《刑法修正案（八）》的保守与激进：立法、民意和理论
发布日期：2014-03-21 文章来源：互联网
【学科分类】刑法学
【出处】《湖南大学学报》（社会科学版）2012年第4期
【摘要】立法的激进与保守取决于对待理论和民意的态度。立法因为欠缺理论共识的形成而激进，因为尚未达到理论共识的期待而保守；立法因为顺应民意而激进，因为固守民意而保守。刑法修正案（八）在废除死刑的问题上体现了立法保守的面向，在设立危险驾驶罪和拒不支付劳动报酬罪问题上体现了立法激进的面向。立法应该处理好理论与民意的关系，平衡好保守与激进的关系。
【关键词】保守；激进；立法；民意；理论
【写作年份】2012年
【正文】
刑法修正案（八）经过全国人大常委会三次审议，终获通过。刑法修正案（八）于2010年8月23日被第十一届全国人大常委会第十六次会议初次审议，8 月28 日《刑法修正案（八）（草案）》及其说明在中国人大网上公布，向社会公开征求意见。2010年10月20日第十一届人大常委会第十七次会议进行了第二次审议。2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过。刑法修正案（八）的内容蕴涵着新的立法动向和趋势，也隐含着立法者不能平衡好理论与民意关系的问题。
一、分析模式：保守与激进
激进与保守是20世纪90年代以后提出的分析模式，用来分析中国近代思想史。激进主义是指要求从根本上改变社会政治制度或者制度的部分的理论和实践。保守主义是指维持现状，反对激进的经济、社会、政治改革的势力和思想流派。{1}简单说来，激进就是要求改变现状，保守主义要求维持现状。激进与保守是一对分析范畴和分析方法，既可以分析政治，也可以分析文化；既可以指学术或者政治思想和流派，也可以指一种态度和倾向。
如果把《刑法修正案（八）》比作一个人的话，那么他的性格既有保守的一面，也有激进的一面。保守和激进是褒义和贬义兼有的范畴，代表着一种态度、倾向和行为方式。保守代表着谨慎、稳重，还可能意味着过度犹豫、踌躇不前；激进代表着对外部的变化反应敏捷，面对新问题尝试新办法和新思路的革新勇气，还可能意味着对外界刺激反应激烈，缺乏周密考虑和论证。正如一个人的性格可以是矛盾的，《刑法修正案（八）》也具有矛盾的风格。立法的激进与保守取决于对待理论和民意的态度：立法因为欠缺理论共识的形成而激进，因为尚未达到理论共识的期待而保守；立法因为顺应民意而激进，因为固守民意而保守。
二、刑法修正案（八）的制定背景
刑法修正案（八）不是存在于真空之中，而是有其制定背景，只有把它放到特定的理论背景、立法背景、社会现实背景、国际背景之中，才能对它进行合理的理解和评价。
（一）理论背景
理论界对很多刑法中存在的问题经过多年的讨论逐渐达成一些共识，这些共识反映到《刑法修正案（八）》之中，体现比较明显的就是死刑废除问题和我国刑罚重刑结构调整问题。（1）死刑废除的理论共识。立法上减少死刑、司法上限制适用死刑，是我国刑法学界在控制死刑问题上达成的共识。废除死刑应该循序渐进，而不是“毕其功于一役”，经济性、财产性非暴力犯罪应该首先废除死刑，这也是刑法理论共识。游伟教授指出，“关于立法上取消死刑的讨论，学界曾普遍赞同要取消非暴力型经济犯罪、财产犯罪甚至职务犯罪的死刑。”{1}高铭暄教授指出，“如果说对危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪和军职罪等适用死刑是可以让人理解和接受的话，那么，对非暴力的经济犯罪适用死刑则让人难以理解和接受……”{2}赵秉志教授认为，中国死刑的废止进程应当与社会文明程度、法治发展状况、人权发展水平和中国社会主义现代化建设的不同阶段相适应。中国最终将废除所有犯罪的死刑，但要分阶段来实现，首先废止非暴力犯罪的死刑，然后废止非致命性暴力犯罪死刑，最后才是致命性暴力犯罪的死刑。{3}（2）对刑罚结构的理论共识。自从储槐值教授提出我国的刑法结构属于“厉而不严”的结构以后，这一说法得到刑法学界的普遍认同。储槐值教授认为，我国的刑罚结构属于“厉而不严”，“厉”主要表现在两个方面：第一，轻刑种类管制和罚金在刑罚体系中的地位偏低，适用很少；第二重刑种类无期徒刑和死刑在刑罚体系中的比重过大。{4}“死刑过多，生刑过轻”也是刑法学界对刑事立法指责最多的问题。
理论界达成共识，容易影响立法和司法。通过媒体报道，通过学者讲学，通过学术论文和专著，通过培养的研究生走上立法或者司法岗位，通过学术界与立法，司法界的交流等渠道，理论共识逐渐影响着立法和司法活动。
（二）立法背景
从我国1997年《刑法》以来的立法情况来看，我国刑法呈现扩张化趋势，入罪化趋势，从严处罚的趋势。有的学者指出，前七个刑法修正案修正态势具有确定性，即及时应对社会情势的变化，不断扩充犯罪，表现为对犯罪单向的从重处罚。前七个刑法修正案，除修正案（二）未增设新的犯罪外，其他的刑法修正案都是在增设犯罪条款；除了刑法修正案（七）降低绑架罪的最低起点刑，其他的条款都是直接或间接提高犯罪的法定刑。{5}
民意对立法的影响越来越大。发生在社会上的新闻事件，经过热烈讨论以后，就会触动立法的神经。从近年来发生的因反响热烈的案件而引发制定、修改或者废除法律的情况来看，我国的立法进入“救火立法”时期，这些反应强烈的案件，成为导火索。立法对此的反应就是，通过制定新的法律来应对新的问题。正如有的学者观察到的，2003年发生的孙志刚事件引发社会舆论以后，始于1982年的收容遣送制度才被宣告废止；2005年因杀妻而含冤的佘祥林终被昭雪以后，在舆论的喧嚣中完善刑事诉讼程序的建议才被提上了立法日程；2009年杭州飙车案引发对于醉驾和飙车的声讨，此次修正案将醉驾和飙车等危险驾驶行为定性为犯罪；在无数拆迁战争之后，国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）才出台。{6}理论共识只是为立法活动提供了理论基础，但是还不足以促使立法者行动起来。现实中发生的案件，引发媒体、民众和理论界的关注和讨论，达成一定共识以后，才可能促成制定、修改或者废除法律的立法活动，这些案件成为立法活动的导火索。
（三）社会现实背景
立法是为了满足社会需要，调整社会利益，经济社会形势的变化是立法活动的根源和动
力。随着我国机动车保有量的增加，危险驾驶已经成为社会公害。截止到2009年3月，我国机动车保有量已经超过1.7亿辆，驾驶员超过1.2亿。{7}仅2009年1-8月，全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起，共造成1302人死亡。其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。[2]有统计显示，我国机动车总量只占全球的2%，但年均死于交通事故的人数占全球的20%，是世界水平的10倍。{8}
危险驾驶的案件引发理论界、媒体和民众的热烈讨论，最终反映到了这次立法活动中来。2006年9月16日在广东佛山发生的黎景全醉酒驾车致２死１伤案、2008年12月14日在四川成都发生的孙伟铭醉驾致４死１伤案以及2010年6月30日江苏南京发生的张明宝醉驾致５死４伤案，等等。该三起因醉驾引起重大恶性交通事故案最终都被法院认定为“以危险方法危害公共安全罪”。2008年末，醉驾致4死1伤的孙伟铭案曾轰动全国，成为中国民间呼吁“醉驾入刑”的催化剂。孙伟铭案发生后的两年多，中国醉驾恶性案件仍在飙升。严惩醉驾和飙车的呼声不断高涨，为顺应民意，2011年全国人大常委会修法将飙车、醉驾列入犯罪行为。
2003年，重庆普通农民熊德明因为温家宝总理帮助它讨要工资而成为名人，从此中国也拉开了追讨农民工工资的大幕。针对恶意欠薪的情况，我国虽然出台了一些措施，但是效果不佳，农民工的权益无法得到保障。近年来，农民工讨薪难已经成为一个社会问题。有些纯属恶意欠薪，明明有能力给农民工发工资，却故意不发、长时间拖欠。一些农民工被迫走上堵路、跳楼等“犯法讨薪”之路，劳资关系纠纷升级为关涉社会稳定的公共事件。现实中，农民工讨薪被打的新闻更是不时见诸报端，如长春市农民工讨薪挨打事件、118名湖北籍农民工陕西讨薪被打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件、湖南籍农民工段天长陕西讨薪被打身亡事件等。早在2005年全国人大常委会劳动执法检查组赴深圳市检查《劳动法》贯彻实施情况时，深圳市有关部门就建议在刑法中增设“恶意欠薪罪”。中华全国总工会在2010年3月的“两会”上提出将“欠薪罪”写入刑法，明确对欠薪逃匿追究刑事责任。刑法修正案（八）将恶意欠薪行为规定为犯罪。
（四）国际背景
废除死刑或者严格限制死刑是死刑政策发展的国际趋势。在市场经济发展较早的西方国家，19世纪开始实施刑法改革，改革的中心问题是减少和废除死刑。1810年《法国刑法典》只将部分政治犯罪、人身和财产犯罪规定了死刑，到1848年进一步废除了对政治犯罪的死刑。在中世纪曾经广泛适用死刑的英国，在19世纪受到刑罚人道主义思想的影响，死刑的适用范围逐渐缩小，经过刑法改革，只对叛逆等数种犯罪保留了死刑。当今世界上已有110多个个国家即大半数国家废除了死刑或实际上不适用死刑，这个趋势还在继续。[3]整个欧盟国家都已废除死刑，欧洲国家中，如果哪一个国家没有废除死刑，就不可能获准加入欧盟{9}。
我国政府于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》第六条第1款规定；“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”第2款规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”而我国刑法中规定了68个死刑罪名。有的学者指出，“我们现有的刑法，规定了68 项死刑罪名，占刑法450多项罪名的15％，这个比例在世界保留死刑的国家中是很高的，这些国家死刑罪名占比都在10％以内。现在取消13 项死刑罪名，还有55项死刑罪名，所占比例降到约12％，仍然很高。”[4]死刑在现行刑法中所占比例较大，以及死刑在我国司法中大量使用，使得我国面临很大的国际舆论压力。
三、保守的面向：死刑废除
刑法修正案（八）在死刑问题上虽然有重大的转变和进步，也体现出改革的精神，但是总体上呈现保守的面向，即因固守民意而保守，因尚未达到理论共识的期待而保守。
刑法修正案（八）涉及死刑的规定有：（1）具体犯罪废除死刑的适用。取消了近年来较少适用或者基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑，取消的死刑罪名占全部死刑罪名的19.1%。取消的13个死刑罪名分别是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。（2）死刑改革的尝试，由死缓和无期徒刑来替代死刑立即执行。对死缓和无期徒刑的适用进行严格限制，以保证危害较大的犯罪可以得到相应的处罚。刑法修正案（八）第4条，提高死缓减为有期徒刑的上限，由原来的20年提高到25年。刑法修正案（八）第15条，提高死缓和无期徒刑减刑以后实际执行的最低刑期。判处无期徒刑的减刑以后实际执行的刑期由原来的10年提高到13年；判处死缓的犯罪分子如果缓期执行期满以后减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于25年；如果缓期执行期满以后减为25年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于20年。刑法修正案（八）第4条，因严重犯罪被判处死缓的犯罪人或者被判处死缓的累犯可以限制减刑。（3）特殊主体废除死刑的适用。刑法修正案第3条，除以特别残忍手段致人死亡的以外，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑。根据刑法第49条的规定，在死刑的适用对象上从原来的两种增加到三种，即犯罪的时候不满18周岁的人、审判的时候怀孕的妇女和审判的时候已满75周岁的人。
理论和司法实践的共识是，不能完全废除死刑，但是无论在实体上还是在程序上都要严格限制适用死刑。这种共识减少了由理论转变为立法的阻力，更多的共识也会减少从立法到司法的阻力。《刑法修正案（八）》透露了死刑废除的改革思路，即“先易后难”，首先通过司法严格控制死刑，然后对司法中保留不用的死刑罪名在立法上废除死刑。此次刑法修正案废除的13个死刑犯罪有两个特点，第一，这些犯罪都是经济性非暴力的犯罪，第二这些犯罪是近年来很少或者基本没有适用过的犯罪。首先废除这些犯罪，民众易于理解，不会造成很大的反弹。对于理论界和媒体界而言，虽然没有达到预期，但是这种稳妥的循序渐进的“试错式”的改革思路也能够理解。高铭暄教授指出了这一点，“《草案》废除死刑只是一个开端，一个起点，开始的步子走得稳一些，以后的步子才能更快一些，并且《草案》废除死刑也有点投石问路的意蕴，假如《草案》顺利通过，那么今后若干年内的相关犯罪的发案情况，包括民众的反应等，都将是今后死刑政策抉择的重要依据。套用一句比较时髦的话，死刑废除，既要仰望星空，更要脚踏实地。”{10}这次刑法修正案（八）废除死刑的思路为以后我国逐步废除死刑提供了指导。在司法实践中，对某些犯罪严格控制死刑的适用，如果长期不适用死刑并没有引起该种类犯罪的大量增加，那么就可以成为立法上废除死刑有说服力的根据。
刑法修正案（八）对死刑的修改因为没有达成理论共识的期待而透露保守的面向。废除财产性犯罪中的死刑已经成为理论共识，贪污贿赂犯罪还有争议。理论界呼吁通过循序渐进的方式来废除死刑，首先是经济性的犯罪，然后是非致命性的暴力犯罪，最后是致命性的暴力犯罪和危害国家安全犯罪等。这次废除死刑仅仅是开始和谨慎的尝试，距离理论共识的预期尚有差距。
刑法修正案（八）因固守民意和司法实践而保守。刑法修正案（八）的内容，延续了严格控制死刑适用的政策，无论是对于民意还是司法实践，宣示和试探意义大于引导意义。民意不是固定不变的东西，民意往往包含着不理性的情绪，或者民众在不知情的情况下所表达的意见，所以对民意应当予以引导。废除很少适用的死刑，很大意义上是对司法实践的追认，而缺少对司法实践的引导，宣示和试探意义大于实际意义。立法对司法实践的追认而不是指导，体现了刑法修正案（八）的保守面向，很难说具有改革的意义。
四、激进的面向：恶意欠薪和危险驾驶入罪
刑法修正案（八）将恶意欠薪和危险驾驶的行为入罪，虽然反映了民众的呼声，体现了刑事立法对民意和民生的重视，但是呈现出激进面向，即因顺应民意而激进，因欠缺理论共识的形成而激进。
（一）恶意欠薪问题。刑法修正案（八）第41条，在刑法第276条后增加一条，作为第276条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
恶意欠薪问题属于劳资纠纷，我国的劳动合同法、劳动仲裁法和民事诉讼法等对劳资纠纷作出了明确规定。恶意欠薪问题仍然很严重，原因不是因为处罚不严重，而是因为这些法律规定没有得到严格的执行。首先应该通过民事诉讼途径解决，如果民事诉讼无法解决，还可以通过行政途径解决。恶意欠薪问题可以通过协商、调解、申请仲裁、民事诉讼等方式解决，还可以通过行政方式，由劳动监察部门作出支付工资的行政裁决。对民事仲裁裁决和行政裁决，可以申请人民法院强制执行。如果民事诉讼程序、行政程序能够得到有效执行，那么恶意欠薪问题就会控制在能够接受的范围之内。除了通过加强执行现行法律以外，还可以通过修改民事法律来解决恶意欠薪问题。梁慧星教授建议，将劳动者工资债权作为特殊债权处理，优先国家税收受偿，把拖欠工资的诉讼时效延长至10年，同时将拖欠工资比照中国人民银行同期贷款利率实行法定强制利息。[5]
（二）危险驾驶问题。刑法修正案（八）第22条，在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”
如果不用刑法修正案（八）的规定，醉酒驾驶或者飙车的行为也可以得到调整。在道路上驾驶机动车追逐竞驶或者在道路上醉酒驾驶机动车，情节不恶劣的，可以按照《道路交通安全法》予以处罚；情节恶劣，危害公共安全的，可以按照交通肇事罪或者按照以其他方法危害公共安全罪来定罪处罚。按照《道路交通安全法》第91条规定，饮酒后驾驶机动车的，最高可以暂扣3个月的机动车驾驶证，罚款最高金额500元；醉酒后驾驶机动车的，可以行政拘留的最高期限是15日，可以罚款最高金额2000元，可以暂扣机动车驾驶证最长期限是6个月。一年内有2次以上醉酒驾驶机动车并被处罚的行为，可以吊销机动车驾驶证。按照《道路交通安全法》第99条的规定，机动车行驶超过规定时速50%的，罚款最高金额2000元，并且可以吊销机动车驾驶证。如果行政机关能够严格执行该法律，醉酒驾车和飙车行为可以得到有效的控制。[6]
刑罚动用的成本和负面效应。如果认定醉酒驾驶，无论造成什么后果都要判刑，涉及面太广，被判有罪的人会很多。醉酒驾驶按照全国的调查统计数据，一年有几十万起，假设一项罪名，可以让我们一年多判几十万人入狱，那么将会成为我们国家一个很大的问题。[7]监狱的管理成本和司法成本都需要巨大投入。行政处罚本来可以短期解决的问题，却通过立案侦查、审查起诉、审判等程序去解决。将更多的人贴上“犯罪”的标签，将会导致更多的人，包括犯罪人的亲朋好友，成为社会的敌人，不利于社会稳定。危险驾驶的入罪化不但不会减少犯罪，反而可能放纵更多的危险驾驶行为。因为交通警察不会负责刑事案件，查处犯罪是侦查机关的职责，在交通警察与刑事警察职责分开的我国，这个问题会更加突出。对于危险驾驶判处犯罪，会加大司法权力的寻租空间，会放纵更多这样的违法行为。
根据公安部的最新统计数据，醉酒驾驶入罪似乎起到了明显的积极效果。公安部数据显示，从5月1日刑法修正案（八）实施以来，截止6月30日，全国各地公安机关共查处的酒后驾驶机动车违法犯罪行为数量，与去年同期相比下降39%。醉酒驾驶机动车数量，与去年同期相比下降33.6%。全国因酒后驾驶机动车造成的死亡人数，与去年同期相比下降30.2%，其中因醉酒驾车造成交通事故死亡人数，与去年同期相比下降33.1%。[8]仅仅在某项法律通过两个月以后，就评价这个法律利弊得失，为时尚早。刑法修正案（八）刚刚通过，在上级部门的督促下，在舆论和民众的监督下，我国司法机关在打击醉酒驾驶行为方面做出很多努力，但是这种努力是否能够坚持下来，需要时间考验。公安机关的“选择性执法”问题也是需要警惕的，这为权力寻租提供空间，而且无法通过数据表现出来。最高人民法院副院长张军指出，对于危险驾驶罪的刑法条文不能仅仅从文意来理解，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车一律按照犯罪处罚，应该按照事件恶劣程度，危害不大的，可以不认为是犯罪。[9]可以说，张军的理解是对扩大犯罪圈可能带来的问题的警示，也为避免这些问题留下后路。
（三）因顺应民意而激进、因没有达成理论共识而激进
立法应该尊重民意，但是不应完全顺应民意，因为民意中包含情绪化和非理性的因素，民意需要引导。刑法修正案（八）将恶意欠薪和危险驾驶入罪完全顺应民意，没有辨别民意中的理性因素与非理性因素，体现出激进倾向。刑法修正案（八）对社会的回应，带有应急性和情绪化色彩，缺乏充分的讨论和理性的论证。有的学者指出了把恶意欠薪和危险驾驶入罪的情绪化和应急性，危险驾驶和恶意欠薪入罪的问题，缺乏仔细的研究，只是由于社会上出现了一些严重的个案，加上媒体炒作，民愤涌动，立法机关迎风而上，这种立法带明显带有情绪化色彩，不是理性思考的产物。{11}
在恶意欠薪和危险驾驶入罪问题上，理论界尚未达成共识，立法通过刑法修正案（八）体现出激进面向。有的学者支持这两种行为入罪，有的学者提出入罪可能导致的问题，也提出如果不入罪如何解决这两个问题的法律措施。立法者在没有达成理论共识，也没有对这些反对意见所提出的问题提出解决方案的情况下，通过了刑法修正案。学者提出的问题，立法中没有得以解决，在司法中就会出现两种结果：要么规避立法，要么通过司法附加入罪条件。相信这是立法者不愿意看到的结果。{12}
刑法修正案（八）将恶意欠薪和危险驾驶入罪，违反基本的刑法理论，即刑法迫不得已原则或者刑法的谦抑性。刑法迫不得已原则有两个内容：（1）刑法制裁手段应当与刑法所保护的价值和利益相称，“刑法只能用来维护社会最根本的利益，防止社会最不能容忍的严重侵害，否则刑罚的运用就必然会造成公民权利无谓的牺牲，并产生消极效应”。{13}（2）刑法只能作为最后手段来适用。其他法律调整手段不能有效地调整，刑法制裁措施才能作为最后手段来适用。在刑法与其他法律的关系中，刑法具有最后手段性和辅助性。“刑法是以刑罚这种残酷的制裁作为手段的，不能轻易使用，只有在使用其他法律不足以对法益进行保护的场合，才将该侵害法益的行为作为犯罪进行处罚，由此而彻底实现对社会秩序的维护。”{14}有的学者指出了违反刑法迫不得已原则可能导致的危害，“刑法没有被作为调整社会的最后法律手段使用，不当地冲到了‘第一线’，替代了其他法律应有的作用。这不仅损害了法律之间的协调性，而且变相鼓励了一些国家行政机关的执法惰性，过度依赖刑事司法机关来承担本应由他们应当承担的职能。”{11}
理论界对于刑罚的功能已有专门的研究，对于刑罚的正功能和负功能已经有全面的认识，并且达成基本的共识。立法和司法实务仍然片面理解刑罚的功能，只看到刑罚的正功能，看不到刑罚的负功能；只看到刑罚的效益，看不到刑罚的成本。“近十年来，我国经济社会发展迅速，既有的社会管理体制难以适应，犯罪始终处于高发、多发阶段。立法者在社会民众维护社会秩序、打击犯罪的呼声下，受传统重刑轻民思维的影响，忽视非刑事法律、社会管理创新对社会的调解功能，片面理解和强调刑法的功能，过于依赖刑法对社会社会关系的调整。事实上，刑法无法从根本上实现遏制、减少犯罪的目的。”{5}
五、立法的“中庸之道”：平衡“保守”与“激进”
理论在立法与民意之间的作用。理论界熟悉法治发达国家的法律制度和理念，明了法律制度未来的发展趋势。立法机关面临的是国内和国外的压力，国内的压力是舆论和民意的压力，国外的压力是发达国家和国际组织的压力，还有国际法律文件和国际舆论的压力。理论界要克服民意的情绪化和非理性的因素，引导民意。理论界要把国际发展的趋势和文明的观念传播和介绍给普通民众，同时理论界要为立法机关立法活动提供知识资源和理性的建议，尤其在国内和国外压力面前，更应该如此。
立法在理论与民意之间的平衡。立法首先要尊重民意，但是更要分辨民意，对其中合理的部分予以承认，对其中不合理的部分要予以引导。民意中理性的利益诉求应该反映到立法中来，但是非理性的要求应该予以引导。立法不能不尊重民意，同时也不能被“民意”绑架，要分清哪些民意是理性的，哪些只是情绪化的表达；哪些是基于民众对有关情况的不了解，哪些是民众真实的要求；哪些是利益群体的不合理的利益诉求，哪些是合理的利益诉求；哪些民意是应该反映到刑事立法中的，哪些是应当予以引导的。
立法要反映民意，但是也要符合理论的基本原理。立法不能漠视法学理论的基本原理，理论的原理是对立法和司法规律的总结，是对立法和司法经验和教训的总结。立法者在国内外的压力面前，不能无视这些理论的研究成果，不但要制定“民众叫好”的法律，还要制定“理论证实”的法律。“刑法不同于非刑事法律，其修正既要有现实性，更应坚持合理的理性。刑法修正的理性缘于对社会发展规律的认识，缘于科学的刑法学、犯罪学理论的指导，而不应当仅仅是所谓的‘现实需要’。”{5}
【作者简介】
陈银珠，安徽师范大学法学院讲师，法学博士。2009年6月，获得西南政法大学刑法学硕士学位，2012年6，获得重庆大学刑法学专业博士学位。2012年6月至2014年1月，任教于西南政法大学法学院刑法学教研室。2014年2月至今，任教于安徽师范大学法学院。主要研究方向：犯罪构成理论、刑法解释、有组织犯罪等。
【注释】
本文被评选为中国法学会“马克昌杯”全国优秀刑法论文（2006-2011）二等奖。
[1] 中国社会科学院近代史研究所郑大华研究员认为，西方话语中的激进主义与保守主义，大
多指的是政治的激进主义与保守主义。在近代中国，既有政治上的激进主义与保守主义，又有文化上的激进主义与保守主义。政治上的激进主义和保守主义的分歧在社会政治制度方面，前者主张全面改革甚至革命，后者主张维持现状或逐渐改良。文化上的激进主义和保守主义的分歧在思想文化方面，前者主张西化或全盘西化，后者主张认同、维护传统。参见：激进与保守：近代中国思想发展的两翼，中国文明网，2010年9月28日。郑大华：对保守与激进的辨证思考，载《中州学刊》2004年第3期，第73页。
[2] 佚名：醉酒驾车犯罪呈多发趋势，人民法院报，2009年9月9日。
[3] 据大赦国际的统计，截至2003年1月1日，世界上已有76个国家（包括地区，下同） 在法律上明确废除了所有罪行的死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有21个国家在事实上废除了死刑（过去10年内没有执行过死刑、并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者它已向国际社会作出承诺不再使用死刑），三者加在一起是112个国家。参见刘仁文：死刑政策：全球视野及中国视角，载《比较法研究》2004年第4期，第77页。
[4] 张晓晖、赵长青：并不是有死刑这个社会就害怕了，经济观察报，2010年9月1日。
[5] 侯宇等：多位人大代表称恶意欠薪不道德写入刑法有争议，见于//www.chinanews.com,2010-3-11.
[6] 为了与《刑法修正案（八）》相衔接，2011年4月22日全国人大常委会对原《道路交通安全法》进行了修正。按照新规定，饮酒后驾驶机动车按照《道路交通安全法》处罚，醉酒驾驶机动车按照刑法追究刑事责任。
[7] 张晓晖、赵长青：并不是有死刑这个社会就害怕了，经济观察报，2010年9月1日。
[8] 佚名：“醉驾入刑”两月醉酒驾驶同比降30.2%，南方都市报，2011年7月11日。
[9] 佚名：最高法：勿将醉驾一律认定为犯罪，中国新闻网，2011年5月10日。
【参考文献】
{1}游伟：立法削减死刑应走循序渐进之路{J}.东方法学,2010,(5)：133-136.
{2}高铭暄：刑法肄言{M}.北京：法律出版社，2004.
{3}陈忠林：刑法学讲演录（第一卷）{M}.北京：法律出版社，2008.
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