的。辩护人辩护观点是：2001年10月15日，被告人施某某在改制 后被选举为董事长，此时公司的180万元注册资金中，国有资金仅 占1.3万元。施某某所在公司巳不是国有企业，施某某也不是国家 工作人员；2001年10月29日付王光玉30万元是研究过的，并以 公司的名义转到王光玉指定的曲靖汽车贸易公司账户，不是施某某 以个人名义出借公款。此时的30万元也不是国有资金；最高人民 法院2001年10月17日的司法解释，全国人大常委会2002年4月 28 B的立法解释均对挪用公款归个人使用有关问题做出明确规定， 施某某既不是国家工作人员，也就不存在将公款借给他人使用，故 应依法宣告被告人施某某无罪。三、人民法院认定事实和证据沾益县人民法院经公开审理査明： 年5月8日，沾益县人民政府任命被告人施某某为沾益县 物资总公司经理。2001年6月5日沾益县人民政府批复同意沾益县 物资总公司进行企业改制。同年10月15日，被告人施某某经已被 人股的14名股东选举为董事长。2002年4月23日，沾益县财政局 国有资产管理科从沾益县物资总公司回收国有资金1.3万元。同年 6月18日，沾益县物资总公司改制后注册成立沾益县凯迪物贸有 限公司，注册资金180万余元（股东人股473092元，配股1329657 万元）。 年10月29日，被告人施某某在其他董事不同意的情况 下，指使沾益县物资总公司出纳蒋洪波以公司名义转款30万元到 曲靖汽车贸易公司账户，供王光玉个人使用。2002年2月4日，原 沾益县物资总公司贷款60万元与王光玉合伙经营铅矿，并从中扣 下30万元充抵已出借给王光玉的款。上述事实有下列证据证明：(一）证人证言 证人吕德方、温如松证言，证明他们参与讨论借款30万元 给王光玉使用，在他们不同意的情况下施某某个人决定借款，后投 资铅矿，他们参与过考察。 证人谭俊、蒋洪波、张建文、茹红云证言，证明他们14名 股东在2001年9月30日前交纳了股金，在股东大会上选举了施从 富任董事长。2002年2月4日贷款与王光玉合伙经营铅矿，他们参 与了决策或考察。 证人蔡红星证言，证明在2002年6月，他才得知施某某私 自借款30万元，和投资60万元合伙经营铅矿。 证人孙学锋证言，证明曲靖汽车贸易公司已停业，公司账 户是供王光玉使用，账户上的款也是王光玉个人的。 证人龙朝锦、李洪、白皓文证言，证明在2001年12月，王 光玉缺资金而他们共同承包泸水县自坝铅矿，王光玉出投资承包费 计90万元。(二）书证 借条，证明施某某从沾益县物资总公司借款给王光玉的方 式，这与证人蒋洪波证明的借款方式相一致； 汇票，证明沾益县物资总公司在2002年2月4日只汇款30万元给王光玉； 沾益县人民政府文件，证明被告人施某某任沾益县物资总 公司经理的时间，及沾益县物资总公司批准进行企业改制的时间、 具体方案； 营业执照，证明原沾益县物资总公司的企业性质； 企业申请注销登记注册书，证明沾益县物资总公司注销时 间和审批机关； 收据、转账支票，证明沾益县物资总公司改制后尚存国有 资金1.3万元的回收时间。 四、判案理由沾益县人民法院认为，国有沾益县物资总公司经其主管部门批 准实施改制，公司资产重组，此时公司性质已发生变动。被告人施 从富经股东推选为董事长，其身份也不属准国家工作人员。被告人 施某某个人决定以公司名义挪用公款给他人使用，其行为不符合挪 用公款罪的构成要件，依法不以犯罪论处。公诉机关指控罪名不成 立，不予支持。被告人施某某及其辩护人提出的无罪观点，理由充 分，予以支持。五、定案结论沾益县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条 第2项的规定，判决如下：被告人施某某无罪。六、法理解说本案争议的焦点主要集中在以下两个问题：一是改制过程中的 国有沾益县物资总公司是否仍是国有公司；二是被告人施某某将沾 益县物资总公司的30万元款项转到曲靖汽车贸易公司的账户的行 为，是沾益县物资总公司的单位行为，还是被告人施某某的个人行 为。对以上两个问题的回答直接影响到被告人施某某是否是国家工 作人员，其所挪用的30万元款项是否是公款，以及将沾益县物资 总公司的30万元款项转到曲靖汽车贸易公司的账户的行为是“挪 用”行为还是“借贷”行为等问题的认定，进而决定了其行为的罪 与非罪。(一）改制过程中的国有公司性质的认定根据我国公司法的规定，一个公司取得民事主体之法人身份必 须履行登记之法定程序并取得营业执照，若要变更其法人身份同样 须得办理注销登记，并领取新的营业执照。在本案中，经人民法院 所查清事实及相关证据表明：物资总公司是1999年8月2日经工 商部门登记成立的，2001年6月5日经县政府批准对该公司进行企 业改制，直到2002年6月18日才经工商行政管理局注销，同日登 记成立改制后的凯迪公司。这也就是说，物资公司自1999年8月2 70 ? 日成立后，直到2002年6月18日之前，一直是独立经营的国有企 业。与此同时，沾益县人民政府文件表明，被告人施某某在物资总 公司存续期间一直担任着物资总公司经理一职，具有依法从事公务 活动的资格，具有国家工作人员身份。因此，在该物资总公司未经 法定程序变更为凯迪公司前，也就是说自1999年8月2日物资总 公司登记成立之日，至2002年6月18日改制完成，并在工商行政 管理局注销物资总公司，成立凯迪公司这一期间内，被告人所在企 业为国有公司，其作为该公司经理，具有国家工作人员身份。因此，被告人辩称2001年10月29日以个人名义将物资总公 司30万元借与王光玉使用，是发生在企业改制后，企业已非国有 企业，30万元也不是公款，而否认其行为构成挪用公款罪是不成 立的。因为，从县政府做出改制决定后，到最终改制完成这一段时 间内物资总公司是作为国有公司一直合法成立并正常经营着，并非 在县政府做出改制决定后即变更为凯迪公司，而被告人施某某作为 物资总公司的经理身份也一直未变，其挪用公司款项自然属公款。(二）国有公司的负责人决定将公款借给他人使用行为的定性根据单位犯罪的理论，单位负责人决定实施的行为通常被等同 于经单位集体讨论决定实施的行为，可以认定为代表单位意志的单 位行为。但在认定挪用公款犯罪时，对具有公款支配权的单位负责 人决定将公款借给他人使用的行为性质认定，却存在较大的认识分 歧。这是因为，挪用公款罪作为职务犯罪，其主体是经手管理公共 财物的人员，与单位负责人存在着包容关系；而挪用公款罪客观要 件中的“利用职务上的便利”，又与单位负责人决定将公款借给他 人使用的职权行为存在着一定的交叉关系；单位负责人为本单位利 益将公款出借时，也常常与借用人存在一定的人情往来甚至权钱交 易8出借公款的公利性与挪用公款的私利目的往往容易混淆，等 等。由此，在处理具体案件时，“单位负责人的决定代表单位意志” 的理论，就难以成为划分上述行为性质的惟一标准。①根据中国人民银行制定的《贷款通则》第61条的规定，企业 (金融机构除外）之间不得直接拆借资金。在司法实践中，由单位 决定将公款非法拆借给私有公司、私有企业使用，一般是以企业之 间非法拆借资金的一般违法行为处理。因此，本案中对被告人施从 富将沾益县物资总公司的30万元款项转到曲靖汽车贸易公司的账 户的行为，究竞是认定为被告人施某某的个人“挪用”行为，还是 认定为沾益县物资总公司的单位“借贷”行为，对被告人行为的定 性至关重要，由此成为控辩双方争议的焦点。就本案而言，转到曲靖汽车贸易公司账户的30万元款项，虽 经被告人施某某提交董事会讨论，但在其他董事不同意的情况下， 被告人施某某指使沾益县物资总公司的出纳蒋洪波将30万元转到 曲靖汽车贸易公司的账户，该行为符合“挪用”公款的“撞自”性 特征。但相关证据表明，被告人施某某指使转款履行了相应的借款 手续，签订了借款协议（借条），并通过财务转账出借公款给曲靖 汽车贸易公司使用，这究竟是“公然挪用公款”还是“滥用职权”？ 对此，一种观点认为，借条表明借贷双方已建立了一种借贷合同关 系，是资金所有人与使用人意思表示一致的书面凭证，法定代表人 或者负责人对外代表法人或其他单位进行民事活动的性质，不会因 其内部决定权受P艮而有所改变。从内部权限而言，公司负责人未经 集体讨论的情况下，将数额巨大的公款出借给私营企业，确属越 权，或者说是滥用了职权；但从对外关系上看，法定代表人代表公 司进行借贷活动，其所在公司应享有相应的民事权利，同时也承担 相应的民事义务。所以，“是否履行了法定的借款手续”，理应成为 挪用公款行为与行使职权进行借贷行为的一个区分标准。②另一种①参见游伟、徐虹：《挪用公款罪界哏认定》，载于《法学》2000年第8期，第48页。②参见游伟、徐虹：《挪用公款罪界限认定》，载于《法学》2000年第8期，第48页。观点则认为，有些借用公款的行为，名义上办理了相关手续，得到 了有关主管人员的批准，但是如果该主管人员的批准行为本身就违 反了财经管理制度，则仍然不能认为其属于“合法的”借款行为， 对有关行为人仍然要以挪用公款罪对待。?我们认为，在界定是“借贷行为”还是“挪用行为”时，既不 能仅以是否履行了法定的借款手续为标准，也不能以主管人员的批 准行为是否违反了财经管理制度为标准，而应结合以下几个方面入 手，进行综合考察： 出借行为是否是单位行为。判断的标准是看其有无经过集 体研究决定，借用公款必须由该国有单位的决策机构做出决定，如 果挪用人未按决策程序由决策机构做出决定而是擅自做主，则属于 以借用的名义实施挪用公款的行为。 是否是为了单位的利益。也就是说，是私用还是公用。只 要是私用，无论是否经过集体讨论，行为人是否从中谋取利益，都 是挪用公款行为，参与集体决策的人员可以以挪用公款罪的共犯论 处；而如果行为人虽然擅自挪用了公款，但是为了本单位的利益， 如私自将公款借贷给他人，收取利息归本单位所有的，一般不应以 挪用公款罪论处。 有无法定的借贷手续。判断的标准不仅要看有无法定的借贷 合同、借据等手续，还要看该借贷合同对借款时间、利息等条款有 无约定，在出借单位的账目上有无反映，等等。挪用行为一般都在 秘密状态下进行，为隐瞒公款的真实去向和用途，一般不会让使用 人出具手续入账，即使出具了手续，挪用人也会私下存藏，还有的 让对方出具假手续，以掩人耳目。如果没有真实的借贷手续入账， 或者说单位未持有合法的债权凭证，而公款又因单位负责人的决定 改变了其原有的用途归个人使用。因此，如果没有合法的借贷手续， 单位的账目上也没有反映，则认定为挪用公款罪的可能性较大。①参见赵*志主编：《中国刑事法案例与学理研究》分则篇（六），法律出版社 2001年版，第96页。本案中，被告人施某某指使转款的行为虽经董事会讨论，但在 没有通过的情况下决定以公司名义转款30万元到曲靖汽车贸易公 司账户，该行为属于其撞自行为，而非单位行为；被告人施某某指 使转款的行为同时也不是为了本单位的利益，因此其转款行为是公 款私用；王光玉写给沾益县物资总公司的借条只能证明其与挪用人 之间的债务关系及有归还该公款之意，不能因此而否认挪用的行为 性质。综上所述，我们认为被告人施某某是国家工作人员；其指使沾 益县物资总公司的出纳蒋洪波转到曲靖汽车贸易公司账户的30万 元款项系公款，且已达到数额巨大；被告人施某某指使转款的行 为，不属于一般的民事借贷行为，而应认定为挪用公款。因此，被 告人施某某指使沾益县物资总公司的出纳蒋洪波转到曲靖汽车贸易 公司账户的30万元款项的行为，应以挪用公款罪定罪处罚。因此， 沾益县人民法院认定被告人施某某无罪的判决，及其判决的理由均 值得商榷。(案例来源：沾益县人民检察院； 整理人：肖凤朱昌波）
