消极不作为构成义务违反时的民事责任
发布日期：2014-02-24 文章来源：互联网
【学科分类】民法总则
【出处】《人民司法（案例）》
【摘要】【裁判要旨】合同当事人所承担的义务不仅来源于合同约定、法律规定，还有基于诚实信用原则而产生的义务，而当消极不作为构成义务违反时则面临承担相应民事责任的不利后果。 ■案号 一审：（2009）青民四初字第2号
【关键词】消极不作为；民事责任
【写作年份】2014年
【正文】
【案情】
原告（反诉被告）：FOUR ACE INT’L LIMITED（香港）。
被告（反诉原告）：青岛丰国包装材料有限公司。
山东省青岛市中级人民法院经审理查明：
2008年7月2日，原告和被告通过传真方式签订编号为CL080301的销售合同。约定：原告向被告出售198公吨聚丙烯H430，单价为1990美元/公吨成本加运费付至青岛港（CFR QINGDAO），金额为394020美元，25公斤标准包装，原产地韩国，不迟于2008年7月31日装船，卸货港为中国青岛，提单日期后90天付款，信用证必须不晚于2008年7月9日发出，信用证受益人为原告，接收行为中国银行（香港）有限公司。如果原告未能履行合同，应向被告支付合同金额的5%作为违约金。如果被告未能在约定时间内开立信用证，原告有权解除合同，被告应向原告支付合同金额的5%作为违约金。
涉案货物于2008年7月15日在韩国光阳港装船，于2008年7月20日到达青岛港。原告委托有关公司于2008年8月19日在黄岛海关办理保税区进境货物备案，储存至青岛保税区仓库。2008年9月22日，原告致函通知北京中物储国际物流科技有限公司青岛分公司，其委托上海仕进国际贸易有限公司代为支付各项滞港费、仓储费等合计52651.15元人民币。
2008年7月4日，原告和被告就信用证条款进行讨论，并于2008年7月8日确认信用证的有关内容。中信银行青岛分行根据被告的申请，于2008年7月10日开立编号为26600LC0800592的不可撤销、自由议付信用证。信用证对单据的要求包括全套3/3（每套包含三份正本）清洁已装船海运提单。中信银行青岛分行在接到中国银行（香港）有限公司提交的单据后，于2008年7月22日制作对外付款/承兑通知书，要求被告在规定的期限内签署回执以提示中信银行青岛分行是否对外付款或承兑。被告于2008年7月28日在对外付款/承兑通知书中列明单据不符点为缺少正本提单，并签章请求拒付。中国银行（香港）有限公司承认，其收到原告提交全套单据的日期为2008年7月17日[Bill Of Lading（2×3/3+2×3 nn copies）是从进口来单中抽取]。该行于2008年7月18日审核单据并确认全套相符，并于当日将全套单据用快递方式寄出。开证行于2008年7月22日签收单据，开证行于2008年7月24日17时38分发出通知单据丢失的MT799电文。因电讯系统已关，中国银行（香港）有限公司于7月25日8时12分收到。中国银行（香港）有限公司为原告出具提货担保函的日期为2008年8月8日，开证行退单面函日期为2008年9月1日，中国银行（香港）有限公司于2008年9月2日收到退单，并于2008年9月16日收到开证行退回汇票。中信银行青岛分行出具情况说明：该行根据被告的申请于2008年7月10日（审批同意开立日期为2008年7月7日）开立编号为26600LC0800592的自由议付信用证。该行于2008年7月22日收到中国银行（香港）有限公司寄来的单据，经检查发现其中一套提单（编号为SITCOC833WKQ020）仅收到2/3正本，另一套提单（编号为SITCOC833WKQ021）仅收到副本1份，与寄单面函表述（2×3/3）不一致。中信银行青岛分行于2008年7月24日向中国银行（香港）有限公司发出SWIFT MT799报文，要求补寄缺失的正本单据，对方于2008年7月25日回电认为其寄出的单据包含全套提单。中信银行青岛分行于2008年7月28日发出SWIFT MT734拒付电，保留单据，听候指示。中国银行（香港）有限公司于2008年7月28日回电，坚持认为开证行应收到全套提单，不符点不成立，并催促承兑。被告于2008年8月4日要求中信银行青岛分行退回全套单据，该行于当日发出SWIFT MT799报文，再次重申该行没有见到缺少的提单，要求对方在两个工作日内答复，否则将做退单处理。2008年8月5日，中信银行青岛分行收到中国银行（香港）有限公司报文，仍然要求承兑单据。8月6日，中信银行青岛分行收到中国银行（香港）有限公司发来的电文，引用UCP600第35条，要求承兑，同时说明其正在通过受益人联系发货人再补制一套提单寄给中信银行青岛分行。当日，中信银行青岛分行回电坚持认为没有正本提单其无法接受单据，并告知已建议申请人与受益人联系解决此笔业务纠纷。2008年8月15日，中国银行（香港）有限公司来电称单据由大钉书钉钉住，且装袋前由双人复核，不可能丢失，要求付款。8月18日，中信银行青岛分行答复称，缺少提单不能构成相符交单，该行收到了单据唯独缺少提单，显然是没寄而不是丢失，建议双方客户协商解决。8月21日，中信银行青岛分行得知货物已提，其致电中国银行（香港）有限公司告知此事，要求指示退单，无答复。9月1日，中信银行青岛分行退单。9月2日，中国银行（香港）有限公司回报称已收到退单。
2008年8月4日、8月5日、8月8日、8月13日、8月19日，双方就合同的履行保持联络、协商。在原告提交的内容为中国银行（香港）有限公司于2008年8月8日致新海丰集装箱运输有限公司的保函中，中国银行（香港）有限公司请求在无正本提单的情况下将涉案货物在青岛港交给原告。2008年8月20日，在原告和被告通话过程中，原告请被告以1750美元/公吨的单价通过开证行发出承兑电文，原告会令银行接受承兑并按此单价提供相关单据，承兑后，请被告要求开证行出具提货担保，并凭此换取原告在船公司的提货担保后，交还原告，原告凭此保函将出库提单交给被告。但未能协商达成一致意见。原告于2008年9月1日通过特快专递方式致函被告，请被告继续履行合同，催促银行承兑信用证项下款项，尽快提取货物。2008年9月3日，原告再次致函被告，主张鉴于市场价格跌幅巨大，为了减少损失，书面通知合同取消。
2008年9月5日，原告与泰安鲁普耐特塑料有限公司签订编号为CL080306的销售合同，约定，原告将原产自韩国的聚丙烯H430（POLYPROPYLENE H430）99公吨，以单价1640美元/公吨青岛仓库交货（EXW QINGDAO WAREHOUSE）,总金额为162360美元，出售与泰安鲁普耐特塑料有限公司，中国建设银行股份有限公司泰安分行于2008年12月4日办理付款手续。2008年9月5日，原告与泰安昊华塑料有限公司签订编号为CL080307的销售合同，约定原告将青岛保税仓库内免费储存日期至2008年9月14日的原产自韩国的聚丙烯H430（POLYPROPYLENE H430）99公吨，以单价1620美元/公吨青岛工厂交货（EXW QINGDAO）,总金额为160380美元，出售与泰安昊华塑料有限公司，交通银行泰安分行于2008年12月10日付款160380美元。诉讼过程中，被告主张原告转卖货物价格过低，在指定的期间内，其以无法提交为由而未提交支持其主张的相关证据。
原告起诉称：原告和被告于2008年7月2日签订编号为CL080301的销售合同。签订合同后，原告积极履行合同，按约将货物装船，并运抵目的港。但经原告多次催告后，被告仍怠于履行付款与提货义务，致使货物滞留港口。被告的行为已构成严重违约，致使双方合同解除，给原告造成巨大经济损失，被告应就此承担全部违约赔偿责任。
被告答辩并反诉称：被告不存在违约行为，原告没有按照约定交付货物，构成违约。被告已经按照双方约定，在原告对信用证内容数次确认后履行了开具信用证的义务。而原告提供的单据不全，明显单证不符。原告应当向被告支付违约金。
【审判】
山东省青岛市中级人民法院经审理认为：原告为在中国香港特别行政区注册登记的有限公司，原告和被告之间买卖的货物在韩国光阳港装船，运至目的地中国青岛港，本案为国际货物买卖合同纠纷案件。原告和被告的登记地、营业地分属中国香港与内地，参照民法通则第一百四十五条第一款的规定，原告和被告可以选择处理合同争议所适用的法律。而根据双方在法庭辩论终结前对适用法律所作选择，应当确定内地法律为解决本案争议的准据法。被告之所以在本案中承担一定的赔偿责任，究其原因，并不因为其违反合同约定怠于付款与提货，而在于享有补救权利的原告在行使这一权利时，被告有义务或者行使合法抗辩权从而及时发出通知解除合同，或者接受补救继续履行实现合同目的，而当消极不作为构成义务违反时则面临承担相应民事责任的不利后果。因为合同当事人所承担的义务不仅来源于合同约定、法律规定，还有基于诚实信用原则而产生的义务。据此，依照合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，民事诉讼法第一百二十八条，参照民事诉讼法第二百三十五条的规定，法院判决如下：一、被告（反诉原告）青岛丰国包装材料有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告（反诉被告）FOUR ACE INT’L LIMITED损失162280.8元人民币；二、驳回原告（反诉被告）FOUR ACE INT’L LIMITED的其他本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）青岛丰国包装材料有限公司的反诉请求。
一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已生效。
【评析】
本案的核心焦点在于出现移交的提单正本份数是否符合约定之争后导致销售合同未能继续依约履行所引发的民事责任如何承担的问题。
一、关于信用证独立性与买方支付价款合同义务的关系既然原告和被告选择以信用证方式支付货物价款，则原告和被告应当尊重信用证独立抽象性原则与严格相符原则，并遵守跟单信用证统一惯例。否则，即有可能无法按照预期实现支付功能，并导致合同其他权利义务的无法按约履行。如果原告有义务移交与货物有关的单据，则必须按照合同所约定的时间、地点和方式移交这些单据。原告和被告在销售合同中并未就原告移交与货物有关的单据作出明确、具体约定，但约定了通过信用证支付货物价款。虽然信用证由原告和被告之外的开证行所开立，但开证行是基于开证申请人即被告的申请开立的信用证，开立的对象是信用证受益人即原告，尤其是信用证中记载的对单据的要求，开证行在一般情况下是会满足基础交易当事人的要求的。因此，信用证中有关单据的要求亦构成基础交易即买卖合同项下卖方有关移交一切与货物有关单据义务的约束。信用证要求原告提交全套3份正本清洁已装船海运提单，承运人签发了两套提单，原告应提交两套6份正本提单。而根据交单行中国银行（香港）有限公司与开证行中信银行青岛分行各自出具的证明函与情况说明，交单行收到并寄出的是全套相符单据，而开证行收到的却是2份正本提单，证明力相当，孰是孰非，在基础交易争议项下、买卖合同法律关系框架内，无法判别。但确定发生的事实是，开证行中信银行青岛分行以缺少提单不能构成相符交单为由作出拒绝承付的决定并退回单据。尽管开证行在收到交单行提交的单据后自行决定联系开证申请人审单并决定是否承付，被告以缺少正本提单为由请求开证行拒付并要求开证行退回全套单据。但开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并自行决定接受或拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点，开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点。由此可见，在买卖合同法律关系内，买卖双方选择信用证支付，由于信用证的性质决定了信用证与作为其开立基础的买卖合同是相互独立的交易，即使开证申请人即被告作为买方向开证行提出拒付与退单的要求，但最终落实于开证行独立自主地作出承付与否的决定，开证行对此决定与行为在信用证关系中是承担相应法律后果的。买方付款义务的履行与卖方取得价款权利的实现是通过开证行完成的，卖方若要获得对价，则必须满足相符交单这一必要条件。而卖方移交与货物有关单据义务的履行与买方通过取得单据从而行使提取货物的权利，也需通过银行间完成，买卖双方参与信用证关系的行为将直接产生销售合同是否全面履行的法律后果，买卖合同法律关系内问题的关键不在于被告提请开证行拒付与退单这类是否有履行合同的诚意问题，而在于双方当事人是否尊重销售合同有关价款支付的约定以及是否正确及时履行。这并非是将买卖合同关系与信用证关系混为一谈，信用证的所谓独立性主要体现在以银行信誉为保证的单据交易，而信用证支付手段的运用则是明确约定于销售合同之内的合同内容，不能因为强调信用证的独立抽象性而忽视信用证作为支付手段服务于买卖合同的职能。本案因开证行以受益人通过交单行提交单据存在单证不符为由拒绝承付并予退单，这一信用证关系中的事实反映到本案买卖合同法律关系之中则产生无法通过双方约定的信用证方式实现移交单据与取得价款的法律后果。导致这一后果的直接原因即开证行主张的正本提单份数不符合信用证约定，但交单行并不以为然，双方各执一词。由于本案不是审理信用证纠纷，不能也不宜就此专门作出认定，因此，在本案买卖合同法律关系内认定原告在移交单据方面当然存在违约以及被告绝对无理拒绝付款与提货均是缺乏充分根据的。即使不就此在本案中专门作出结论，也并不影响有关民事责任在原告和被告之间的划分。
二、关于卖方补救权法律赋予卖方一项权利，其可以对违反交货条件进行补救。卖方违反了交货条件，仍不丧失进行补救的权利。赋予卖方这项权利，目的在于给其一个机会，让其能够按照合同约定履行义务。在未构成根本违反合同，买方未宣布解除合同的条件下，卖方可以对任何不履行义务做出补救，但不得造成不合理的迟延，不得给买方造成不合理的不便。而买方应当在一段合理的时间内答复。假若买方不在一段合理时间内答复，卖方有权在其要求的时间内履行义务，而且买方不得在这段时间内采取与卖方履行义务相抵触的补救办法。假若卖方提出要求交货，买方未表示拒绝接受，在这段时间内买方不得宣布解除合同，不得另行购买替代货物。这就是对卖方要求不予答复的后果。规定卖方可以对任何不履行义务做出补救，可以减少根本违反合同，避免损失扩大，使合同义务尽量得到履行，有助于促进国际贸易的发展。值得注意的是，补救措施应尽早提出，买方若已采取补救措施，卖方将无权提出要求，而买方若不同意卖方的补救办法，须及时表示拒绝，并行使自己的权利，若同意卖方采取补救办法或未给予答复，在一段特定时间内，不得采取与卖方履行义务相抵触的补救办法。
本案中，出现无法通过销售合同约定的信用证方式继续履行的现实后果，不能将其归结于风险承担问题。原告和被告在销售合同中约定了国际贸易术语，而国际贸易术语解释通则涵盖的范围只限于销售合同当事人的权利义务中与已售货物交货有关的事项，即主要描述货物从卖方到买方运输过程中涉及的义务、费用和风险的分配，不涉及违约的后果或由于各种法律阻碍导致的免责事项，这些问题必须通过销售合同中的其他条款和适用的法律来解决。本案需要交付的货物没有发生毁损、灭失风险，交单行与开证行也均未主张单据在递送过程中发生了中途遗失，因此有关货交第一承运人后所发生的包括正本提单份数之争在内的一切后果均已转移的说法是缺少依据的。销售合同无法按照约定继续履行后，在未构成根本违反合同，未宣布解除合同的条件下，买卖双方仍有做出补救的权利，也应当遵循诚实信用原则履行通知、协助等义务以及履行防止损失扩大的义务。原告提出的补救方案为，原告凭银行保函请求承运人在目的港放货给原告，原告减低货价，由被告请求开证行承兑付款并出具提货担保后，原告向被告放货。尽管原告提出的补救方案与原合同义务基本相当，但被告是否接受原告提出的补救方案，被告有其自身的商业判断，亦需要考虑到是否会造成不合理的迟延以及是否给对方造成不合理的不便等因素。但根据本案中当事人的举证，被告并未积极协助原告实现补救的努力，亦未采取实际行动履行减损义务，尤其在货物已经实际到港，从原告在后的转卖行为看通过采取补救措施也完全可以交付货物的情况下，放任因无法按原约定继续履行合同所产生的法律后果的发生，是不符合订立合同根本目的的。保有货物的原告在未能与被告就继续履行合同达成一致的情况下，宣布解除合同并在一段合理时间内履行保全货物义务，以合理方式把货物转卖，行为适当。
三、关于损失的认定保全货物的当事人，在一定条件下，具有出售保全货物的权利和义务。在一方当事人某种不合理迟延的条件下，保全货物的一方当事人出售保全货物，其目的在于维护保全货物一方当事人的利益，使其可以避免长时间承担保全货物的义务，同时，有助于减少一些不合理的迟延和损失。出售保全货物的方法，向谁出售、交易条件、支付方式等，应当是适当的。而充分注意交易安全、合理的价格，维护货主的利益，毫无疑问，是适当的。出售货物的价格，是同类货物的市价，应该认为是符合要求的。在原告和被告协商过程中，原告已将货物单价调低为1750美元/公吨，而双方未协商达成一致的主要分歧在于付款与交货的先后顺序，因此，可将该价格与转卖价格之间的差额作为损失。该部分扩大的损失23760美元应由负有但未采取措施防止损失扩大义务的被告承担。
关于原告主张的所谓被告怠于提货与付款而产生的代理滞报金、代理超期箱使用费、代理仓储费、代理报关包干费等合计52651.15元人民币的承担问题，涉案货物于2008年7月20日到达青岛港，开证行于2008年7月24日即向交单行发出缺失单据的电文，中国银行（香港）有限公司于2008年8月8日为原告出具提货担保函，而原告委托有关公司在黄岛海关办理保税区进境货物备案的时间为2008年8月19日，此后因协商未果，原告于2008年9月3日主张解除合同并将货物转卖。上述事实说明，开证行通知交单行单据缺失在买卖双方之间未形成不合理的迟延，在双方就如何实现继续履行合同未达成一致的期间，原告本身负有保全货物的义务。上述费用是在出现被告无法取得提取货物的单据且并不当然归咎于被告的情形下发生的。原告主张上述费用由被告承担，不应支持。
关于原告和被告提出互相要求对方承担违约金的本诉、反诉请求问题，原告和被告在销售合同中约定。如果原告未能履行合同，应向被告支付合同金额的5%作为违约金。如果被告未能在约定时间内开立信用证，原告有权解除合同，被告应向原告支付合同金额的5%作为违约金。合同法在归责原则上规定的是严格责任，除不可抗力外，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，但在责任具体分配与承担上，为体现合同法确立的公平原则、诚实信用原则，又不可避免地需要考虑造成当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的客观原因与主观过错。根据原告和被告签订的销售合同的约定，信用证必须不晚于2008年7月9日发出。尽管信用证的开立行为并非由被告实施，但买卖双方既然选择通过信用证方式支付货物价款并将其约定于销售合同之中，则负有支付价款义务的被告应当确保信用证在约定的期限内由开证行开立并发出，否则即构成违约。本案的事实是，原告和被告于2008年7月4日就信用证条款进行讨论，开证行于2008年7月7日即审查批准了被告提出的开证申请，而原告和被告又于2008年7月8日确认了信用证的有关内容，开证行于2008年7月10日开立并发出信用证。从开出信用证的时间看，确已超出合同约定的开出信用证的期限1天，被告违反合同约定。但是否支付违约金，需要根据违约程度、违约情节以及因违约对合同履行以及相对方利益造成的实质不利等因素综合判断，区别对待。就被告的行为与目的而言，被告的开证申请在2008年7月7日即获通过，而原告和被告双方再于2008年7月8日确认信用证内容是为了满足“单证相符、单单相符”的信用证付款原则从而实现受益人即原告受偿的目的，从而导致迟延1天开出信用证。这一违约结果的出现，并非被告有意为之，原告和被告的行为体现了为实现信用证支付目的的积极履行，原告的利益并未因迟延开出信用证1天而遭受实际损害，合同的履行未因此产生不利影响，也未因此而发生本案纠纷。为公平合理起见，不宜就迟延开出信用证这一行为判令被告承担支付违约金的民事责任。除此之外，原告还以被告怠于提取货物、怠于支付价款为由要求被告承担违约责任，但上述事由未包含于销售合同约定的违约金适用范围，不适用违约金承担责任方式。原告是否履行移交与货物有关的单据的义务，争议发生在信用证关系范畴的交单行与开证行之间，但客观上造成了被告无法按照约定取得单据提取货物的结果。由于在确定被告是否因迟延开立信用证而承担支付违约金责任时考虑了客观原因与主观过错，在判断原告是否需要支付违约金时，亦对等考察原告是否存在不履行合同的主观过错，交单行证明原告已提交全套相符交单，被告无法凭单提货时，原告又积极采取补救措施，争取实现合同目的，没有发现原告存在故意不履行合同的过错，被告反诉追究原告的违约金支付责任，亦不应支持。
【作者简介】
李元宏，单位为山东省青岛市中级人民法院。
