承担用工主体责任并不必然导致劳动关系成立
裁判要旨
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；但承担用工主体责任并不必然导致该组织或自然人招用的劳动者与上述建筑施工、矿山企业等用人单位之间存在劳动关系
案情
2011年1月20日，原告淮安市锦辉建筑安装有限公司作为甲方与乙方李先杰施工班组（不具备用工主体资格）签订《黑竹林大桥砼分包合同》，该合同约定，原告将其承建的重庆涪丰石高速公路第一标段黑竹林大桥砼施工项目分包给李先杰施工班组，合同价款按砼设计方量结算；所有劳保用品（安全带、安全帽、手套、雨衣、雨鞋、工作衣），住房水电费，工人工资、现场电工工资等由乙方承担；工人工资由甲方统一发放，工资发放时间要间隔一个月。后李先杰招用被告李钱江到该项目从事现场指挥与管理工作，工作内容和工作时间均由李先杰安排。2012年9月3日，被告在指挥塔吊时受伤。2012年12月27日，原告的法定代表人戴广法与李先杰在龙桥派出所和项目部的协调下就管理人员的工资达成调解协议，约定：“管理人员工资共计92400，双方各承担一半。”后被告向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请，要求确认原、被告之间存在事实劳动关系，该委于2013年7月1日作出涪劳仲案字（2013）第253号仲裁裁决，确认原、被告自2012年1月20日起存在事实劳动关系。原告对该裁决不服，遂于2013年7月12日诉至本院。
裁判
重庆市涪陵区人民法院审理认为，原告淮安市锦辉建筑安装有限公司将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人李先杰。被告经李先杰招用到工地工作，其工作内容和时间均由李先杰安排，并未接受原告的劳动管理。在劳动报酬的支付方面，原告与李先杰签订的分包合同明确约定，工人工资由乙方（即李先杰施工班组）承担，由甲方（即原告）统一发放。发放工资并不意味着承担工资，根据该约定，原告承担的只是代发工资的义务。而原告的法定代表人戴广法与李先杰达成的调解协议也不能表明工人工资就是由原告承担。被告虽主张劳动报酬是由原告负担并发放，但未提供充分证据证明，故可以认定原、被告之间不存在事实劳动关系。遂判决：原告淮安市锦辉建筑安装有限公司与被告李钱江不存在劳动关系。
宣判后，被告李钱江不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。
重庆市第三中级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
评析
本案争议的焦点是：原告将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人李先杰，被告受李先杰招用工作，是否与作为发包人的原告存在劳动关系。
第一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发[2005]12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条款为不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与违法发包的用人单位之间劳动关系的存在提供了法律依据。故本案中原、被告之间存在事实劳动关系。
第二种意见认为，判断原被告之间存在劳动关系的依据应当是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综合本案的案情，可以认定原、被告之间不存在事实劳动关系。
笔者认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述两条规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。
在未签订书面劳动合同的前提下，劳动关系成立的判断依据仍然应当是同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三要件。本案中，被告李钱江系经李先杰招用到工地工作，其工作内容和时间均由李先杰安排，并未接受原告的劳动管理，劳动报酬也由李先杰支付，不符合该规定的第二个要件。故可以认定原、被告之间不存在劳动关系。
来源：涪陵区法院
