【出处】《知识产权》2008年 第4期
【摘要】世界知识产权组织于1998年提出了《世界知识产权组织保护广播组织条约》的草案以保护广播组织的权利，该公约在制定过程中引起了各国政府和代表的激烈争论，其原因是公约涉及到著作权人、表演者、广播组织者、社会公众等多个主体之间的利益，合理平衡各个主体之间的利益是制定该公约所必须解决的主要问题。
【关键词】广播组织；权利主体；权利内容；保护期限
【写作年份】2008年


【正文】

　　信息技术等新技术的发展使盗播广播节目的现象日益突出，为了保护广播组织的权利，世界知识产权组织于1998年提出了《世界知识产权组织保护广播组织条约》的草案（以下简称为《广播条约草案》），以扩大广播组织的权利。但是，该公约历经10年的时间仍未能制定出来，其主要原因是，该公约涉及到了著作权人、表演者、社会公众、广播组织等多个权利主体之间的利益分配，问题非常复杂。对此予以探讨，可以为我国参与该公约的制定提供一些有益的参考。

　　一、权利主体的范围问题

　　目前，国际上有关广播组织权保护的国际公约《罗马公约》及《布鲁塞尔卫星公约》均将广播组织界定为无线广播组织，这主要是受上述公约制定之时的技术条件限制。随着有线广播技术的应用，世界上多数国家都在立法中将广播组织权的主体扩展至有线广播组织，因此，在《广播条约草案》制定过程中，各国原则上对将广播组织权的主体延伸至有线广播组织没有异议，仅仅在立法技术上存在分歧，美国、阿根廷等国认为为了与其他相关公约保持概念上的延续性，仍然将“广播”限定为无线广播，在公约的其他条款中规定“有线广播”；欧共体、洪都拉斯等国建议对广播作出更宽泛的定义，不仅包括无线播送，而且还包括有线播送。

　　关于网络广播组织能否成为广播组织权的主体，理论上争议很大。所谓“网络广播”，是指以有线或无线的方式，通过计算机网络，利用能为公众中的成员基本同时获取载有节目的信号，播送声音、或图像、或图像和声音、或图像和声音表现物，供公众接受的行为。通俗一点讲，网络广播就是在网络上进行广播，是随着网络信息技术的发展而带来的传统广播在网络上的延伸，从实质上讲，其跟传统广播没有什么区别，只是传输广播信号的手段有差异罢了。[1]因此，一些网络广播发达的国家，如美国在其国内相关利益团体的策动下，向世界知识产权组织提出议案，要求将保护延伸至网络广播，其理由是“技术中性原则”，即“网络广播在功能上类似普通的广播，因此在法律上应当一视同仁。”[2]从纯技术角度看，上述理由似乎很有道理，但很多国家对此持反对态度。一些发展中国家代表和非政府组织提出了如下的反对理由：第一，给予网络广播过强的保护会限制网络中的信息流量，妨碍社会公众接触信息和学习科学文化知识。网络广播在信息传递方面具有独特的优势，它已成为社会公众尤其是发展中国家的社会公众获取先进科学文化知识的重要途径，如果给予网络广播以保护，将会极大地限制社会公众利用该途径获取知识和信息，有碍国家科学文化事业的发展。第二，保护网络广播缺乏合理的经济激励动因。网络广播的建设资金非常充足，其运营不需要对基础设施（如发射和传输装置）进行大量的投资，因而进行网络广播所需要的成本相对较少，不需要通过赋予专有权来收回成本，从而达到激励其对网络广播进行投资的目的。第三，发达国家在网络广播方面的技术水平远远高于发展中国家，如果保护网络广播，则主要收益者是发达国家而不是发展中国家，因此发展中国家出于发展其本国经济文化的需要也不愿给网络广播以保护。与之相对应，发达国家之所以热衷于将网络广播纳入条约中，其主要目的也是出于自身利益的考虑。[3]

　　二、公约所赋予的权利问题

　　《广播条约草案》赋予了广播组织许多新的权利，如发行权、录制后播送的权利、提供已录制的广播节目的权利等等，并通过有关技术措施的规定来保护这些权利。[4]该部分所涉及的问题在公约制定中争论最大。

　　（一）关于权利的立法体例问题

　　就广播组织权的立法体例问题，《广播条约草案》提供了两种模式，即专有权模式和禁止权模式。前者由阿根廷、欧共体和日本等国提出，该方案赋予了广播组织一种无条件的知识产权性专有权，即广播组织享有某种权利；禁止权模式方案是由美国和埃及提出的，该模式的特点表现为，广播组织可以禁止他人为一定的行为。从效果上看，后一方案赋予广播组织的权利显然要窄一些。

　　从《广播条约草案》的规定来看，转播权和录制权是以授权性模式来规定的，因为转播和录制广播节目都必须直接利用广播组织播送的信号，而播送的信号应当为广播组织所专有，故各国对转播权和录制权为专有权没有异议。但是，就复制权、发行权、录制后播送的权利和提供已录制的广播节目的权利而言，《广播条约草案》提供了专有权和禁止权两种方案供参与谈判各国选择，因为复制、发行等行为已经脱离了对信号的直接使用，所涉及的是录有广播节目的载体（即录制品），这些录制品上附着广播节目里不仅含有广播组织的投入，而且会含有著作权人的作品或者表演者的表演。此时，只赋予广播组织禁止权，在某种程度上能够保护版权人和表演者等相关权利人的利益。以复制权为例，如果广播组织享有复制广播节目的专有权，那么它可以自己复制或许可他人复制该广播节目。由于广播节目涉及到作品的版权，因此赋予广播组织复制权就会在事实上限制著作权人的复制权。但是，如果采取禁止权立法模式，则广播组织仅有权禁止他人复制其广播节目。如果广播组织要复制节目涉及的作品，仍需得到著作权人的授权，这就保护了著作权人的利益，因此很多支持禁止权方案的国家都持此观点。目前，这一争议尚未得到解决。

　　（二）关于技术保护措施的问题

　　技术保护措施是指诸如利用加密技术以制止未经许可或者未由法律准许而采取的解密行为等有效的技术性方法和手段。[5]

　　《广播条约草案》第16条针对技术措施有两种立法例：其一是“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由广播组织为行使本条约所规定的权利而使用的、限制对其广播节目进行未经该有关广播组织许可的或其所禁止的或法律不准许的行为的有效技术措施。”其二是“缔约各方应规定有效的法律补救办法，以制止任何人：对载有节目的加密信号解密；接收并发行或向公众传播未经发射信号的广播组织明确授权而解密的载有节目的加密信号；参与制造、进口、销售或以任何其他方式提供能对载有节目的加密信号解密或帮助解密的装置或系统的行为。”从两种立法例来看，前者的规定比较概括，而后者的规定则比较具体、详细。

　　由于电子信息技术的发展和数字设备的进步，权利人对其作品的传播和使用很难进行控制，权利人所采取的技术措施很容易被一些软件高手开发出来的程序所规避，这就产生了保护技术措施的需要。目前，美国、欧盟等发达国家主张在公约中规定对技术措施的严格保护，但发展中国家及一些发达国家的团体主张不要对其给予过高的保护，以免影响社会公共利益，如美国电子前沿基金会提出了技术保护措施的四大弊端：第一，该权利为一系列史无前例的技术法令大开方便之门，而这些技术法令会抑制技术的发展；第二，该权利并不能达到它所预期的防止信号盗窃的效果，但是却损害了竞争、技术发明和一些消费者的传统权利；第三，广播组织使用技术保护措施是完全没有必要的；第四，该权利将会危害公有领域信息的传播。[6]例如，广播组织可以通过技术措施来控制广播信号接受设备生产和销售，还可以通过在不同的区域采用不同的技术措施来分割市场，迫使消费者接受不平等的价格，这既阻碍了技术进步，也剥夺了公众享受技术进步所带来收益的权利。不少发展中国家也对技术保护措施条款表示了忧虑，其中，哥伦比亚、巴西、秘鲁等南美国家认为，技术保护措施只是一个实施工具，它自身分不清哪些是版权法所允许的合理使用，哪些是版权法不允许的侵权使用，从而使版权法中限制和例外的规定失去效用。因此，哥伦比亚代表在讨论草案过程中建议“在草案中建立一个标准来对技术保护措施进行限制”。[7]巴西也表示“其不仅仅担心技术保护措施会使国内版权法中的例外和限制无法实施，而且还担心技术保护措施会限制公众对公有领域信息和作品的接触。”[8]

　　不过美国电子前沿基金会的意见也遭到了一些发达国家的反对，在草案讨论过程中甚至还有直接交锋，法国代表Prof Lucas在面对技术保护措施会造成公有领域信息被垄断的质疑时表示，“只有当广播节目是这一公有领域材料惟一的来源时才会造成事实上垄断，我不否认它会发生，但是十分有限，需要为这些有限的情况采取一定的措施。”[9]法国学者伊夫？高比阿克也认为技术保护措施是私人复制的例外，并用现在世界上流行的被用来确定合理使用范围的三步检验法来论证这一点，“作品的数字化流通导致私人复制的数量和质量大大增加，从而对权利人造成了侵害。被很多法律所采纳的三步检验法认为对作品数量进行限制是正当的，甚至认为不能对作品进行任何复制也是合理的。”[10]

　　从《广播条约草案》的最新修订稿的内容来看，反对者的意见还是起到了一定的作用的。最新的草案实际上提供了三种备选方案，方案一是“缔约各方可以规定，规避组织所专门使用的有效技术措施，凡为非侵权性使用某广播节目的目的获取该广播节目的，不构成侵害根据本条所实施的措施的行为。”该方案还列举了种种侵犯技术措施的类型；方案二是将方案一中列举侵犯技术保护措施具体情形的款项删除；方案三是删除了关于技术保护措施的规定。从新加入的款项可以看出，为了保证公众的信息获取权，需要对技术保护措施进行限制已经成为各国的共识。但是，是否需要具体列举侵犯技术保护措施情形的条款以及技术保护措施条款的存废问题仍将是以后各方争议的重点。笔者认为，介于技术保护措施的规定已经被写进了各大版权及相关权公约，在未来的广播组织公约中应该也会有该规定，况且技术保护措施对制止侵权、保护权利人的合法权利是有益处的，但是技术保护措施带来的消极影响也是必须要考虑的，因此，在对技术措施给予一定保护之时，一定要注意保护社会的公共利益。

　　三、广播组织权的保护期限问题

　　广播组织权的保护期限问题关系到广播组织与公众之间的利益平衡，对此，《广播条约草案》提出了两个备选方案：方案一是依本条约授予广播组织的保护期，应自广播播出之年年终算起，至少持续到50年期满为止；方案二是依本条约授予广播组织的保护期，应自广播播出之年年终算起，至少持续到20年期满为止。[11]方案一由美国、阿根廷和欧共体等国家和地区提出，方案二由新加坡提出，在讨论草案的过程中得到印度、伊朗等国的支持，总体上讲，支持方案1的国家要多些。

　　虽然赋予广播组织权20年保护期限的方案由新加坡一国提出，但是很快得到印度、南非、伊朗等国家的支持。其理由主要有二：第一，50年的保护期限大大超过了《罗马公约》和TRIPS协议的规定，规定如此长的保护期限是不合理的，非政府组织联盟指出，50年的保护期限没有合理依据，没有充分的证据显示TRIPS协议规定的20年保护期限不能为广播组织提供足够的保护。[12]此外，印度代表认为50年的保护期限大大超过了TRIPS协议等国际公约的规定；[13]第二，对广播组织进行保护是要保护其对广播所作的投资，而不是创造性成果，故其不应该授予其享有与作者和表演者相同的保护期限，剑桥大学的Patricia Akestor博士认为对广播组织的保护跟对数据库制作者的保护相类似，都是为了保护对收集、组织、传播信息进行的投资，过长的保护期限将会打破广播组织与相关权利人及公众之间的利益平衡。[14]南非也持此种看法。[15]从会议的讨论结果来看，支持50年保护期限的国家相对多些，其主要原因是很多国家现行的国内法就已经赋予广播组织权50年的保护期限，考虑到立法的惯性，其不可能将保护期限改回20年，这些国家当然希望公约规定50年的最低保护期限，使其他国家的保护水平与其一样，这样在适用国民待遇时不至于处于不平等的地位。

　　总之，《广播条约草案》涉及到了多个国家之间的争论，这些争论的实质问题是如何平衡广播组织与社会公众之间的利益问题，以及如何平衡发达国家与发展中国家之间的利益问题。为了实现这一目标，我们有必要深入研究该公约的草案，以便为我国参与该公约的制定建言献策。




【作者简介】
胡开忠，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。王杰，中南财经政法大学知识产权研究中心研究生。


【注释】
[1]参见胡开忠：《信息技术发展与广播组织权利保护制度的重塑》，《法学研究》2007年第5期，第93页。
[2]See WIPO， Reform to Planned to Simplify Right Clearance for Webcaster， in World Intellectual Property Report， Vo.l 19， Jan， 2006.
[3]WIPO Activities， Two-Track Approach Adopted to Advanced Broadcast Conference， in World Property Report， Jun.， 2006， 20.
[4]参见胡开忠：《信息技术发展与广播组织权利保护制度的重塑》，《法学研究》2007年第5期，第96页。
[5]冯晓青：《技术措施与著作权保护探讨》，载《法学杂志》， 2007年第4期，第20页。
[6] http：∥ftp.eff.org/files/filenode/broadcasting_treaty/20040607_wipo_tpms.pd，f 2007年1月19日访问。
[7]参见WIPO文件SCCR /14 /7。
[8]参见WIPO文件SCCR /13 /3。
[9]http：∥www.eff.org/pages/sept-2005-wipo-informal-consultation-european-community-states-and-group-b-states-and-ngos-pro，2007年1月19日访问。
[10]伊夫?高比阿克：《版权和相关权立法技术及其互用性》，载《版权公报》， 2007年第2期，第5页。
[11]参见WIPO文件SCCR /12 /2的第15条， SCCR /14 /2和SCCR /15 /2都有类似规定。
[12]http：∥www.eff.org/pages/notes\june-7-9-2004-wipo-meetings-draft-broadcasting-treaty，2007月1月19日访问。
[13]同上。
[14]Patricia Akestor， The draft WIPO broadcasting treaty and its impact on freedom of expression， e-Copyright Bulletin， April-June 2006， 36.
[15]http：∥www.eff.org/deeplinks/2006/05/blogging-wipo-broadcasting-webcasting- treaty-hits-fast-track-sccr-14-day-1，2007月1月19日访问。