风险刑法的现实风险与控制
发布日期：2014-01-24 文章来源：互联网
【内容提要】“风险社会”理论所要解决的是如何在民主的体制下应对新的社会风险，而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。在“社会风险”理论者看来，无限制扩充国家权力来抵御社会风险就是最大的风险。刑法应对风险绝对不是通过确立风险刑法的模式来强调刑法的恐吓性。我国当前刑法理论所说的“风险社会”实际上不是“风险社会”论意义上的风险社会，而是通喻社会风险，有时还包括“人为风险”。“风险社会”理论不能直接为风险刑法奠基。抽象危险犯本身作为一种立法拟制的结果，无法为风险刑法提供适当的支撑；行为无价值理论更是以客观主义为基础，与风险刑法的理论基础并不契合，无法在客观归责理论中获取共识。风险刑法的实质是刑法威吓作用在新时期的重新泛滥，是对合法性原则的突破。信守刑事政策和法治的底线、厘清刑事政策与刑事法治的关系才是根本出路。
【关键词】风险社会 风险刑法 抽象危险犯 行为无价值
一、风险社会与风险刑法的提出
我国当前正处于社会转型时期，具有传统因素与现代因素共同作用的异质性特征，社会形态既不是纯粹传统的，也不是纯粹现代的，而是一种混合形态，新旧思维的冲突和碰撞愈加频繁和激烈，社会安全等领域受到严峻的挑战。
相对应的是，当代德国著名社会学学者乌尔里希·贝克的《风险社会》一书在中国一时洛阳纸贵，书中提出的“风险社会”概念也一下子获得了普遍性的认同。“法律与风险的相互作用覆盖了很多领域并且包含着很多角色：法官、决策者，警察官员甚至一些要求作出评判或参与计算风险的公民。”[1]（p11）在刑法学界，许多学者开始从“风险社会”的角度来研究刑法的基本理论，刑法理论似乎获取了新的生存空间。刑法作为一种调控社会关系的法律，在应对各种社会风险时似乎成为一种首当其冲的或者说是最为重要的选项。
在这样的背景下，“风险刑法”理论应运而生。所谓风险刑法，简单来说，“是指通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系”。“风险刑法的价值在于：弥补了传统刑法所无法调整的法益类型；改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法；解决了传统刑法的一些归责难题。”[2]
在风险刑法的框架之下，对传统刑法的批判似乎成为时尚，实践也在不断突破传统刑法规范的边界。“风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数。凭借诸多制度技术，公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。”⑴我国刑法学界以风险社会与风险刑法为主题或理论基础的文章大量破土而出。在“风险社会”的旗帜下，风险刑法似乎就获得了合理性，法律危害性拟制似乎就具有合理理性⑵。不仅如此，在《刑法修正案（八）》出台之后，一些学者甚至认为，该次刑法修正的亮点就是风险刑法得到了认可。“在转型的社会情况下，有很多东西都会有很大的变化。在经济基础不断发展的情况下，刑法显得滞后了。现在社会转型的情况下，社会某种意义上来看是进入了风险社会，风险社会也要求有些风险刑法的设置。比如醉驾，这实际上就是一种风险刑法的规定。这次刑法的主要修改亮点。”[3]与此同时，在风险刑法目标价值的驱动下，抽象危险犯理论开始得到空前的重视。抽象危险犯理论出现以来一直未能正名，但是在风险刑法理论之下，信徒陡增。
当然也有观点认为，在社会风险日益加大的今天，人们在承袭报应追求的同时，开始注重控制风险。但是，这些观点无论是站在风险刑法的角度，还是站在传统刑法的角度，所得出的结论基本上都是调和的。这实际上就给风险刑法提供了一个繁衍的空间。无论风险刑法，还是抽象危险犯，其价值导向都是对传统刑法的一种反叛，是对主客观相一致的刑法基本原理、罪刑均衡原则的一种反叛，本质上都是重拾刑法的恐吓效应，是对人道主义信念的违背。只有切断风险刑法与“风险社会”理论的关系、释明风险刑法的理论误区、分析风险刑法的实质，才能真实认识到风险刑法的风险。
二、“风险社会”理论不能为风险刑法奠基
（一）“风险社会”基本理论与风险刑法无关
1．何为“风险社会”？
近些年来，无论是原生灾害还是衍生灾害，无论是自然灾害还是责任事故，仿佛都进入了高发期，社会风险仿佛无处不在。譬如，《瞭望》新闻周刊曾发表文章称，中国已经进入安全生产事故的多发期。文章说，通过对一些国家安全生产形势的分析，人均国内生产总值在1000美元—3000美元这个区间，是公共安全事故的高发期。中国目前正处在这个阶段。“事实好像也印证了这一点。”[4]与此同时，一些学者认为：“2003年的非典危机、2004年的禽流感以及各地频发的导致重大伤亡的灾难，看上去似乎并不相关，但是，它们在本质上是有联系的，共同预示着一个高风险社会的来临。”[5]甚至还有学者认为，当代中国社会因巨大的社会变迁正在进入一个“风险社会”甚至是“高风险社会”，这“绝对不是危言耸听”。[6]
在这样的背景下，刑法加大应对力度的呼声日渐高涨。“风险社会”已经成为一种与刑法发展密切联系起来的命题，在其名目下，刑法的扩张似乎有了一个坚实的理由。刑事立法开始关注对社会风险的一种防范，相应的结果是刑法在所谓“重重轻轻”的思路下，罪名开始扩张，重刑有回潮的迹象。在刑事司法中，司法犯罪化的思路得到延伸，刑法的工具化开始抬头。而这些内容因为被收编到了“风险社会”的旗帜之下，即具有了名义的正当性。
笔者认为，一个概念一旦进入法治的视野，其基本内容应当是规范与和谐的。所以这里遭遇到第一个问题就是：在社会风险加大的今天，中国真的已经进入风险社会了吗？抑或真的进入学者们所奉为圭臬的贝克所说的“风险社会”了吗？
德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）在1986年出版的《风险社会》一书中，首次提出了“风险社会”（risk society）概念。
对于“风险社会”的特质，贝克认为，其基本呈现为“从短缺社会的财富分配逻辑向晚期的现代性的风险分配逻辑的转变”。[7]（p15）从“财富分配的社会”向“风险分配的社会”的过渡，具体来说包含以下内容：
（1）不可感知性。在现代社会，风险的存在往往难以被感知。人类活动所导致的对植物、动物和人本身的影响都是在短期内难以证明的，譬如说食品添加剂的大量使用，等等。这种风险的不可感知性和人的认识局限密切关联。道格拉斯在《风险与文化》一书中认为：“多数人们在多数时候无法预见多数危险。因此没有人能精确计算我们面临的全部风险。人们如何确定哪些风险应该被处理、哪些应该是被忽视呢？”[8]（p1）由此她提出了一个问题，即由于风险的不可预知性，风险在很多时候有主观性。
（2）不可预料性。风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态之日益显现的过程之中，因为正是这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存之巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”。[9]（p84）在面对不可预见的风险的时候，卢曼更是认为，风险转化为结果往往是偶然的。“时间上的偶然性决定了社会的不稳定性。”[10]（p17）
（3）科学理性和社会理性的分裂。“在风险的界定中，科学对理性的垄断被打破了。总是存在各种现代性主体和受影响的群体的竞争和冲突的要求、利益和观点，它们共同被推动，以原因和结果、策动者和受害者的方式去界定风险。关于风险，不存在什么专家。很多科学家确实在以他们客观理性的全部动力和悲情去工作，而他们的定义中的政治成分和他们追求客观性的努力成比例增长。但在他们工作的核心深处，他们继续在依赖社会性的东西，进而提出祈望和价值。”[7]（p28—29）科学仿佛人文领域，开始具有了“有机”性，往往依靠价值观支配而进行论证。风险是否存在，危害结果的出现是否是基于某种行为，在专家之间就存在着巨大的分歧。价值主观性的结果揭示的是决策的进一步民主性和审慎的要求。同时，尊重少数观点显得更为迫切，而这显然与刑事责任追究问题风马牛不相及。
（4）“平等性”与“普遍性”。“贫困是等级制的，化学烟雾是民主的。”[7]（p38）由于风险的不可感知和无法预测，风险的分配在许多时候相比于财富分配，“平等性”和“普遍性”比较明显。风险分配虽然同样存在着财富分配时代中的不平等的特征，因为拥有财富的人或阶层至少拥有更多的财富和权力防范风险，使得原来的不平等表现为一个新的领域，“当你在远离工业的田园牧歌中看到‘森林遗骸’时，阶级界限在我们都呼吸的空气面前消失了”。[7]（p38）此外，风险不再局限于部分区域，而是“食物链实际上将地球上所有的人连接在一起。风险在边界之下蔓延”。[7]（p38—39）这一风险属性揭示的是规则的制定和存在应当更多考虑普适性的要求，而限缩某个或某些阶层的利益需求。
（6）合法性问题得到新的诠释。在传统社会里，将纯粹的信仰因素放逐之后，理性的内容支撑起了合法性天空。权力制衡、保留等级的民主等无不体现了对人的自由和创造性的鼓励。然而在风险社会中，呈现出了不同的情形。“这种模式与社会财富的不平等分配是截然不同的。风险可以通过这样的事实使自身合法化——人们既不想看到也不需要风险的后果。”[7]（p36）政治与非政治的概念变得模糊了，亚政治成为同政治抗衡的一种手段，包括商业、技术、经济活动都获得了新的政治和道德标准。
2．“风险社会”理论的意旨
贝克认为，在风险预期增强的认识中，人们总是在根据自己的价值观来评估风险。也就是说，“风险是被选择的”。[8]（p29）包括我国以风险刑法应对风险社会也是一种现代性反思的结果。反思意味着改变。在工业时代的民主政治中，经济、科学、技术一般都被认为是非政治的，司法和公共性至多被认为是亚政治的。但是随着科学技术高度发展所带来复杂性和不确定性的提高，其必然进入政治的视野。这可能存在着两种倾向，一种是蜷缩的政治触角有舒展的冲动，一种是对民主和与权力相对的权利的限制要求，这些都对现代民主制构成了潜在的危险。“伴随着风险的增长，在风险社会中产生了完全新型的对民主的挑战。它包含了一种使预防危险的极权主义合法化的倾向。这些极权拥有预防最坏情况的权力，但以一种非常熟悉的方式产生了某种更坏的情况。文明的‘副作用’在政治上的‘副作用’威胁着民主政治体制的持续存在。”[7]（p96—97）
在风险社会中，专家系统已经无法保证人们获得充分的安全感和稳定感，风险评估的标准模糊了。风险评估不同的利益出发点往往会导致不同的鉴定结果。这时候需要的是对国家权力的一种新的民主化要求，为权力的运作提出新的限制要求。从这一意义上来说，尤其是在公法领域，“风险社会”理论并不能推导出一种新的权力扩张的依据，对于国家刑罚权更是如此。作为司法法的惩罚性特征决定了防控和预防不是刑法的基础，“风险社会”理论不应导致国家刑罚权在民主的名义下扩张，恰恰相反。在社会风险防控需要强化的时候，刑法作为一种司法法或限权法不应随波逐流。
因此，“风险社会”理论所要解决的是如何在民主的体制下控制这些社会风险，而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。否则就是“以非常熟悉的方式产生各种更坏的情况”，就可能出现比社会风险更坏的风险，这恰恰是“风险社会”理论所不愿意看到的。
如何解决民主与风险的两难选择呢？“风险社会”理论认为，随着风险社会的到来，“技术进步与社会进步统一的和谐公式”已经在多个方面受到人们的质疑，技术一经济发展的合理性正在失去其文化共识。这为新社会政治制度的建立提供了基础。贝克提出了三种出路：（1）回归工业社会。（2）技术—经济发展的民主化。（3）分化的政治。显然在贝克看来，在原本排斥民主的技术——经济亚政治体系中引入民主决策机制是最为重要的。此外，所有工业社会中的制度垄断——包括科学对理性、男性对工作、婚姻对性行为和政治对政策的制度垄断——都应被打破。
“风险社会”理论的贡献是多方面的：首先，风险社会理论是一个民主代议制在新形势下的变革问题，也就是说是一个公共管理问题，是寻找权力与科学、商业衔接抵御风险的尝试。风险社会似乎需要通过扩充政治的方式解决，但“风险社会”理论恰恰研究的是如何防范这种权力的扩充。“风险界定开启了新的政治选择，借此可以重新获得并巩固民主代议制的影响力。”[7]（p282）其次，风险社会理论的主导思路是形成一种更为广泛的民主，而不是强化政治。在风险社会，政治和商业都应该对风险负责，政治仍然必须遵循民主的方式来运作。其三，风险社会的理论无法为风险刑法提供理论支撑，风险刑法是民主和权利在风险名义下的限缩。事实上风险的来临往往是无法感知和不可预测的，将无法感知和无法预测结果的行为上升为刑法的方式处理，是一种非理性体现。现实中，很多所谓的刑法风险来源于追求稳定和发展目标下的政策冲动，风险的产生往往是因为缺乏民主评议，缺乏倾听不同声音。这与“风险社会”理论不是一个意义上的。
贝克对风险社会的评估既是对历史终结论的一种嘲笑，更是对现实的一种正视。其看到了当代民主与社会风险中关系的窘境，但是并没有排斥民主，甚至提出了决策的进一步的民主性和开放性，并且通过政治保护来保障这种决策的公共性。
笔者认为，贝克的“风险社会”概念无疑十分有见地。因为无论是发达国家或者发展中国家，在普遍的风险面前都无法免疫。但是其并不能为风险刑法提供一个理论基石，恰恰相反，其对决策民主性和公共性的推崇恰恰有利于我们防范风险刑法的肆虐，也就是说，风险社会对我们的要求是如何完善风险管理，而不是直接通过将刑法演变成风险刑法来解决。
（二）不断递增的社会风险不能作为风险刑法的现实基础
所谓社会风险，是伴随着人类改造世界能力的提高而逐步加大的，其与“自然的报复”亦步亦趋。“自然的报复”是恩格斯在其论著中提出的一个理论。在《论权威》一文中，恩格斯认为：“如果说人靠科学和创造性天才征服了自然力，那么自然力也对人进行报复，按人利用自然力的程度使人服从一种真正的专制，而不管社会组织怎样。想消灭大工业中的权威，就等于想消灭工业本身，即想消灭蒸汽纺纱机而恢复手纺车。”[11]（p225）随着工业革命对自然改造能力的飞跃，工业生产所带来的自然异化的负面效应也开始逐步显现。恩格斯根据自然辩证原理直陈了风险的固有性。认为随着人类改造能力的增强，“自然的报复”也会越加迅猛和难以把握：“我们不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都对我们进行报复。每一次胜利，起初确实取得了我们预期的结果，但是往后和再往后却发生完全不同的、出乎预料的影响，常常把最初的结果又消除了。”[12]（p384）
在农耕社会中，人类的开垦活动已经遭受到“自然的报复”，但是这种报复是比较直接的。到了工业社会，自然报复的风险进一步放大而且无法预期、不可触摸。譬如，在世界上最早完成工业革命的英国，当时的烟煤所导致的环境污染尤其是水体污染也是世界上最严重的。此外，从19世纪末到20世纪初，在工业化后来居上的美国，主要的工业城市如芝加哥、匹兹堡、等煤烟污染也非常严重。[13]进入20世纪之后，在发达国家上述污染似乎得到遏制，但风险社会征兆开始出现。日本先后出现新泻、富山骨痛病世间事件、米糠油症事件、森永奶品中毒事件等。1953年，日本水俣湾附近的居民开始被原因不明的中枢神经系统疾病困扰，由此称为“水俣病”。1965年，日本新漓县阿贺野川流域也出现了。直至1968年9月，日本政府终于确认产生该疾病的原因是人们长期食用受富含甲基汞的工业废水毒害的水产品。[14]（p38）为此，日本在20世纪70年代专门颁布了《公害犯罪法》以抵御风险。在犯罪形态、归责原则以及犯罪主体方面制定了新的标准。在森永奶品中毒事件中，终审甚至认为信赖原则不能适用于公害犯罪。但这样的判决实际上是对刑法理论中的注意义务要求的一种延伸，或者说是对过失的一种新的形式解读，其并没有摆脱过失理论的基本教义，只有连新过失论也否定了才有可能完成刑法理论替代。社会风险的承继性说明了社会风险并非是什么新东西，甚或可说是伴随着人类改造世界的活动与生俱来。人类也一直在寻找和适用各种应对方法，法治文明就是人类应对风险的一种成果，也是唯一的有效方法。
社会风险的日益加大是一个不争的事实。要求刑法作出应对是合理的诉求，要求刑法理论更新也属正常。“随着现代社会的发展，法律与风险之间的关系变得比任何时候都要密切。譬如，在刑罚体系中，正式的风险评估文件被用来协助法官计算‘再犯的可能性’。”[15]（p1）但是并不意味着我们需要风险刑法。即使在传统刑法的理论范畴中，对于公害犯罪是否需要新的理论支撑也不乏争议。将极为抽象的“危惧感”作为刑事责任的依据，必将会使得刑事责任变得不可捉摸。刑法适用的实质是个人与国家权力之间的对抗，力量的对比本就十分悬殊。一旦“危惧感”成为一种责任标准，国家权力的适用无异于如虎添翼。“因为抽象本身便意味着无法捉摸、不便把握，抽象与‘无’之间仅一步之遥。”[16]（p31）其中，过失危险行为犯罪化就是最好的例证。
对于工业社会以来所形成的社会风险，传统刑法在客观主义或者主观主义的标准之下一直在寻求着一个恰当的方法进行应对。甚至可以这样说，刑法中大量的法定犯的增生就是体现了工业社会发展的结果。过失的标准不断推陈出新，责任事故犯罪也在不断细化和扩展。事实上，发达国家也并没有通过所谓风险刑法的方式解决了工业革命过程以及化工生产活动中出现的污染问题。一些国家早已经被喻为“车轮上的社会”，但是这种风险焦虑似乎并没有我们今天强烈。
在我国，社会转型与社会风险交织在一起，社会风险陡增，但越在此时越是要理性看待刑法应对。事实上，当前我国所谈的很多风险，仍然属于传统刑法的范畴，甚至许多风险后果的酿成与制度、规范的缺失、监督力量的薄弱有直接关系；当前发生的各种犯罪现象，也属于传统的犯罪现象，传统刑法的治理方式并没有明显不适应。之所以风险刑法的概念开始流行，主要的缘故不是风险需要新刑法方式来控制，而是在制度失灵的情形之下将刑罚手段敬若神明，寻求另外一种刑法的庇护。
退一步说，“风险社会”理论即使能够为风险刑法提供理论依据，也是有局限性的。“风险社会”理论只是以西方社会为基础放眼全球而建构的一种理论，能否被中国社会直接照搬也是需要思忖的。譬如，贝克的“风险社会”理论更多的是针对后工业社会而言的，而中国当前尚处于现代化的社会转型过程中，当前面临主要的问题并非是“风险社会”的风险，而是社会转型过程中“自然的报复”增大。况且，“风险社会”理论一经提出就出现了不同声音。其中最强烈的反对声音是：这种理论只是某些发达国家（特别是德国）在较高的现代化水平上形成的一种“现代化焦虑症”，对于其他国家的参照意义其实不大。[17]（p3）从现实基础来说，这种说法不无道理。
三、风险刑法理论基准之证伪
风险刑法是定位于预防主义基础上的一种刑法理论。“风险的不确定性和后果的巨大性决定了风险治理的预防性，也决定了刑法对策在事实上的提前介入。风险规制将不再退缩在实害的范围内，而将以主动出击的方式，对风险制造要素进行事前的规制和调整，以达到风险预防的目的。”[18]预防由此就成为刑法的核心任务，尽管这种预防同样是通过刑罚的惩罚作用来加以实现。
风险刑法对预防的强调主要还是基于立法层面而言的，立法层面对预防的强调所导致的不确定性主要表现为：
一是由于社会风险本身是不确定的，导致刑法所强调的预防对象、评判的行为本身并不十分确定。仅仅以某种风险存在的可能性作为刑法非难的标准，是对传统刑法罪责理论的颠覆。也就是说，当刑法将某一个可能具有社会风险的行为纳入视野之时，对于具体行为之间的罪责关系乃至因果关系是否需要仔细考察已经无足轻重。推而广之，对刑法主观罪过的考察同样也不再重要，风险的不确定性决定了对罪过的考察也不具有确定性。
二是注重对行为本身的可非难性必然忽视行为的具体社会危害性。“刑法已经从传统的后卫地带走向了前沿地带，通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护，这便是‘风险刑法’。”[2]于是，在这样的概念支配下，风险刑法理论认为，刑法从传统的最后一道关口直接成为第一道关口。刑法不再注重实害性后果的发生，而是为了防止“可能”出现的结果，甚至为了防止潜在风险的存在，预先将某些行为入罪。刑法不知不觉中从保护法益为基本属性向保护社会安全感靠拢。
在传统刑法理论中，行为和结果均具有举足轻重的地位。行为成为客观主义刑法规范明确性的命脉，结果成为刑法处罚确定性的基础。结果可以是实害性结果，也可以是实害性结果出现的可能性。但是在风险刑法理论看来，在风险社会语境下，“惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身”。[19]这句话从形式上看还是有逻辑性的，仔细分析，则会发现这并不能为风险刑法带来新意。因为“具有风险的行为本身”完全可以理解为“具有确定危害结果的风险的行为本身”，此时，其并没有脱离结果主义的范式。只有将风险刑法所涉的风险行为理解为“不明确”的风险行为时，风险刑法才具有独立性。而对“不明确”的风险行为进行刑罚处罚显然并不能令人信服。所有这些问题在现实分析时主要集中释放于以下两个领域：
1．抽象危险犯及其与风险刑法关系的厘定
从逻辑角度来说，风险刑法概念的提出为抽象危险犯理论的复兴提供了依据，或者说是社会风险的加剧为风险刑法理论和抽象危险犯理论的横空出世提供了共同的现实基础。但现实基础并不能代表理论基础，更不能代表理论本身。
在抽象危险犯的理论提出之后，风险刑法与风险社会俨然有了链接的桥梁。因此，其中的逻辑关系便明确了，与其说是风险刑法为抽象危险犯理论的复兴提供了依据，毋宁说是抽象危险犯是风险刑法理论的基本价值所在。
抽象危险犯在德日刑法中受到关注甫始，就可谓毁誉参半，直到目前对立仍然十分尖锐，甚至对概念本身的理解都莫衷一是。对于抽象危险犯，往往倾向于用一种全程否定判断的方式表达。当行为构成犯罪既不需要实害性的结果也不需要具体的危险的，就是抽象危险犯。然而，我们知道，用全程否定判断来确定一个概念，在一般情形下会发生定义错误。当我们证明A是B的时候，通过指称A不是C或者A不是D在一般情形下是不清晰的。
但是无论如何，抽象危险犯作为危险犯的一个属概念——不需要发生实害性结果——本身是没有争议的，但是赞同者的认同也仅仅到此为止。如何区分抽象危险与具体危险、如何认定行为犯与抽象危险犯的关系、如何界定观念危险和具体的抽象危险、抽象危险犯是否作为构成要件等具体涉及到抽象危险犯特征的时候，则冲突四起。
首先，何为抽象危险？对此，抽象危险犯理论不得不借助于实害及具体危险的比较，进而指出，实害意指损害的发生，具体危险指实害发生的可能性，抽象危险则指具体危险的可能性。但是对于这种界定，考夫曼斥之为无意义且毫无逻辑。因为，把具体危险视为“实害的可能性”尚可以理解，把抽象危险视之为“实害的可能性的可能性”就不知所指了。[20]（p2）
其次，如果将抽象危险解释为行为本身所蕴含的行为客体危险，则势必衍射出第二个问题，对行为本身所蕴含的风险应当如何理解。譬如，同样是醉驾行为，依照上述分类，有的醉驾本身就蕴含着现实的具体的危险，有的醉驾可能蕴含着可能的风险，有的醉驾则连任何抽象的危险都没有。如果第一种情形是具体的危险犯，那么后两种情形是否就是抽象危险呢？抽象的危险又在哪里？危险具备的可能性意味着可能存在危险也可能根本不存在危险。
最后，在第二个问题抽象危险理论无法解决之后，为了自圆其说，又出现了第三个理论来进行弥补，即法律拟制理论。而这形成了抽象危险犯最核心、最本质的内容。“将抽象危险的标准界定为具有法益侵害的可能性。而这种可能性既是一个规范的或者说拟制的范畴，也是具有客观经验和科学法则作为支撑的。”拟制理论将抽象危险犯理解为基于风险防范而法律拟制的结果，尽管拟制的主体并不明确，立法也并未说明。一定程度上，我们甚至可以认为，这种拟制可以归结为理论拟制，在法律上是没有效力的。但是对司法者来说，因为把某个规范理解为法律拟制了，因此对司法实践就有直接作用。譬如，司法裁决就认为，刑法既然将买卖毒害性物质的行为作为犯罪，则就是一种法律拟制，是一种抽象危险犯。因为拟制风险存在，则所有的投放毒害性物质的行为都应当被定罪，而不论毒害性物质的毒性、流转方式是否对法益产生侵害。此外，“抽象危险是一种拟制的危险，一般情况下不需要对行为本身是否具有危险性作出判断，就可以依据形式上的典型行为以肯定抽象危险的存在而因此具有实质的不法性。也即是说，在此问题上采行为无价值立场是原则，采结果无价值立场是例外。”[21]于是抽象危险犯的理论图穷匕首见——这里的危险不是针对现实行为的风险，而是针对一个法律将至否定的方式，危险已经不是客观的了，而是一种法定的结果。还是以醉驾为例，因为危险驾驶已经入罪，尽管有些醉驾确实没有风险，但在风险刑法理论看来，因为醉驾行为已经被拟制为一种整体性的抽象危险，因此应当一律入罪。
没有危险也要入罪从预防目的角度似乎还可以得到解释，但是此时抽象危险犯理论又回避不了另外一个问题：抽象危险犯和行为犯有什么区别？
为了固守抽象危险犯理论，赞同说进一步补漏，通过缩小范围的方式来论证合理性。德国学者宾丁（Binding）就曾如此描述抽象危险：“危险性并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察，从经验上显示，某一行为种类易于造成被保护法益的实害：这个行为种类，带有一般的危险性。”[22]也就是说，抽象危险犯与具体危险犯相比较，即使可以不被认为是从个别行为上考量的结果，也只能是“从经验上显示”的结果。而经验产生的依据和内容都不是规范性的，只不过是为了回避理性的有限性质而需要对可能的危险进行的一种限制。限制的结果就是，抽象危险犯是一种例外归责。如果抽象危险犯的理论基础是例外，则风险刑法作为一种例外有足够的理由推翻刑法的原则性内容吗？
当一个理论完全从某类行为可能造成“被保护法益的实害”而寻求正当性，其基本的规范合理性已经失去了，漠视乃至牺牲无辜者权利就成为一种可能。更为让人紧张的是，这样的理论一旦被放置于风险刑法的背景下，就不再是个别性的因素，可能成为刑法中带有普遍性的诉求，成为一种新的实证型的规则主义。作为完全的规则至上主义的结果，权力可以根据“大量的观察”去损害无辜者权利，其最终甚至可能走向反面——放纵实质的犯罪。
尽管从形式上看，抽象危险犯与风险刑法似乎具有天然的联系。但是由于抽象危险犯和风险刑法的提法本身就充满矛盾和争议，注定了作为一个规范，有一定意义，但似乎又像一个永远长不大的孩子。“在相关文献中，抽象危险犯的合法化和可靠性变得越来越有争议了，正如赫尔左克（Herzog）谈到的‘通过危险刑法所产生的刑法的危险’。尤其被批评的是，这样一个‘风险刑法’（Risikostrafrecht）的确立是和法治国的保障不协调，若其还有些用处的话，也仅在处理现代风险社会的种种问题上还略有点办法。危险犯存在于刑法之诸多不同领域——从对付简单的“醉酒驾驶”（Trunkenheitsfahrt）到对付有组织犯罪及恐怖主义组织。”[23]
由是，抽象危险犯本身并不周延的理论。正是这种不周延性决定了在法治与风险刑法的视域内，将会导致风险刑法背离理论的初衷，所以不可能起到对风险刑法的支撑作用。
反过来说，抽象危险犯理论本身尚停留在理论主张的阶段，但因套换了“风险社会”理论，因而似乎寻求到了所谓的现实支撑。“有争议的是，抽象危险犯是有用的，以克服现代生活的风险，然而这目前也仅仅是一种（单纯的）主张，因为尚缺乏使该成果被接受的精确公正的实证研究。也许合理的是，这首先应归于危险兴起的社会根源。一个以刑法构成要件为方式提供的至少是谦抑的保护，也并不违背这种观点。更广泛的但不确定的动议是，在‘核心刑法’上的危险刑法是必须限制的，而在其他领域的危险刑法可以通过来自于消解刑事罚的‘干涉法’来补充。”[23]在我们已经切断了“风险社会”理论与抽象危险犯的连结之后，抽象危险犯理论的现实正当性基础同样也没有了。
我国当前许多关于风险刑法的论述中，抽象危险犯理论更似乎是风险社会的理论成果，将抽象危险犯置于风险社会的羽翼下并由此获得了所谓的合理性。譬如，有观点就认为：“抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护法益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。”[24]“而上述公害性犯罪，就其共同点而言，与传统的犯罪相比，具有正当行为与危害行为的交叉性、危害行为的有组织性与系统性、实际损害程度难以预测性、危害结果发生的高风险性等。在这种状况下，抽象危险犯渐渐走向各国刑事立法的前沿舞台，成为各国立法者备受青睐的时代宠儿。”[25]还有些观点将抽象危险犯的范围大肆扩张，譬如，“在妨害司法罪中，我国刑法规定的伪证罪、妨害作证罪等在规范表述上均应当被解释为抽象危险犯，即使没有发生司法机关采信虚假证言、妨害证人出具真实证言等实际结果或者危害可能，亦应当追究行为人的刑事责任，不影响伪证罪、妨害作证罪等的定性”。[26]（p112）然而，抽象危险犯本身的概念就是抽象的不周延的，在抽象危险犯理论的故乡——德日刑法——自始至今都充满了争议，我国学界却不加甄别作为近似于公理一样的原理来使用。
中国的刑罚体系是典型的“二元化”立法，根据违法行为危害的程度，分别通过行政处罚与刑罚处罚的手段来解决。只有违法行为达到了一定程度，才能引起国家刑罚权的发动，刑法惩治的是具有严重社会危害性的行为，刑法是社会防卫的最后一道防线。因此，对所谓的类型化的抽象危险行为的处罚，在《治安管理处罚法》中表现得非常普遍，甚至可以这样说，抽象危险的理论逻辑在中国已经得到了普遍适用，只不过是在行政处罚（实际上相当于西方刑法中违警罪、可不起诉的犯罪等）中。
在认定抽象危险犯概念的时候，必须把握“二元化”的立法体系的标准。刑法首先是一部律法，只是具备法律的功能，不能走出法律的功能去苛求实现法律领域之外的目的；第二，刑法只是一部部门法，不能超出部门法的意义去解决其他法律应该解决的问题，刑法应当坚持自己的阵地，不要过度地“越俎代庖”代行其他部门法之责。对于所有的社会问题如果只是简单地通过修正刑法增设新罪，加大刑法打击力度，虽然说有一定的震慑效果，但是在存在侥幸心理或者过于自信的犯罪分子面前并不具有应有的强制力，反而会对刑法规范性和确定性产生很大冲击。[27]从这个意义上来说，即使抽象危险犯有理论意义，是否一定要体现在中国刑法中也是一个问题。
2．行为无价值理论与风险刑法
长期以来，刑法的发展摆动在客观主义与主观主义之间，实际上是体现了人类对法治的现实诉求与理想追求、刑法的惩罚与预防目的、保障人权和保卫社会中的背反，其根本原因就在于刑事法治实际上有三个方面的掣肘：被告人（以及潜在的罪犯）的权利——国家刑罚权——社会安全。全力追求被告人的权利保障必然会束缚权力的手脚，也会导致维护社会安全的信心受挫，但过分强调社会安全势必又导致国家权力的膨胀。所以良好的刑事法治显然是三者之间的平衡，这势必要求依据不同的社会现实环境作出相应的调整，这也就导致了不同时期主观主义倾向的雄起或者客观主义的复归。但是，风险刑法的理论显然已经超越了客观主义和主观主义的范畴，但却往往从行为无价值理论出发来申明主张。所以这里必须要厘定清楚风险刑法与主观主义刑法、风险刑法与行为无价值理论的关系。
首先，无论主观主义刑法还是客观主义刑法，看似对立，实际上都是针对对方弱点的一种补足，是一种寻找个人权利和自由、社会安全与国家权力之间平衡时候的不同路径。但是毫无疑问在对主观过错归责的问题上，具有相似性。无论是行为无价值，还是结果无价值，在对“无价值”的内容以及个体责任的认定上仍然具有共同的基础，两种理论都是以恶性或结果的客观性为前提。所以，风险刑法并不能归并于客观主义或主观主义的范畴。
其次，行为无价值理论并不能等同于主观主义刑法，在行为无价值理论中，主观的无价值性仍然是具有客观依据。“在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，中国的主观主义刑法理论依然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。”[28]无论采取何种立场，传统刑法的基本内核并没有发生最根本的变化，或者说即使存在变化也只不过是传统刑法在两极之间的摇摆。
抽象危险犯正是从行为无价值理论中寻找理论性依据的。在抽象危险犯看来，在法律给定之后，不需要再通过法定行为来证明危险是否存在，也就是说抽象危险是一种立法化的成果，是对行为的否定。“可以依据形式上的典型行为以肯定抽象危险的存在，而因此具有实质的不法性。也即是说，在此问题上采行为无价值立场是原则，采结果无价值立场是例外。”[21]“从行为无价值论的立场来看，酒后驾车入罪化也是具有正当性的。虽然行为无价值和结果无价值，到底采取哪种立场在我国刑法学界还争论不休。但从中国的实际情况来看，在公众普遍缺少规范意识、对法律认同感不强的情况下，首要任务是培养他们的规范意识，培育法感情。风险社会中，在很难预测到何种行为会产生危害结果的情况下，每一个人在与他人、社会和自然界交往时，都应尽到较高的注意义务。规范自己的行为是降低风险的有效途径，而不规范的行为导致风险转变为实害结果的可能性就要大得多。现代社会中，生产力十分先进，科技高度发达情况下的危害结果一旦发生，代价将是非常惨重的，不是人们所能承受得起的。所以，将极有可能导致危害结果发生的酒后驾车行为本身认为无价值，使其受到刑法上否定的评价，对减少酒后、醉酒驾车犯罪案件的频发具有重要的现实意义。”[29]
然而，行为无价值理论并非抽象危险犯的天然盟友，更无法为风险刑法的合理性做注脚。因为行为无价值理论并不能解答抽象危险犯理论的关键症结；法律拟制本质上还是以可能的风险为标准，所以从结果无价值固然无从考察，以行为无价值作为依据在很多时候也是无法释明的。德国学者Rudolphi等认为，倘若在行为人已经尽自己最大限度的注意和观察排除了建筑物中的确没有人居住后再放火的行为，行为人主观意志上回避结果无价值的发生，此时，也很难承认其行为无价值。[30]虽然在我国，放火罪并不属于抽象危险犯，但该事例无疑非常形象且具有说服力。抽象危险犯设定的拟制型立法特征决定了其对主观过错的忽视，这恰恰是对行为无价值理论的反叛。
所以从行为无价值理论中汲取风险刑法的给养是错误的，根本原因在于风险刑法的思路已经完全与主观主义分道扬镳。譬如，在风险刑法理论框架下，一些观点认为，过错责任原则已经过时了。在客观主义刑法的规则标准上，主观的过错成为重要的归责基础，无过错就没有责任。主观主义刑法也强调人的主观恶性，强调犯罪人格。但是在风险刑法中，所谓抽象的危险成为认定犯罪的依据，这既超越了客观主义的范畴，也超越主观主义的范畴，仅仅以风险的存在作为至上的入罪依据。“因为风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，行为人的主观内容往往缺少社会危害故意，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。……因此，风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。”[31]风险刑法突破了传统的罪责理论，将刑事政策的考量作为一种立法的基本判断依据，否定了法律自身正当性和体系性的一系列需求，是对刑法工具化的一种重拾，脱离了主观罪责要求的刑法无疑是非常危险的。
其实，风险刑法也是在寻求一种平衡，但走得太远而只会失衡；其也希望能找到一些理论基础，但是因过分注重社会安全而忽视了刑法本身的逻辑，所以并不能得到有力的理论支撑。广泛入刑的结果必将是以权力扩张的方式，形式上维护了社会安全，实际上导致法律的体系性、协调性受到冲击。在我国，醉驾入刑后的司法纠结已经将其演化为现实。《刑法修正案（八）》生效之后，针对醉驾可能一律入罪的情形，2011年5月10日，最高人民法院领导同志在全国法院刑事审判工作座谈会上要求正确把握危险驾驶罪构成条件时指出：“不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法修正案（八）规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[32]与最高人民法院的表态不同，公安部方面透露，在《刑法修正案（八）》和修改后的《道路交通安全法》施行后，公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案。[33]此后，最高人民检察院新闻发言人就醉驾入罪发表意见说，只要事实清楚、证据充分，检方就会一律起诉，而不会考虑情节的轻重。[34]原本但书作为刑法总则条款统领分则这一无需争论的事实因为抽象危险犯的介入而被打破。
四、风险社会框架下的风险刑法的实质与后果
在刑事法治中，一个最为核心的问题是政策和刑法的定位问题。依法治国的理念为我们提出了一个基本的方向，即坚持法律的权威性，政策应当在法律的框架之内行事，也正是因此，笔者一直坚持的观点就是政策更多地应该体现在司法现实中，并以合法性为基本原则，而立法则以法律的正义性为基本原则。
（一）风险刑法的实质就是对人权和自由保障在风险防控名目下进行瓦解
风险刑法的实质是在处理刑事政策与法律的关系时走向了反面。在风险刑法理论看来，“风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数。凭借诸多制度技术，公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。”[33]刑法作为一种风险制裁工具，并不是风险社会的独到结论。在社会发展的整个过程中，刑法对风险的防控和制裁一直在彰显。所以，将风险社会单独作为政策基础，势必要指出风险社会及其政策的特殊性。正是因为不能给出充足理由，风险社会政策的越界被自我约束为一种“例外”，即在所谓的风险社会中，传统政策的权力限制观念“不是神明也非生活世界的边界，它只构成法律运作中的决策基点。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外。对原则与例外之间的关系作这样的处理，将是风险社会刑法发展的合理选择。”[35]说的直接一点，风险社会中，刑事政策可以对人权和自由保障进行一定程度的瓦解。
这样的结论在形式上来看似乎也能够自圆其说。但是在转型时期的中国，此风并不可长，我们所面临的不仅仅是公共安全的风险问题，在体制自我的约束和监督尚不完善的前提下，更要防范来自于权力制造的一种风险。中国的社会转型是一个进入法治社会的过程，而在刑事法治领域，最根本的要求就是刑法应当以罪刑法定主义、罪刑均衡主义和刑罚人道主义为基础。刑法应当是限权法，刑法的立法应当坚持法律的内在道德，刑事政策的作用应该被法律所限制。在国家的刑权力尚未受到完善的制约以前，风险刑法与风险刑事政策的提出，无疑蕴含着导致公民的权利和自由侵蚀被加大的风险。对于这一点，理论界实际上已经关注到了：“我们的立法者与司法者容易受到各种功利性目的的影响，对危害性原则地位的补救也应从公共政策因素入手。确保公平正义、自由保障等法律精神被人们所认可，成为公众内心追求的价值观念，这是基本要求。可在倡导基本人权、自由意志的同时，我们必须承认刑法并不仅仅是高高在上的权利法典，更是国家的社会控制工具，刑法视野下的公共政策性导向具有一定程度的必然性。只不过实用主义倾向的泛化会过分削弱刑法的自由保障功能。当刑法的原则可以被任意突破，刑法条文可以被随意解释，刑法也将走向崩溃。”[36]
无可否认，在社会转型时期，刑法的扩张成为一种必然，譬如，2001年通过的《刑法修正案（三）》是在“911”事件之后国际、国内反恐形势日益严重以及社会维稳需要的背景下诞生的。因此，该部修正案主要针对“危险物质”和恐怖主义犯罪进行修订和补充。围绕前者，该部修正案对一系列罪名进行了调整或扩充。如刑法中开始对涉及“危险物质”的危害行为全面入罪，不仅扩大了危险物质的范围，还扩充了行为的方式。而围绕后者，扩大对恐怖主义犯罪和其他犯罪的规制范围，主要是增设资助恐怖活动罪。这些扩张显然适应了社会发展的需要，并且与刑法的内在道德要求并不冲突，虽然有些重刑化的端倪，但显然与刑法的体系还是比较协调的。
然而与此同时，在近期的刑事立法活动中，基于社会风险防控的目的，刑法的功利性冲动开始得到体现。刑法的适用在防控社会风险的角度开始了一系列新的作为。不仅如此，在我国当前司法活动中，扩张刑法语义、扩大刑法的适用范围似乎更为普遍。在公共风险的防范方面，刑法趋向于严厉可谓是全方位的，不仅包括入罪范围扩张的“严格”，也包括打击程度扩张的“严厉”。在这种严，不仅违背了刑法谦抑原则，也违背了刑罚人道主义精神，凸显了犯罪化与重刑化的倾向。
（二）风险刑法政策的实质就是对合法性原则的突破
“规则型的解释只是常规，甚至于只是司法过程中的一种预设，只要提出足够的证据，只要有强有力的公共政策的支持，这些规则所指向的解释就会被推翻。”[37]（p58）“既然诸多刑法条文的制定是基于公共政策的考虑，既然犯罪构成要件经常是为实现公共政策的目的而设计，那么对构成要件的解释，除考虑规范所保护的法益外，自然也须以公共政策为指导。这便是公共政策的解释论机能，即公共政策具有指导构成要件解释的功能。”[35]这是当前政策释法的主要结论。从刑法解释的角度来说，一般可以划分为文理解释、体系解释和目的性解释。文理解释并非是没有意义的，成文法规范存在的基本意义是不应当被否定的，解释的基础还是智识性的，这也是成文法赖以存在的基础，也正因为这样的基础，行为的规范性才能够加以体现。问题在于一些情形下，字面解释并非总能给我们一个合理的解释。成文法的规范作为类型化的语言或是因为语言模糊性的原因或是因为政策性的原因，体系解释和目的性解释成为一种补充。尤其是在目的性解释中，政策性因素往往被赋予了合理性。风险刑法解释论的实质是将政策性纳入目的性解释标准的范畴。
目前，公共安全社会风险体现的重要领域，各种犯罪与司法应对措施引发了广泛的关注。以“以危险方法危害公共安全罪”为例，“孙伟铭醉酒驾车案件”、“三鹿奶粉案件”、“平顶山矿难”、“冯福东偷窨井盖”等不同性质的案件最终都以这一罪判决，这一现象引起了我们的思考。从立法本意分析，该罪名是危险方法危害公共安全犯罪的兜底性规定，而非全部危害公共安全罪的兜底性规定。它针对的是放火、爆炸、决水、投放危险物质之外的，且与其主观恶意、客观行为与结果相当的危险犯罪，是狭义危害公共安全犯罪中最为严重的犯罪的一种。然而实践中，从交通肇事到生产非食品原料，从车辆“碰瓷”到偷窨井盖，各地法院通过一系列的判决将这一罪名的触角伸至公民个人权利领域、社会管理秩序领域及其他领域，致使以危险方法危害公共安全罪逐步被司法“口袋化”。
之所以产生这一现象，根本原因是对“风险”（或“危险”）一词的扩大化理解，甚至是将作为司法适用标准的具体危险直接虚化为一种抽象的危险。《刑法》分则第114条、115条规定的行为均为具体危险犯，即只要行为人的行为足以危害公共安全的，就构成这类犯罪。然而，“危险”一词的理解上，司法实践中却常常有一种误区，即认为危险犯中的危险是对行为客体的危险，因此，在一些“碰瓷”案件中，检察机关表示，“犯罪嫌疑人多次在交通要道上故意撞击被害人车辆，造成交通事故的假象，事实上很可能使被害人的车辆失控，危及到其他不特定的多数人的人身或财产安全。这种以危险方法危害公共安全的‘碰瓷’行为，也是司法机关严厉打击的违法犯罪行为”。[38]“碰瓷”行为可能造成危害人身财产安全的结果。然而，当我们回归行为本身来分析，“碰瓷”行为之所以构成犯罪在于其欺诈性或敲诈性，犯罪客体是财产权。因此，应该认识到：危险犯之“危险”不应该是对行为客体的危险而应是对犯罪客体的危险。[39]此外，在风险防控的名义下，危险性与加害性的关系也开始变得模糊。以交通肇事类案件为例，从结果看，其与“以危险方法危害公共安全罪”有相似性，即都具有极大的“危险性”；但一方面，二者的“危险”内容并不相同；另一方面，前者是过失犯罪，后者为故意犯罪。因此，主观方面上，前罪中行为人没有“加害性”，后罪中的行为人却有明显的“加害性”。司法实践中，往往只看到二者在“危险性”上的相似性，却忽视了“加害性”上的区别。在风险防控的名义下，司法标准的明确性开始动摇。例如《刑法修正案（八）》还将生产、销售假药罪从以前的对危险状态的防控改为对行为本身的防控，于是该罪属于行为犯抑或是抽象危险犯就开始成为一个问题。
就刑法而言，在多大范围、多大程度保护社会安全，一直是立法和司法不能回避的问题。在我国，刑事政策安全化倾向历来明显，这一趋势在“严打”刑事政策时期表现较为突出。在“宽严相济”刑事政策成为主流的历史背景下，这一症候仍然没有被根治，反而完成了理论的奠基。因此，我们间或看到，在社会风险类具体案件中，法律的规范性至上往往被规范的政策至上所取代。在对“三鹿奶粉案件”、“平顶山矿难”、“厦门PX化工案件”的判决或处理过程中，亦可以发现浓厚的政策倾向。
所以，在这样的立法和司法背景下，风险刑法理论的提出实质上就是为法律适用冲动提供理论支撑，而这样的理论因为冠之以防范风险的名义而更容易获得感性的认同。在转型社会时期，公共安全等犯罪的高敏感度，司法防控过程中本身就很难做到坚持独立，可以说屡屡受到政策和社会安全需求的压力，风险刑法理论一旦得到确立，势必会进一步助长立法和司法在关乎社会安全犯罪中扩张的冲动。
再进一步进行衍义，无论是在社会风险领域出现的入罪化和重刑化趋势，还是相应的出现的风险刑法理论，落实到刑法最终的功能和作用的角度，就是将刑法的恐吓意义在新的语境下重新放大。
五、坚守刑法的程序正当性标准
风险刑法领域的规范建构呈现给我们的是：无论刑法的基本原则还是具体的罪名设置，无论是立法的频频更迭，还是刑事司法的频频出击，在风险理论支配下，刑法变成了一种应付各种特定时期特定领域风险的一个灭火器。《刑法修正案（八）》表达出这种扩大之势，从危害公共安全的恐怖活动犯罪、黑社会犯罪以及危险驾驶罪等等，到危害社会稳定的盗窃罪、敲诈勒索罪，从入罪的条件到处罚的标准都不断升格。这些频繁的变化，已经引起了一些隐忧。譬如，如何看待中国的二元立法体系？如何看待民刑关系？如何看待刑法内部的协调性问题？这些问题归结为一点，就是对刑法的稳定性问题。刑法一旦失去了稳定，法律的政策导向就开始异动。
在社会风险日益增强的今天，刑法的理性介入是必要的，但是法律仍然应当坚持其内在的基本功能，符合内在的基本价值规律，如果以所谓社会风险的增强来否定刑事立法的正当性标准，则法律本身的正当性就被颠覆了。笔者认为，无论是刑事立法还是刑事司法必须坚持“法律的内在道德”，这主要包括两个方面：
1．坚持立法的稳定性和连续性。不应当打破刑法内部的协调。刑法内部的协调性，即要求避免法律规范之间的互相矛盾。风险刑法的理论和规范虽然被风险刑法论者认定为一种例外表现，但是这种例外对刑法协调性的冲击确实不可小觑，因为风险刑法立法往往以所谓的民意与社会安全为依托，社会风险就堂而皇之的成为立法认同的压倒性理由。其次，刑法规范的现实性和可操作性。风险刑法为了充分控制社会的风险，将刑法的制裁提前，将前提当作结论，将预备行为甚至非预备行为当作实行行为乃至犯罪结果来认定，从而划取了一个高尚的标准，这种标准往往会超出正常的社会承受力，其结果势必导致以下结果：其一，刑法的严厉性和恐吓性得到了进一步加强，尽管一定时期可能会使某些具体犯罪行为有所收敛，但长远来看，其效果可能是消极的。其二，实际的贯彻被打折扣。因为一些所谓的风险行为不具有实害性，所以往往通过其他法律途径来解决，导致出现被动的选择性执法情形，以致于惩罚并不能起到真正预防风险的效果，反而导致刑法平等适用的原则被附加了各种各样的条件。意欲通过制裁树立刑法的权威，结果是迷失在具体的司法过程中。其三，因为行为人的注意义务是风向反推动结果，所以为行为人设定了一个难以把握的义务标准，可能导致最终客观归罪。[40]
2．刑事司法中的政策应遵循合法性标准
在刑事政策制定和运用过程中，如何判断其是否具备合法性。对此，先将视线转回当前关于社会风险领域，似乎在社会风险日益加大的今天，司法犯罪化是一种防控风险的必要选择。具体来说，以防控风险为指针，结果就是刑事司法政策中的司法犯罪化。而司法犯罪化的实质就是通过有权的刑法解释的方式将某些原本刑法并没有规定的内容基于存在社会风险的需要而入罪，或者将应当属于轻罪的行为依照重罪处理。司法实践中不乏其例。譬如，盐城“2．20”特大水污染事件以及“平顶山矿难”审理后，相关媒体在报道上述案件时采用的标题分别是《我国首次以投毒罪判处污染环境者对胡文标执行有期徒刑11年》、[41]《我国首以危害公共安全罪判处事故矿长“平顶山矿难”案4名矿长中两人获死刑》，[42]这是因为原本一直以过失犯罪追究刑事责任的犯罪行为一下子转变为危害公共安全犯罪定罪量刑，其根本的出发点恐怕就通过严刑的方式防范其他社会风险的发生。似乎在防控社会风险的理由下突破法律的规定都获得了通行证。联想到近年来，偷窨井盖、加油站点烟、醉酒驾车等案件的处理情况，可以明显感受到司法实践中面对涉及公众利益和公共风险的犯罪行为时，刑事政策从重、从严的导向性。由此，我们应当进一步总结出，刑事政策在贯彻合法性原则时，必须符合以下基本要求：
对刑事法律规范的坚守，刑事政策的制定与应用必须严格建立在法律规范基础之上。就以上两个案例而言，刑事政策的导向，无非只是体现在应对公共风险时，刑事政策和刑事法治的关系如何抉择。事实上，“刑事法律是刑事政策的藩篱”，对于这句话我们不能只停留在平面的理解，刑事政策的制定和运用既要遵循法律规范本身，同时应当坚决遵守法律规范本身具有的基本规范性。
刑事政策的制定和运用必须与刑事法律原则保持一致性。如果说，刑事政策对刑事法律规范的坚守是合法性原则的前提与基础，那么对刑事法律原则的坚持则是其内涵与实质。毫无疑问，在各种刑事法律的基本原则中，罪刑法定原则是现代刑事政策实践的不可动摇的基石。刑事政策的运用往往涉及到国民的自由、财产乃至生命等的生杀予夺的重大利益，因而需要特别考虑对人性尊严的尊重和基本人权的保护。法治社会下，制定防控社会风险的价值目标，不仅仅是单纯为了满足某种短期的特定要求，更需要兼顾到它的合理性和长期性。只有在罪刑法定支配下的刑事政策，才能真符合其对功利性的追求同时符合社会公正和合理的形式要求，从而最佳地实现刑事政策的追求。如果刑事政策不受罪刑法定这一体现国家与国民关系合理性的根本原则的制约，则必然蕴含着破坏法治、侵犯人权的巨大危险。[43]（p105）所以，现代法治理念下，制定、运用防控公共安全犯罪的刑事政策，必须以贯彻罪刑法定原则为根本前提。除此之外，现代刑事法律中的罪刑均衡原则、无罪推定原则、谦抑性原则等一系列体现人道主义精神的基本原则，也是在制定刑事政策过程中必须始终坚持的。
除了符合刑法基本理念、基本原则和基本规范之外，风险控制的刑事司法政策还应当受到更高位阶的约束。虽然刑法是应对刑事犯罪的专业法律，但并不是全部。其还要受到上位法以及相关法律的约束。事实上，并非只有刑事法律才包含定罪量刑的规范。从应然性来说，因为刑事法律涉及到的往往是底线人权，所以很多规则是带有宪法性的。从实然性角度来说，刑法的基本规范乃至基本原则都需要通过更多的印证才能更具有可行性。“刑事司法不能违背宪法原则所体现的价值，这种价值的贯穿主要取决于司法人员对宪法价值的内心崇奉以及严格适用体现了宪法原则的普通刑事法律。”[44]不同时期的法治具有不同的价值倾向，在宪法强调尊重和保障人权的今天，刑法作为司法法，作为一个涉及国家权力与个人利益直接较量的法律，尊重和保障人权应当是根本的宗旨。包括我们利用抵御社会风险的时候，也应当时刻铭记这样的戒律。
六、结语
风险刑法的意义或者说能够得到认可的原因在于其提出了一种应对社会风险的刑法理论，控制和防范社会风险的需求性代替了法律的安定性和正义性基本价值，似乎满足了合目的性的要求。但是合目的性必须建立在刑法的基本规范性特征之上。“在这一价值序列中，我们把为公共利益的法定合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有‘对人民有利的东西’都是法，而是说凡属法的东西，最终回归都是对人民有利的。”[45]刑法的合目的性说明了刑法安定性乃至正义性必须要受到合目的性的制约，但并不是说合目的性就可以作为一个终极标准。这样对于确立和解释刑法规范无疑具有重要的意义。刑法本质上还是一种国家和个人之间的对抗的结果。当我们将刑法视为个人和社会之间对抗的结果的时候，刑法的安定性或者说刑法的合目的性就丧失了，刑法作为限权法的特征就大大被削弱了。风险刑法就是基于高尚的自负而试图制定一个整体性的计划让所有的风险和紊乱处于刑法的掌控之下，但这并不意味着必然得到良好的结果。认为任何一个企图制定整体性计划、为社会提供全新的规则都是一种“致命的自负”，[46]（译者序）会导致社会的紊乱。
刑法并非是无情的，在风险面前刑法也不会麻木不仁。但是在法律和情感产生冲突的时候选取法律的标准应该是一种较为理性的选择，不能为了满足感性的需要而牺牲法律的确定性。严格执法和民主决策是防范风险出现的最为有效的途径，这也是“风险社会”理论所必须认同的。以无限的有情突破有限的法律不是良策，同样，以无限的风险来改变有限的刑法，也只会导致无限的刑法风险。虽然风险刑法的提出有助于防范社会风险，但“这还远远不能得出这样的结论，即这个审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法的和道德高尚的诉求和它的那个很难兑现的合法性需求，是解决所有风险社会的一切领域里所潜伏的并且不断增多的安全问题的最恰当的手段”。[47]
【注释与参考文献】
⑴譬如，劳东燕在《公共政策与风险社会的刑法》一文就呈现出这样的思路。具体可参考劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
⑵具体可参考贾宇：《风险刑法理论的启示》，《光明日报》2009年2月28日。劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。程岩：《风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础》，《中外法学》2011年第1期。劳东燕：《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》，《政法论坛》2010年第6期。
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【作者简介】华东政法大学教授，博士生导师，《法学》月刊副主编
【文章来源】《法律科学》2013年第6期
