【出处】《法律科学》2007年第3期
【摘要】保护和弘扬文化多样性对于人类社会的发展具有极为重要的作用。文化多样性与知识产权保护存在着密切的联系。适度的知识产权保护会促进文化多样性的形成，片面的知识产权保护则会破坏文化多样性。反过来，文化多样性为知识产品的创作提供了源泉，为知识产权的产生提供了客观的物质基础。我们应当充分认识到二者之间的密切关系，通过改革现有的知识产权制度来维持和弘扬文化的多样性，以促进我国社会的和谐发展。
【关键词】文化多样性；知识产权；保护；弘扬
【写作年份】2007年


【正文】

　　文化多样性是社会各群体借以表现其文化的多种不同的形式，埃及文化、巴比伦文化、印度文化、中国文化、雅典文化、玛雅文化、伊斯兰文化、西欧文化等诸文化的共生共荣，无不是文化多样性的体现。历史证明，文化多样性不仅丰富了人类的生活，而且促进了社会的更新，它是推动人类文明进步的重要力量。为了保护它，国际组织缔结了大量的国际公约，如1966年的《国际文化合作宣言》、1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》、1989年的《关于保护传统文化和民间文化的建议》、2001年的《世界文化多样性宣言》、2003年的《保护非物质文化遗产公约》。2005年10月20日，联合国教科文组织第33届大会以压倒性多数票通过了《保护和促进文化表现形式多样性公约》（以下简称《文化多样性公约》），这是国际社会捍卫文化多样性斗争取得的重大成果。该公约主要规定了保护文化多样性的重要意义、公约的目标及指导原则、公约的适用范围、相关定义、缔约方的权利和义务、公约与其他协定的关系、公约管理机构、争端解决等内容。然而，该公约的通过，引起了美国、以色列等个别国家的反对，它们认为，强调文化多样性会破坏以WTO《知识产权协定》为基准的知识产权保护机制，会对知识产权人的利益造成严重损害。那么，文化多样性的弘扬究竟会不会损害已有的知识产权保护，知识产权保护与文化多样性的关系如何，这不仅与国际知识产权保护休戚相关，而且关系到中华民族传统文化的兴衰。为此，笔者将对此予以探讨，以求教于诸位同仁。

　　一、文化多样性：公众文化权利的社会表现

　　文化是一个社会不可或缺的部分，它凝聚着人类千百年来的经验和智慧，维系着社会的和谐运转，推动着文明的发展和进步。由于存在着种族、地域和自然环境的差别，人的生存方式千差万别，从而导致人类文化的发展丰富多彩。在社会发展中，每个民族的文化都有其独特的、不可取代的价值，各民族文化的差异是人类文化多样性的根源，对于人类文化的发展产生强大的推动力。正如英国历史学家汤因比所说的那样：“在统一的大前提下，人类也能够允许一些差异，这样人类的文化将会更加丰富多彩。”{1}395

　　文化多样性对于人类社会发展具有极为重要的意义，正如《文化多样性公约》序言中所指出的那样，文化多样性是人类的一项基本特性，是人类的共同遗产，应当为了全人类的利益对其加以珍爱和维护；文化多样性创造了一个多姿多彩的世界，它使人类有了更多的选择，得以提高自己的能力和形成价值观，并因此成为各社区、各民族和各国可持续发展的一股主要推动力；在民主、宽容、社会公正以及各民族和各文化间相互尊重的环境中繁荣发展起来的文化多样性对于地方、国家和国际层面的和平与安全是不可或缺的，它对于充分实现《世界人权宣言》和其他公认的文书主张的人权和基本自由具有重要的意义。所以，“文化多样性是交流、革新和创作的源泉，对人类来讲就像生物多样性对维持生物平衡那样必不可少。从这个意义上讲，文化多样性是人类的共同遗产，应当从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。”[1]

　　从法律层面上讲，保护文化多样性就是保护公众的文化权利，就是保护人类的基本人权。所谓公众的文化权利，是指社会公众都有权自由参加社会的文化生活，并分享社会文化进步所带来的利益。该权利是公民的基本人权之一，它是促进社会文明进步的基石，对于提高公民素质，实现个人自我发展，保障社会民主都具有非常重要的意义。正因为如此，《世界人权宣言》第27条第1款专门规定：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。”它具体表现在：世界上的民族无论大小，其社会发展无论处于何种阶段，都一律平等，“各民族应当相互尊重各自的文化，并相互理解和相互认同”。{2}例如，各民族都有权选择自己的语言文字特别是自己的母语来表达自己的思想，进行创作和传播自己的作品；每个人都有权接受充分尊重其文化特性的优质教育和培训；每个人都应当能够参加其选择的文化生活和从事自己所特有的文化活动。概言之，各民族都享有创造、传播、销售及获取其传统文化表现形式的自由。正是因为有了文化权利的保障，各民族的文化才能百花齐放、百家争鸣。恰如《文化多样性公约》序言中所指出的那样：“考虑到文化在不同时间和空间具有多种形式，这种多样性体现为人类各民族和各社会文化特征和文化表现形式的独特性和多元性。”这也说明，公众的文化权利与文化多样性之间的关系是相互依存、相互依赖。

　　二、片面的知识产权保护：文化多样性的威胁

　　文化是人类社会的重要组成部分，它在经济生活中具体表现为文学、艺术和科学领域内的知识产品，如作品、技术、商业秘密、传统知识、遗传资源，等等。知识产品与其他财产一样具有价值和使用价值，因此它可以象有形商品那样进行交易，但鉴于知识产品的非物质性，各国在对知识产品进行保护时未适用有形财产的保护规则，而是另行创设了知识产权制度来保护知识产品。目前，世界上多数国家均颁布了本国的知识产权法律，国际上也缔结了大量的知识产权国际公约，主要包括世界知识产权组织和联合国教科文组织主持制定的知识产权国际公约及世界贸易组织主持制定的《知识产权协定》。

　　从当前有关知识产权的法律规定来看，知识产权被作为一项基本人权已得到了一定程度的呵护。关于知识产权的人权属性，《世界人权宣言》第27条第2款宣称：“人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”换言之，作者对于他所创作的作品所产生的精神和物质利益，有权受到法律的保护。将知识产权视为人权的一个重要内容，体现了国际社会对于知识产权的地位的重视。尽管《世界人权宣言》要求从精神利益和物质利益两方面来保护作者的权利，但《知识产权协定》仅仅保护了作者的财产利益而未考虑对作者的精神利益的保护，这实际上反应了世界贸易组织对待知识产品的态度，将其视为普通的物质产品而适用普通商品和服务的贸易规则。

　　世界贸易组织之所以将知识产品作为普通商品而给予保护，与该组织对于知识产权性质的认识有着密切的关系。知识产品与普通商品一样具有价值与使用价值，知识产权的取得、让与及保护所涉及的法律关系——知识产权法律关系属于平等的民事主体之间的财产关系，因此《知识产权协定》的序言将知识产权的性质定性为“私权”，从法律上确认了知识产品可以作为财产而受到保护。强调知识产权为私权的意义在于：一是从制度层面上为私人提供了获取财产的新方式，知识产品被作为无形财产权的对象而受到了法律的保护；{3}二是强化了发达国家对知识产品进行私权保护的主张，意味着知识产权与其他有形财产所有权一样都处于同样的私权地位，从而在理念和制度上可以为知识产权提供可靠的法律保障。{4}72由于发达国家过于强调知识产权的私权性，在实践中产生了多种负面影响：首先，知识财产私权化在国内法领域的拓展，导致原来人们所共有的生产、技术、市场知识和技能开始划归私人领域，知识财富的公有领域相对地缩小，从而造成知识创造者的个人利益与知识利用者的公众利益之问的冲突。{5}其次，知识财产私权化在国际法领域的加强，迫使经济、技术、文化处于落后地位的发展中国家不得不接受以扩大私权保护范围、提高私权保护标准为发展方向的国际知识产权新体制，这势必造成他们与发达国家之间的不平衡。最后，知识财产私权化在文化领域的强化，导致发达国家的知识产品大量拥入发展中国家，成为其文化消费的主流产品，压迫发展中国家民族文化的生存空间，最终导致文化多样性的丧失，公众的文化权利将被掠夺。

　　发达国家片面强调知识产权的私权性，这将对文化多样性构成严重的威胁，主要有以下两方面的原因：

　　第一，一些发达国家将知识产品作为普通商品而给予保护，强调私权保护的绝对性，要求他国政府给予充分有效的保护，任由其本国文化产品占领他国的市场，从而导致他国国内文化的衰退，破坏了文化多样性。

　　成立于20世纪40年代的关贸总协定的管辖范围仅限于货物贸易，而20世纪90年代替代协定的世界贸易组织的管辖范围从货物贸易扩大到了服务贸易和知识产权贸易，并以法律形式确立了争端解决机制的权威性。该组织之所以要将知识产权问题纳入《知识产权协定》，其原因在于，知识产权在20世纪80年代已成为发达国家的一种重要的战略资产，在国际竞争中具有举足轻重的作用，以美国为首的发达国家认为海外盗版和假冒活动严重影响了其经济发展，因此，将知识产权纳入关贸总协定中，可以要求发展中国家减少和消除贸易障碍，增加对发展中国家的直接进口的机会。{4}22这样一来，知识产权在贸易中的地位就类似于普通的商品和服务，加人世界贸易组织的国家只能减少和}肖除有关知识产权的贸易壁垒而不能增设。这种保护机制的好处是大大提高了发达国家知识产品的出口能力，一些经济强国的文化产品在“自由贸易”的旗帜下，伴随着资本在全球的扩张，涌向世界的每一个角落，它们轻而易举地占领了其他国家的文化市场。据统计，美国好莱坞电影占领了全球85％的票房收入，美国电影在俄罗斯的票房收入从1999年的1000万美元增加到2004年的2亿1500万美元，加拿大的市场上播放的电影也以美国电影为主。所以，福克斯电影公司的总裁James Gianopulos激动地说：“美国的人口是3亿，而全球其它地方的总人口是60亿人。当你想到将会有多么大的国际市场的时候，这将是一个多么让人兴奋的对比。”{6}

　　当发达国家的文化产品大量拥入其他国家时，根据世界贸易组织《知识产权协定》所设定的规则，他国不得随意设置贸易壁垒，除非在法律另有规定的情况下。这样一来，拥有强势文化的国家就可以任意地将自己的价值、观念、文化形式推广到他国，影响这些国家的文化理念，它所造成的后果是文化产品的标准化和单一化，致使一些国家的文化基因流失，最终导致弱势文化的衰落、泯灭。例如，在以美国为首的文化帝国主义的侵袭下，英文成了世界上独霸一方的语种。它在国际交往中占据绝对的统治地位，国际互联网上的信息80％是通过英文来传递的。据估计，世界上大约有6000种语言，而其中20％—50％已经失传。在幸存的语种中，到2100年，可能将有90％的语种消亡或趋于消亡。{7}语言作为文化的载体，是表达和传播文化的工具，它的消亡意味着群体文化的消亡，意味着文化多样性的丧失，文化单一化将使人类的创造力衰竭，使人类的发展道路变得狭窄。对此，一些外国学者也感到担心：“美国文化产品大量地输入到经济相对落后的文化群体中去所造成的文化破坏有可能大于自由国际市场所带来的利益。”{6}所以，如果只单独地将知识产品视为普通商品而简单地适用国际贸易规则，必然会对弱势文化的存在构成威胁，最终破坏社会的文化多样性。

　　实际上，发达国家将知识产品当作普通商品给予保护的观念是错误的。知识产品与普通商品有着本质差别，它不仅具有财产属性，而且体现了创造者的思想，对此，德国思想家康德曾经谈到，“作品不是一种普通的商品，从某种程度上讲，是一个人，即作者的延伸，作品是人格的反映”。{8}除此以外，知识产品还与一个国家的文化发展、民族进步存在着非常密切的关系，因此在贸易中绝不能视为一般的商品。对此，《世界文化多样性宣言》第8条特别强调：“面对目前为创作和革新开辟了广阔前景的经济和技术的发展变化，应当特别注意创作意愿的多样性，公正地考虑作者和艺术家的权利，以及文化物品和文化服务的特殊性，因为它们体现的是特性、价值观和观念，不应被视为一般的商品或消费品。”因此，个别发达国家有关知识产品性质的观念不符合该宣言的精神，国际社会应当根据《世界文化多样性宣言》的精神来重新构建知识产权贸易机制，在贸易谈判时应当将知识产品与普通商品和服务区别对待。

　　第二，一些发达国家仅强调对其本国的知识产权予以保护，漠视发展中国家的传统文化的保护，任由本国的一些企业掠夺发展中国家的传统知识或遗传资源，从而破坏了发展中国家的文化多样性。

　　相当多的发达国家在保护其本国知识产权时不遗余力，而对于发展中国家的传统文化的保护却非常漠视。发达国家的学者提出了多种不能用知识产权制度来保护传统知识的理由：首先，传统知识因过于陈旧而处于公有领域，如果提供知识产权保护将违背知识产权的有限保护原则，因此不能适用知识产权制度来保护传统知识；其次，传统知识通常由一个民族或一个群体所创作，其创作主体不是个人，因而无法确认权利的持有者；第三，一些传统知识如宗教信仰、语言、人类遗址、基因资源等在形式上不符合知识产权保护的要求。{9}在这些学说的影响下，大量的发展中国家的传统知识得不到国际社会的承认和保护，一些土著民族的遗址、古迹、手工艺品、礼仪、技艺、艺术、文学等都慢慢消亡，这与保护文化多样性的宗旨格格不入。相反，一些发达国家的企业利用自己的技术、文化优势，大肆掠夺发展中国家的传统知识，而发达国家的政府不仅不予以限制，反而授予其知识产权，从而使这种非法行为披上了合法的外衣。例如，死藤是亚马逊河流域热带雨林中的一种药用植物，以该植物和其他几种植物混合起来煮制的汤药具有祛病提神、强身健体的功效。几千年来，亚马逊河流域的诸多部落一直在用这种死藤水治病。而随着越来越多的西方人来到亚马逊地区，死藤水的秘密也传播开来。而在1986年，美国专利和商标局竟然批准了一个叫劳伦·米勒的美国企业家对死藤的种类之一的“达藤”享有专利权。这样一来，原本为部落共同享有的传统知识成了美国人的私权，社会公众还要为原本免费享用的传统知识付出代价，这是很不公平的。类似的案例还有，基于土著居民开发和利用的植物材料和知识（如neem树，kava，barbasco，endod和turneric等）制成的产品也被美国专利和商标局授予了专利。{10}除此以外，发达国家占有和掠夺传统知识的方式还表现为：占有传统部族的神圣文化物品或其他有文化意义的物品，把传统部族的神圣符号和标志进行商业化利用，非法占有和使用传统部族的宗教仪式、歌曲、医药、舞蹈等，通过拍摄电影、撰写作品等方式等对传统部族生活和文化进行描绘（包括非真实的描绘）。{11}其危害十分巨大：一是影响了传统部族自我身份的确认和建立，损害了文化的自我表达；{12}65二是可能损害传统文化的完整性，一些发达国家在利用他国传统文化时往往进行不负责任的歪曲篡改，影响了传统文化的真实性；第三，一些传统知识被发达国家的强势文化所吞并吸收，最后导致文化的消亡。所以，当知识产权制度沦为个别发达国家保护其利益并掠夺发展中国家利益的工具时，传统文化的保护将得不到应有的重视，最终导致弱势民族或群落传统文化的消亡，损害整个人类的文化多样性。对于以上情况，《1999年联合国发展计划署人权发展报告》总结说：“新专利法没有对土著人的知识引起足够重视，很容易让其他人主张权利。这忽视了创造和共享新发明的文化多样性——以及对什么能够拥有和应该拥有什么的观点的多样性，从植物品种到人类生命。结果导致了一种从发展中国家到发达国家数百年知识的无声盗窃。”{13}

　　三、适度的知识产权保护：文化多样性的福音

　　尽管我们认为片面的知识产权保护会威胁社会的文化多样性，但是，如果国际社会在对知识产权进行保护时充分考虑到保护文化多样性的需要，考虑到发展中国家的利益，考虑到知识产权制度应当尽可能符合各国的经济、文化、科技等因素发展的水平，给予知识产权适度的保护，则会促进社会的文化多样性。换言之，适度的知识产权保护不仅不是文化多样性的威胁，反而会成为文化多样性的福音。具体理由如下：

　　1.适度的知识产权保护可以激励人们创造出各种知识产品，丰富人类的精神生活和物质生活，促进社会的文化多样性。由于人们进行了大量的创造性劳动，社会上的文化产品才干差万别，各具特色，社会公众才能从中分享到社会文明进步的成果，人类社会才具有文化的多样性。所以，人们的创造活动是文化多样性的源泉，创造者所付出的创造性劳动应当得到社会的承认和保护，他们有权要求取得合理的报酬。对此，英国哲学家约翰·洛克于1690年在《论国民政府的两个条约》的论文中为作者主张了其版权，他认为，作者在作品创作中花费了时间和精力，作品应当像其他劳动那样得到补偿，这才是正义的。{14}为了保护知识产品创造者的利益，人们创设了知识产权制度来对文学、艺术和科学作品的作者以及发明成果的创造者给予保护。这些制度的创立，从一定程度上承认了创造者的劳动成果，使其投资得到了回报，激发了他们继续创作，社会也从中获得了益处。{15}192所以，有了知识产权制度赋予的法律保护，创造者有动力不断地创作出新的知识产品，人类的文化生活日益丰富，社会的文化多样性才得以实现。试想一下，在现代社会，如果没有知识产权的保护，创造者的劳动成果不仅得不到回报，而且可能会被他人无偿使用，这将会沉重打击他们再创造的积极性，创造成果将会越来越少，人类的文明成果将逐渐枯竭，社会的文化多样性将会逐渐消亡。

　　2.适度的知识产权保护可以保护作品传播者的利益，促进文化产品的传播，有利于形成社会的文化多样性。文化多样性创造了一个多姿多彩的世界，它通过不同地区、不同民族、不同国家之间思想的自由交流而得到了加强，并通过文化间的不断交流和互动而得到滋养[2]。思想和文化的自由交流需要借助于作品的传播才能实现，表演者通过其表演活动、唱片制作者通过唱片的制作和销售、广播组织通过广播作品、图书出版者通过出版图书等形式传播了作品，促进了不同国家、不同地区之间的文化交流，一些文化被当地文化吸收并改编又形成了新的文化，正如法国学者P·M·得法尔热所指出的那样，“文化就如不断运动的水流，它们互相不断地对抗、结合、交融和转变。一方面，文化即生活和思维方式可能不计其数，每项活动、每处地点、每个群体都传达出一种文化形式。另一方面，任何个人和群体既承载着多种文化，又创造出一种特定的文化，这种特定的文化处于不断的变化当中。”{16}这种文化的对抗、结合、交融和转变，最终形成了人类社会的文化多样性。所以，我们在欣赏人类文化时也应认识到，文化产品的传播需要付出大量的劳动，传播者除了进行图书出版、歌曲表演等活动外，还需要对已有的作品进行选择和加工，这既为公众传播了文化，更为未来一代选择和保存了文化，因此，传播者“不仅仅是文化多样性的实践者，更是文化多样性的构造者”。{17}同作者一样，传播者付出的劳动也需要得到补偿，这一补偿是通过邻接权制度的设立而得以实现的。正是因为有了该制度，表演者可以要求使用其表演的人支付报酬，出版者可以从图书出版中获益，唱片制作者可以通过出售唱片获取回报，广播组织者可以收取收听、收看广播节目的费用，如此以来，邻接权制度可以保护传播者的劳动，激励他们继续传播文化产品，推动人类社会的文化多样性。

　　3.知识产权制度的道德评价功能可以抑制文化产品的消极作用，激发人们创作出大量健康的适应人类需要的智慧成果，使社会呈现出健康的文化多样性。所谓文化，通说认为它是指“人类在社会历史实践过程中创造的物质财富和精神财富的总和”。{18}358文化是客观事实的与主观思想的荟萃与融合，因而它往往是精华与糟粕并存。由于糟粕文化对人类生活存在不可忽视的负面影响，因而各国政府都对不良文化予以限制，如在出版方面给予控制，对淫秽作品予以查收、处罚等等。知识产权制度作为社会意识形态的重要组成部分，必然在道义上有所选择，它应当有明确的人权定位和道德定位，“应当排除那些与保护人类尊严不一致的发明”。{13}这具体表现为：知识产权制度鼓励人们创造出有益于社会文明进步的文学、艺术和科学作品，鼓励人们开发出能够促进社会发展进步的技术成果，对不良知识产品给予否定性评价，等等。例如，我国《著作权法》第1条明确规定，著作权保护的目的是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，并在第4条特别规定“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。专利权的保护也同样如此，我国《专利法》第5条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。该法第22条也规定，取得发明专利权或实用新型专利权的对象应当具有实用性，即该发明或者实用新型能够制造或者使用并能够产生积极效果。上述规定都强调了发明成果的公益性价值。显然，知识产权制度的这些规定为文化产品的创造提供了道义上的指南，抑制了不良文化产品的生产和传播，引导人们创作出健康向上的文化产品，从而使社会的文化多样性表现为健康文化的多样性而不是腐朽文化的多样性。

　　四、共生共荣：文化多样性弘扬对知识产权保护的促进

　　片面的知识产权保护会破坏文化多样性，危及公众的文化权利，所以国际社会在制定《文化多样性公约》的过程中不得不考虑到已有的知识产权保护制度可能产生的负面影响，而美国、以色列等个别国家又担心强调文化多样性会影响已有的知识产权保护水平。正是由于存在上述考虑，公约在2004年7月起草的文本中多次提到了知识产权保护问题，但在2004年9月及2005年2月所召开的国际会议中，代表们担心过分强调知识产权保护可能会影响文化多样性目标的实现，于是，在2005年10月召开的国际会议上，有关知识产权保护的条款被取消了，公约仅仅在序言中强调“知识产权对支持文化创造的参与者具有重要意义”。正是因为摆脱了知识产权之争，公约才得以顺利通过，但美国和以色列还是投了反对票。公约通过后，它们还是非常担心成员国会曲解公约的规定，使其成为文化产品和服务贸易的障碍，其具体理由如下：（1）公约保护范围的含糊使人们不易明确区分文化产品和服务的范围；（2）成员国会借助公约中庞杂的规定来实现其模糊的文化保护目标；（3）公约与其它国际贸易规则之间的关系含糊不清；（4）公约应当重新起草，以免被个别政府以保护文化的名义来实施贸易保护。{19}那么，强调文化多样性保护是否会影响现有的知识产权保护水平，是否会损害文化产品创造者的利益，笔者在下文中将予以探讨。

　　笔者认为，强调和弘扬文化多样性对于知识产权保护有着积极的推动作用。

　　首先，文化多样性是知识产权产生的客观基础。文化是人类活动的结果，与人的存在是同一的，“人与文化之间存在着一种互动的关系。一方面，人创造了文化；另一方面，文化又塑造了人”。{20}正是人们现实社会中千差万别的人类文化为人们提供了丰富的素材，人们才能创作出各类知识产品而获得相应的知识产权。例如，古今中外许多著名的舞蹈、工艺、音乐、美术等作品，都是在吸收其他民族传统文化的基础上创作出来的。现代西方流行的许多音乐、舞蹈，大多吸收了非洲黑人与印第安人的传统舞蹈技艺。所以，现代人类在获得知识产权的同时，应当考虑到文化多样性在其权利产生中的重要意义。试想一下，如果中国古代的四大发明不流传到西方，就不会带来近代印刷技术的革命，就不会在西方产生著作权思想的萌芽，就不会形成现代的著作权制度。专利权的取得也与之类似，一些发达国家的企业将土著居民的草药予以提炼，并将提炼后的药品申请了专利权，最终成为这些专利权的主人。这些企业之所以能获得专利权，无非是对土著居民的传统知识进行了一定的转化。{21}所以，创造性的文化表现形式是来源于多样性的艺术形式之中，多样性的艺术形式能够为后代的发展提供历史背景。这一思想也深刻地体现在《世界文化多样性宣言》第7条之中：“每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展。因此，各种形式的文化遗产都应当作为人类的经历和期望的见证得到保护、开发、利用和代代相传，以支持各种创作和建立各种文化之间的真正对话。”[3]

　　其次，弘扬文化多样性可以促进知识产权的转化。知识产品创造的目的不是为了束之高阁，而是为了应用。如果全球的文化都面孔一致，则知识产品的传播就缺乏现实意义。由于人类社会广泛存在着文化的多样性，各民族、各群落创造出的文化产品都各具特色，文化产品才有了进行交流的必要性。随着国国家交往的密切，一些知识产品需要通过表演者、唱片制作者或广播组织进行传播，从而促进了知识产品的利用。知识产品的交流与利用，从法律的层面上讲，就是知识产权的应用和转化。所以，当文化多样性比较明显的情况下，如果加大知识产品的国际交流，则非常容易促进知识产品的传播，知识产权也可通过市场转化而获得收益。例如，美国利用其文化与其他国家所存在的巨大差异，向发展中国家大肆推销其知识产品，据美国“国际知识产权联盟”的统计，2001年美国录音、录影制品、动画片、电视片、计算机软件和报刊书籍四类版权产品对外销售和出口额为889.7亿美元，平均增长速度为8.5％，超过了任何一个制造部门的平均增长速度，计算机软件的对外销售从1991年的196.5亿美元增加到了2001年的607.4亿美元，10年间增长了2.1倍。{22}

　　第三，强调文化多样性可以限制片面的知识产权，使知识产权的保护符合文化多样性的要求。如上所述，文化多样性是人类历史上的客观事实，世界上每一个国家、每一个民族都有其独特的传统和文化，维护和弘扬文化多样性是实现人类可持续发展的需要。文化多样性不仅不会妨碍知识产权的保护，相反会对知识产权保护产生积极的影响。尽管如此，为了打消美国、以色列等国家的疑虑，《文化多样性公约》第20条专门规定了该公约与其他公约的关系：“1.缔约方承认，他们应善意履行其在本公约及其为缔约方的其他所有条约中的义务。因此，在本公约不隶属于其它条约的情况下：（1）缔约方应促使本公约与其为缔约方的其他条约相互支持；（2）缔约方解释和实施其为缔约方的其他条约或承担其他国际义务时应考虑到本公约的相关规定。2.本公约的任何规定不得解释为变更缔约方在其为缔约方的其他条约中的权利和义务。”显然，该公约强调缔约方应当履行已签署的其他条约，不得借机降低国际公约所规定的知识产权保护水平，因此并不存在美国所担心的公约会削弱知识产权保护水平的问题。正如一些学者所指出的那样，“《文化多样性公约》无意也无力改变现有的国际公约所确立的文学和艺术知识产权保护水平，尤其是无力改变世界知识产权组织主持制定的公约和世界贸易组织《知识产权协定》的规定”。{23}但应当注意的是，该公约确立了这一原则，即缔约方在解释和实施其他国际公约时应当考虑到《文化多样性公约》的规定，不应当从事损害文化多样性的行为。这样，该公约就为知识产权保护划定了政策界限，即知识产权保护不得破坏文化的多样性。当保护文化多样性的要求与知识产权发生冲突时，文化多样性保护应当优先于知识产权，这样就尊重并保护了社会公众的文化权利。此外，该公约还为缔约方采取配额措施限制外国文化产品的进口，以补贴形式促进本国文化产品的发展留下了空间，为在国际框架内推动文化多样性的交流与合作提供了保障，为支持弱势文化的发展提供了极大的空间。

　　五、和谐发展：改造现有的知识产权制度以促进文化的多样性

　　如前所述，适度的知识产权保护会保存和弘扬文化的多样性，片面的知识产权保护则会破坏文化的多样性。因此，我们必须重新审视现有的知识产权保护规则，对其进行改造，使其能够适应保护文化多样性的要求。具体而言，笔者认为，可以从以下几方面来改革：

　　第一，完善知识产权立法和执法，保护知识产品创造者的利益。文化多样性是人类重要的遗产，它是创造知识产品的源泉，知识产品的创造又形成了新的文化多样性，因此，保护知识产品创造者的利益就是保护文化的多样性。具体而言，只有完善知识产权的立法和执法，才能为创造者提供法律保障。在立法上，现阶段应当重点完善网络环境下保护著作权的立法，完善著作权人的获得报酬制度，完善职务作品中著作权人的利益保护，完善职务发明中的发明者的利益保护，在条件成熟的时候构建我国的知识产权法典。在执法上，应当落实知识产权法律的规定，保障执法的效果。对此，一些国外学者评论说，中国目前在知识产权立法上已有明显的进步，已达到了国际保护水平，但在执法上尚存在相当多的问题。{24}因此，我国在今后应当加强知识产权方面的立法，切实保护创造者的知识产权，鼓励其创造出更多更好的知识产品，增进社会的文化多样性。为了实现这一目标，《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》也指出：我国今后要加强知识产权保护，“适应新形势的要求，建立健全知识产权保护的法律法规，营造良好的法治环境，落实有关保护措施，加大保护力度，进一步提高文化领域知识产权保护水平”。

　　第二，通过对现有的知识产权制度进行改革以保护传统知识。如前所述，传统知识在保持社会的文化多样性方面具有非常重要的作用，民间风俗是文化信仰、文化形式和文化传统得以保持和发展的一个重要韵文化因素。但我们应看到，在世界非主流文化中，传统部族文化面临的主要问题是——他们“被现代文明灭绝的危险以及缺乏保护能力等问题”。{25}要保护文化多样性，我们认为必须加大对传统知识的保护。国际社会正在起草的《土著居民权利宣言草案》第29条承认，“土著居民有权获得承认，他们完全拥有、控制和保护自己的文化权利和知识产权”。已有学者认为，现有的知识产权制度经过改造，可以在一定程度上提供对传统知识的保护，这种产权保护“可使有关文化主体如传统部族等充分实现其文化价值，可使他们获得更多的经济利益”。{26}例如，传统医学中的用于治疗目的的植物的组合物及其天然成分可以通过授予专利权来保护，可以用地理标志保护制度来保护农产品、手工艺品和其他由传统知识衍生的产品，版权经过改革可以用来保护民间文艺作品和传统艺术[4]。当然，我们也可以另行制定单行法律来保护传统知识，或者将单行法律和知识产权法律结合起来以更充分地保护传统知识。与此同时，现行知识产权法律应当明确规定，对于掠夺传统知识来申请知识产权的，一律不授予知识产权，以便保护传统知识，维护社会的公平和正义。对此，一些国外学者也认为，“当知识产权制度对于文化多样性构成威胁时，知识产权制度应当靠在一边”。{27}

　　第三，采取适当的管理措施促进本国文化产品的生产和传播，以保护和促进社会的文化多样性。《文化多样性公约》是联合国教科文组织阻止文化同化努力的最新成果，它试图保护社会的传统观念、价值和习惯，防止因发达国家文化产品的过度输入所导致的本国文化产业受到侵蚀而停滞不前。我国可以按照《保护生物多样性公约》第6条的规定，采取适当的管理措施来促进文化表现形式的多样性。这些措施包括：配额、补贴等管理性措施、为作品的创作和传播提供机会的措施、鼓励使用本族语言文字的措施、提供公共财政资助的措施、建立并适当支持公共机构的措施、培育并支持艺术家和其他人员的措施、加强多媒体多样化的措施，等等。例如，法国和加拿大在该公约谈判时曾指出，文化是通过电影、电视和其他传播途径来表现的，它是一个民族最重要的特征，因此在国际贸易谈判中，文化产品应当与其他产品区分开。当法国政府认为其正在遭受到文化入侵时，政府便会向本国的电影、音乐、戏剧和歌剧产业提供政府资助。另外，法国政府对于非法语的电视和电台节目有严格的数额限制。在许多反对者看来，“《文化多样性公约》就是法国和加拿大所提出的文化豁免理论的胜利”。{19}正是因为采取了这些措施，法国电影与它欧洲国家相比能够在一个更高的层次上持续繁荣。法国电影产业所取得的胜利应当归功于法国政府所提供的贸易壁垒，它们遏制了美国电影在法国的垄断。对我国来说，要保护文化的多样性，有必要遵循《文化多样性公约》的要求采取适当的管理措施。




【作者简介】
胡开忠（1971-），湖北老河口人，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，民商法专业硕士研究生导师。


【注释】
[1]《世界文化多样性公约》第1条。
[2]参见《文化多样性公约》的序言。
[3]《世界文化多样性宣言》第7条。
[4]Carlos correa：《传统知识、传统知识与知识产权——与传统知识保护有关的问题和意见》，国家知识产权局条法司中译本，专题3。


【参考文献】
{1}（英）汤因比．历史研究（M）．曹未风，等．上海：上海人民出版社，2000．
{2}何星亮．文化多样性与全球化（J）．湖北民族学院学报（哲学社会科学版），2004，（3）．
{3}吴汉东．试论知识产权的私权与人权属性（J）．法学研究，2003，（3）．
{4}孔祥俊．WTO知识产权协定及其国内适用（M）．北京：法律出版社，2002．
{5}袁泳．知识产权法与技术、文化创新（J）．北京大学学报（哲社版），1997，（5）．
{6}Eireann Brooks．Cultural Imperialism VS．Cultural Protectionism：Hollywood