庆阳香包民俗文化产业的知识产权保护问题(2009-07-21 11:17:42) 转载▼ 标签： 香包民俗文化杂谈
庆阳香包民俗文化产业的知识产权保护问题

发布人：赵文广 发布时间：2004-11-12 22:43:56 点击数：2114



【内容摘要】庆阳香包民俗文化产业近年得到了长足地发展，不但形成了一定的规摸，而且形成了具有一定特色的文化产业，随着两届庆阳香包民俗文化节的举办，以庆阳香包为代表的民俗文化在国内外产生了重大影响，引起了国内外有关组织和艺术团体的重视，庆阳市先后被中国民间工艺美术委员会、中国民俗学会冠以多项命名，如“香包之乡”、“皮影之乡”、“徒手秧歌之乡”、“荷花舞之乡、“窑洞民居之乡”、“周祖农耕文化之乡等。这些冠名对发展和保护庆阳的香包民俗文化无疑起到了巨大的作用，但是从法律的角度，从知识产权保护的角度来讲，这些保护还只是民间的、初步的、非官方性的，不具有最终的法律效力。任何人、组织，甚至国外机构都可能将其据为己有，反过来再向我们输入而收取高昂的转让费.因此研究和探讨庆阳香包民俗文化产业的知识产权保护问题目前尤为重要。
【关键词】庆阳香包 民俗文化产业 知识产权保护

庆阳香包民俗文化产业是指以庆阳传统手工艺品香包为代表，以香包、刺绣、剪纸、皮影、道情、社伙、民歌、面塑、木偶、窑洞、地方小吃等为内容，从传统民间社巷走向城市国外而逐渐形成的具有一定产业、规模、影响的新型文化产业。它的主要特点是具有陇东地方民间艺术特色，它的内容主要以表现庆阳地域及庆阳人民在长期生产、生活过程中所自发形成的地域文化为基础，它的发展主要是在陇东传统农耕文化、原始民俗、手工艺术、风俗习惯的基础上演变而来，它的兴旺将有待于现代城市文明与政府的大力支持。随着庆阳香包文化产业的发展，二届香包民俗文化节的举行，庆阳香包文化已走向全国甚至世界，其香包文化产业的知识产权保护问题日益突现。本文就香包民俗文化产业发展过程中所遇到的知识产权及保护问题作一初步探讨，以有益于该项事业的发展。

一、与庆阳香包民俗文化产业保护相关的知识产权问题

从广义角度讲，域名问题、版权问题、工业产权问题（专利权、商标权）行业协会命名问题、联合国文化组织列名保护问题都可以说是知识产权的保护问题。但从狭义的角度，目前我国法律的角度讲，知识产权最终的保护还只局限在版权（著作权）和工业产权（商标权、专利权）的范围内，下面逐一作以探讨。
（一）域名问题
域名是国际互联网管理机构对全球范围内加入互联网络的用户所分配的一个（实际是根据用户的申请）唯一用户标识址，包括用户“标识+地址”两部分构成，在全球是唯一的，例如“庆阳香包”香包可以说是标识，庆阳是地域，“庆阳+香包”就构成了“庆阳香包”标识址，即Internet上的域名。域名是一种民事权利，它与商标有区别，但其作用与商标标识的作用相同。近年来抢注他人域名的现象大量存在，域名抢注大战及域名官司层出不穷。“庆阳香包”域名一旦被人抢注，今后庆阳香包的对外宣传、销售都要经过抢注人的许可，否则就是违法的，或者使用时需征得抢注人的同意并支付相关高昂费用。目前庆阳有一家私人公司已尝试注册“庆阳香包”域名，笔者已接到全球最大中文网站雅虎、新浪等网的代理商——上海热线的邀请，让笔者支付数额不大的费用代为注册“庆阳香包”域名。因此，如果庆阳市政府对此不闻不问，或者还没有这方面的意识，其后果不堪设想。今后必将为其付出惨重的代价，这不是笔者危言耸听。中国是中医的故乡，庆阳更是中医的发源之地，庆阳文化史载，创“歧黄之术”即中医的歧伯生于庆阳，长于庆阳，与黄帝论医道于庆阳，著《黄帝内经》于庆阳，可如今作为国宝的“中医”在世界大放光彩之时，不是中国人，更不是庆阳人将此推向了世界，而是日本人窃取了中医之精华，并垄断和占领了全球80%的中医药市场，中医的故乡、老祖宗若想在世界市场上兜售中医药还需经日本人许可并支付高昂的费用。
（二）版权问题
版权，又称著作权，是指作者对特定作品享有的人格权以及对作品进行支配并获得利益的财产权的总称。著作权的保护主要适用于文学艺术作品及社会科学作品，其运用范围有严格的限制，且有一定的保护期限，一旦进入社会公有领域，其权利将不复存在，成为社会公众都可利用的东西。庆阳香包、皮影、剪纸等民间手工艺品早已有之，主要来源于庆阳广大民间艺人和劳动妇女的智慧创造。如皮影，在环县可能形成解家班、史家班、赵家班；刺绣在庆阳可能形成前塬派、后山派、山源派。在长期发展过程中都形成了自己独有的风格和特色，属于具有独创性的智力劳动成果，理应受到版权法的保护。但由于中国在1997年才加入国际《与贸易有关的知识产权协议》即Trips协议。庆阳广大艺人、老百姓、政府官员更不知其为何物，因此在此之前要受到著作权的保护是不可能的。其他非创作人甚至国外人士、机构、团体都有可能模仿、制作、销售、抢注其域名而不构成侵权。因此笔者建议，在中国已加入《与贸易有关的国际知识产权协议》，而现行著作权法对实用民间工艺美术品未作出明确规定保护的情况下（注：国际知识产权协议对民间工艺美术品是有版权保护的，中国已加入该协议，原则上也应予以保护）。对庆阳香包民俗文化产业的保护可分别对待。1、对已进入公有领域的作品，如形态大致一样的香包、剪纸、刺绣、皮影等可由政府出面向国际互联网管理机构、商标局申请域名和商标保护。2、对已形成门派风格，具有典型艺术造型、特色的作品（指有明确的创作者）可申请版权保护。如在第二届香包民俗文化节上展出的“九龙呈祥”、“九凤呈瑞”因有明确的创作人，独特的艺术造型，社会上目前暂无同类产品，可申请著作权保护。今后别人就不能模仿制作、销售与其一模一样的产品，否则就构成了侵权。3、对于目前社会上大量涌现，可用于工业重复生产的且具有实用性的作品可申请外观设计和实用新型专利保护。如香包“手机套”、“儿童肚兜”、“提兜”、“鞋垫”、“枕套”、“脸谱”之类。这样可以多方面、多层次的对庆阳香包文化产业进行保护。
（三）工业产权（专利权、商标权）问题
工业产权是指专利权与商标权的总称。专利权是指对具有独创性、新颖性、实用性的发明创造赋予发明、实用新型、外观设计三种形式一定区域一定时间的排它保护。专利权一经取得，非经专利权人许可不得使用。商标是指商品的标记、牌子。商标权是指商标所有人对其商标依法经过注册而获得的专用权。
以香包为代表的庆阳民俗工艺品，因其作者广泛、取材各异、风格不同，有的甚至是信手拈来，每件作品都闪显出创作者不同的灵感和智慧，因此每件作品都可以说是具有一定的独创性。另外香包等民俗文化产品多以实用为主，或治病驱邪，或打点装扮，或雅俗共赏，或逢年过节馈赠亲友。近年政府用皮影、香包、剪纸等对外交好等，因此对其作品可由创作人、公司、组织，甚至政府向国家专利局或商标局进行专利申请或商标注册以求得保护。作者建议对香包等实用性较强的作品可申请实用新型或外观设计专利。由一定团体、公司、研究所生产的批量产品可申请注册商标，这样一是可以保护作品不被模仿，二是可以扩大影响，增加销售，利于开拓国内外市场。在这方面庆城县赤城乡向国家商标局注册“赤诚”牌苹果取得的成功经验大可借鉴。
（四）行业协会命名问题
广义的知识产权保护也应包括国际、国内有关组织行业协会、专业研究机构认定和命名活动，通过认定和命名活动一方面可以提高民间艺术的知名度，使该种艺术具有“品牌”效应。另一方面通过认定命名从学术上确定该艺术的原生地、原创态，以保证该艺术的原生文化形态。但这只是提供了从法律上确认该种艺术属于某一地域、某一民族、某一人群的意识形态依据，即文化依据。还不是拥有该项艺术原生地、原创权的最终保护。法律确立保护知识产权法的保护才是最终意义上的保护。如韩国的“皇家音乐”被联合国教科文组织确认为“世界非物质文化遗产”，但该音乐的原生地确是中国（韩国在将皇家音乐申请为世界非物质文化遗产项目时明确说明该艺术来自中国），陕北的剪纸最近被联合国教科文组织确认为“世界非物质文化遗产”，但众所周知陕北与庆阳是近邻，，剪纸艺术同出一源，两地可以说不分先后，不分高下，但现在得到确认的不是庆阳的剪纸，而是陕北的安塞剪纸。这与我省、我地人们这方面的意识欠缺、前多年的舆论宣传、支持不力是分不开的。
可喜的是近年我省地市领导已意识到这方面的问题，并作了大量工作，取得了较大的成绩。随着我省创建“文化大省”战略的实施，我市通过两届香包民俗文化节的宣传。目前，庆阳市被中国民间工艺美术委员会命名为“中国民俗文化和民间工艺美术调研基地”，被中国民俗学会命名为“周祖农耕文化之乡”、“香包刺绣之乡”、“徒手秧歌之乡”、“荷花舞之乡”、“窑洞民居之乡”。环县被命名为“皮影之乡”，公刘庙被命名为“华夏公刘第一庙”，马秀珍、彭粉女等18名农民艺人被中国民间工艺美术委员会命名为“民间艺术大师”。所有这一切都为我市的香包民俗文化产业保护提供了知识产权保护方面的依据。
（五）联合国教科文组织“世界非物质文化遗产”列名保护问题
非物质文化遗产又称无形文化遗产。主要指人类以口传方式为主，具有民族历史积淀和广泛突出代表性的民间文化艺术遗产。2001年联合国教科文组织首次公布19个世界非物质文化遗产名录。其中亚洲人选的有中国的“昆曲”，印度的“卡提亚达姆樊剧”，乌兹别克斯坦的“博恩逊区的文化空间”，日本的“能剧和狂言”，菲律宾的“伊夫高人的哈德哈德圣歌”，之后中国的古琴、剪纸相继入选“世界非物质文化遗产”名录，被拨以重金以发掘保护。又鉴于此，中国政府及地方政府近年掀起了“世界非物质文化遗产”项目申报热，以求得知识产权及重点保护，各地争相申报。目前，中国的“侗族大歌”、“南京云锦”、众所周知的“梁祝”、“少林工夫”、“高淳方言”、“川剧艺术”、“傩戏”相继争相申报，但要通过联合国的认可列名批准绝非易事。世界范围内向联合国申报“世界非物质文化遗产”的项目很多。一个国家每年大约只有一至二个项目入选。因此竞争激烈程度可想而知。我市环县的“皮影艺术”由于其独特的艺术特点，加之近年相继上京演出，出访意大利等国而声名鹤起，被国际友人誉为“来自东方魔术般的艺术”，目前向文化部明确提出向联合国申报《世界非物质文化遗产》并得到了中央美院、同济文化传播公司的支持，正处于大张旗鼓宣传和准备申报阶段，预计到2008年以后才有可能正式被联合国受理。因此庆阳市政府及人民必须重视“环县皮影”的申报工作。因为有望获得列名保护的“中国剪纸”已名落陕西，我们不能再一次失去这一宝贵的陇东文化遗产。

二、庆阳香包民俗文化产业发展和保护过程中必须反对的错误倾向——泛“知识产权主义”和“文化垄断”现象

强调和重视庆阳香包民俗文化产业的知识产权保护，具有重大的历史意义和现实意义问题。对于构建我省“文化大省”、我区“文化大区”，实现文化搭台，经济唱戏，拉动发展，脱贫治富，极为重要。我市应拨付一定资金，组织相关机构、企业人员加强这方面的研究宣传和申报工作。但决不能搞泛“知识产权主义”和“文化垄断主义”。
国际知识产权理论及协议承认知识产权是一项“相对私有权利”。而在一定区域，一定时间对人们的智力劳动成果赋予一定的排他保护，并获得相应财产权益。也就是说在知识产权保护期间非经权益人许可或者依据法律许可任何人不得使用该知识产权，如果使用必须按一定程序支付相关费用。但同时知识产权理论又否定知识产权是一项“绝对私有权利”，而赋予它一定“公有权利”的属性。也就是该知识产权首先保护发明者、创造者、著作者等的个人权益。更重要的是保护全人类的、全民族的、社会公众的利益，因而它不是一项永久的权利。一方面鼓励人们拥有这项权利，以鼓励其发明创造，创作的积极性，另一方面又否认这项权利，反对知识垄断，文化垄断，妨碍社会公共利益的实现和科技文化的进步。
庆阳以香包为代表的民俗文化产业故已有之，是全庆阳人民集体智慧，尤其是广大民间艺人和劳动妇女智慧的结晶，但是在近年香包文化产业的发展过程中，个别人利用手中权力和工作之便搞文化垄断。他们利用政府的资金或者广大香包生产经营户的资金汇编香包生产、制作、销售、宣传、订货方面的行业标本或者说明书。这些传统香包民俗工艺品早已进入了社会公有领域。这些人只不过将其生产、构造、选料、图案进行了解释和说明，却企图将该书和产品据为己有，妨害他人在网上传播和利用，而名之曰其个人拥有“知识产权”。究其原因，一方面这些人对知识产权法，尤其是版权法了解甚少，另一方面不排除以“知识产权”保护为名，搞以权谋私之实，我们必须首先使这些人懂得知识产权法，然后旗帜鲜明地对这种新型腐败加以反对。
因为要获得知识产权的保护，发明创造、实用新型、外观设计必须具备“三性”，即“独创性”、“新颖性”、“实用性”，版权（著作权）保护的“作品”必须具有“独创性”，即独立地表达情感和思想。而将别人产品进行汇编作一说明，不具备我国著作权法“独创”这一要件，更不是我国现行著作权法列举保护的文学作品和科学技术作品。我国传统著作权法及修订的《著作权法》及《著作权法实施条例》暂未将民间手工艺品作为保护对象。因此在现阶段，凡传统的庆阳香包民俗文化产品任何人均有权使用、模仿、制作、销售，对传统民间工艺品的保护只能由政府出面代表全体庆阳人民申请域名注册、商标注册、申报世界文化遗产，对于现阶段新设计的民俗工艺品可由创作者根据其特点或申请专利保护，或申请版权保护。对企业大批量生产的综合性民俗工艺品可申请注册商标。对有望成为“世界非物质遗产”的环县皮影必须由政府大力支助进行宣传和申报。
总之，庆阳香包民俗文化产业的知识产权保护问题是一项复杂而系统的工程，不是由那一个人或者那一个单位单枪匹马所能完成的，必须有政府的大力支持。目前必须引起政府思想上的高度重视，组织一个统一的办事机构，团结广大各香包生产经营户、企业、团体，同心协力，共同完成香包产业的知识产权保护，否则分散申报、相互妨碍、个别垄断、恶性竞争将导致“知识产权”归属，遗产申报，联合国特别资金保护“花落他乡”。




作者简介：
赵文广，陇东学院政法学院教授 甘肃拓原律师事务所律师，庆阳市仲裁员