刑事立法谦抑主义不应阻却风险刑法理论确立
发布日期：2014-01-13 文章来源：互联网
【内容提要】刑法如何面对现代社会风险，已成为当今的一个热门话题。把谦抑主义的根本内涵融入到对危险犯的规制中去，把握处罚危险犯的正当性，使刑法的改革和进步更有力地促进社会的和谐发展。风险刑法成为传统刑法与时俱进的重要补充，而作为风险刑法的主要立法模式，抽象危险犯已成为刑法处罚的对象，成为应对风险社会的重要手段。但是，还必须对风险刑法的适用进行严格的规制。为此，需要对风险控制和谦抑原则在法律价值上协调，引入“反证”制度限制抽象危险犯的扩张，以及强调处罚危险犯必须具备其紧迫性的特质，坚持不得已而为之的主旨等三个方面对风险刑法的运用做出规制。
【关键词】谦抑主义 风险刑法 危险犯 抽象危险犯
刑法是一个国家法律体系中的基本法，它负有维护社会秩序、保障公民人身和财产安全的重要使命，因此刑事立法在立法活动中具有重要的意义。目前，在我国刑事立法中存在两种不同的理论：一部分学者认为刑法应当坚持谦抑主义。所谓谦抑主义，是“指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才适用的原则。”[1]或者“是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规制较重的制裁方法。”[2]该学说认为谦抑原则为社会主义法制建设提供了坚实的理论基础，采用谦抑原则有利于构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会，有利于最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素。但随着社会经济的不断发展，社会风险也在不断加剧，法律作为调整社会关系的规范，为维护社会稳定，应具有一定的预防性，能够提前控制风险。在此基础上出现了刑法上另外一种理论，持这种理论的学者主张在刑事立法上注重防范风险，制定与风险社会相适应的风险刑法。该学说以风险社会为理论基础，认为相比其他的部门法，刑法因其具有广泛性、严厉性、强制性，而在管理社会风险方面存在着无可取代的优势，但是在风险社会中，刑法要发挥维护社会秩序的作用就必须从控制和预防的角度在实际危害发生前及时进行规制。因此，风险刑法将成为应对风险社会出现的一系列社会矛盾的首要法宝。
在持“刑法谦抑主义不能动摇论”的学者看来，风险刑法理论会导致法益概念的日渐抽象化、模糊化，有悖于法益理论创设之初之宗旨。而推崇“风险刑法理论”的学者认为，我国已经进入风险社会，并且社会风险日益加大，谦抑主义不再适合我国国情，风险刑法才是应对我国国情的必要选择。以上两种观点，是目前我国刑法立法政策学说中存在的主要争论，在我国刑法修正案中随着以抽象危险犯出现为标志的风险刑法的出现，使传统的刑法谦抑主义面临巨大挑战。要坚持刑法谦抑主义不动摇，还是让风险刑法大行其道，这是当今刑法界争论较多的问题。笔者认为，在社会风险造成社会矛盾日益突出的今天，风险刑法理论有其存在的价值，刑事立法谦抑主义在适当范围内应为风险刑法理论让路。
一、谦抑主义在我国刑事立法中的体现及其局限
一般认为，刑法谦抑在我国学者的著作中出现，最早是在甘雨沛和何鹏两位教授于1984年在其出版的《外国刑法学》中。[3]近年来，我国学者对刑法谦抑性问题进行了广泛而深入的研究，已故刑法学泰斗马克昌教授生前曾指出，我国刑法也应以谦抑性为原则。
虽然谦抑一词在我国法学领域出现较晚，但翻阅古代的经典著作可以发现其中也不乏关于谦抑内涵的表述。如《尚书·舜典》中称：“惟刑之恤哉。”“恤，忧也。”大意是使用刑法要心存忧虑，是我国古代“慎刑”的法律思想的体现。又如《尚书·大禹谟》中称：“罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经。”这句话反映了我国古代“疑罪从轻”，“宁可错放、不可错杀”的法律思想。上述我国古代经典中表明谦抑性虽然与当代刑法谦抑主义的要求有所区别，如当代刑法要求“疑罪从无”而非“疑罪从轻”，但不可否认的是刑事运用中的谦抑精神是我国古代法律思想的一个重要内容，它包含了“谨慎”、“抑制”等谦抑主义的核心概念，是刑法谦抑主义在我国发展的基础和来源。
（一）刑法谦抑性在我国刑法中的体现
建国以来，我国刑法的改革体现了谦抑主义原则，主要概括为以下两个方面：（1）刑事立法非犯罪化方面，可不入罪的，不在刑法中规定为犯罪；可不规定重刑的，不规定重法定刑。例如，1997年新刑法，规定了罪刑法定原则，废除了类推制度，使非犯罪化在制度上有所保障；扩大了公民的正当防卫权，实现了特殊防卫行为的非犯罪化；取消1979年刑法中带有浓厚计划经济色彩的犯罪行为，如伪造、倒卖计划供应票证罪，将其非犯罪化；在刑法修正案（八）巾，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑；规定审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。（2）刑事立法非刑罚化方面，谦抑主义的体现在刑罚的种类设置上。我国立法对刑罚设置了附加刑，附加刑可以附加于主刑适用，也可以独立适用于较为轻微的犯罪，体现了非刑罚化；刑法典有诸多制度保障实现非刑罚化，如缓刑、假释、减刑等制度和免除处罚的情节，有助于实现非刑罚化；我国刑法修正案（八）中还设置了社区矫正制度，都在立法中体现了谦抑主义。
（——）谦抑主义应对社会风险的局限性
谦抑原则的要求导致刑法具有滞后性和补充性。首先，从传统刑法发挥作用的方式上看，谦抑原则要求刑法不能轻易介入社会生活，只有在已经发生犯罪行为的情况下才通过刑罚予以制裁，因此具有滞后性。其次，从传统刑法的适用环境上看，谦抑原则要求将刑罚作为防止犯罪的最后手段；刑法规制只应控制在维持社会秩序所必须的最小限度之内；即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神，尽量不动用刑罚。[4]因此，刑法具有补充性。从上述传统刑法的滞后性和补充性来看，谦抑原则的意义在于较少的干涉公民的社会活动，最大限度的保障公民自由不受侵犯。但面对日益加大的社会风险，传统刑法的滞后性和补充性，会造成国家对风险的失控，不利于保障国民的安全。传统刑法以调整实际受到侵害的社会关系为主，是一种相对滞后的反应机制。大多数的犯罪成立是以法益受到损害，造成严重危害结果作为发动刑罚权的根据。然而，倘若现代社会的新型风险得不到有效控制，一旦转为实际损害，会造成不可挽回的灾难性后果。此时，刑法即使介入也无法弥补既已造成的损失。风险社会中的新型风险不容易被人们所发觉，即使能够被人们发觉，对风险的认知也存在相当的困难。若坚持传统刑法以物质化形式所表现出来的法益的侵害作为刑法介入的基准，那么许多风险犯罪将会因为其危害性不被感知或不能马上被觉察而逃过法律的制裁，导致“有组织的不负责任”的严重后果。[5]
因此，谦抑主义曾经一度为完善我国社会主义法治建设做出了重要的贡献，但随着社会经济和科技水平的不断发展，我们进入到前所未有的危险社会当中。现代社会的风险无处不在，如恐怖主义袭击在全球蔓延；环境污染发生或将付出高额治理成本，甚至污染不可逆转；公共医疗，食品卫生频频发生惨案；恶犬伤人事件屡屡在媒体曝光。就拿恶犬伤人事件来说，先不说被狗咬死咬伤者的数量之多令人瞠目结舌，仅每年我国因被狗咬伤而患狂犬病致死的竟有2700人之多，在全球位居第二位。据媒体报道，仅2013年6月，全国就报告有6起恶犬伤人致残致死的案例。恶犬伤人之后，按照我国的现行法律，养犬人在民事上承担侵权责任，在刑事上会视情节定为故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪或是过失致人重伤罪。法律规定了事后的处罚，但是由于没有事前严格的法律规制，导致了恶犬伤人事件的频发。恶犬伤人主要是由于我国对于养犬仅仅依靠各个省市的《养犬管理条例》，而类似《养犬管理条例》又缺乏可操作性，加之有关部门并没有有效地进行监督执行。以北京、天津、上海为例，三大直辖市对居民养犬均有《养犬管理规定》，但是违法成本低，这就给违规养犬者以可乘之机。犬类，尤其是巨型犬，具有很大的危险性，一旦养犬人管理不善，将造成惨痛的悲剧，给我们带来的伤害不亚于危险驾驶行为。因此，在刑法中规制违规养犬行为，似有一定的必要性。这就是现代社会的风险。在现实生活当中，当一些超个人利益的法益有可能受到侵害时，我们便需要法律给予提前保护，防止法益受到侵害。这个风险只依靠谦抑性原则无法规避，必须动用风险刑法进行规制才不至于让恶狗伤人一类的惨剧一再发生。单纯依靠刑法的谦抑性，不能在风险发生之前起到事先保护的作用。因此，我国高速发展的社会、经济状况，需要有与之相匹配的刑事政策，更需要能够应对、规避社会风险发生的刑事法律规范对原有刑法进行修正。
二、风险刑法的产生及其优越性
德国学者乌尔里希·贝克在他的著作《风险社会》中首次提出了“风险社会”一词。风险社会理论着眼于人类进步的负面性，它的核心理念是，风险取代物质匮乏，成为后工业时代的中心议题。[6]申言之，“风险社会”系指在后工业化时代，人类借助日益发达的科学技术，在努力改善生活质量的同时，却由于高科技手段所带来的种种风险，置自身于一种不安全的环境之中，而人类的认知与实践能力却无法掌控的状态。[7]在早期农业社会，主要是由于一些自然灾害，如地震，海啸，干旱，洪水等，影响农业生产，从而影响人类生存和发展，也是当时风险的主要来源；工业社会以来，随着技术的发展，人类在一定程度上有能力应对自然风险，并能够预测和预防自然风险，这个时候，风险社会已不再是自然灾害的风险，人成为一个制造风险的主体，其在生产生活活动中所产生的风险成为今天的主要风险类型，即现代意义上的风险。
（一）风险刑法的应运而生
现代社会的风险受人为因素的影响，产生于人的决策与活动，且不可避免。随着社会的不断发展，新型风险不断涌现，并有复杂化趋势，依靠个人或一般团体的力量来处理风险是非常困难的。国家作为政权主体，拥有普通个人或群体所不具备的政治、经济、法律资源，无论从其职责层面还是能力层面而言，都应当成为管理社会风险的最重要角色。法律作为社会管理的最后一道屏障，势必要参与到对风险社会的管理中。如刑法修正案（八）将危险驾驶罪入罪，这一罪名正是基于对风险社会管理的理念，在立法层面进行预防，将危险行为作为刑法处罚的依据，而不是等危害结果出现才进行处罚。危险驾驶罪处罚的是危险犯中的抽象危险犯，抽象危险犯是以抽象危险的存在作为定罪和处罚的依据的，而抽象的危险是一种法律的拟制状态，只要行为人进行了符合法律规定的危险行为，该危险状态就视为发生。因此，处罚抽象危险犯是刑罚处罚的早期化标志之一，它是对风险社会中风险控制的体现，实现了刑法的提前保护。
当代社会的风险性质使得刑法承担了预防、惩治严重危险行为的功能和任务，风险成为塑造刑法理论、制定刑法规范的重要社会力量。[8]因此，提前处置危险犯便成了刑事立法的必然选择。风险刑法的主要特征是把危险犯作为惩罚对象。立法者依据经验常识作出的一种拟制的危险状态，法庭审理中不需要法官在定罪时对危险程度进行判断，即只要该种行为符合法定的构成要件，法益是否侵害在所不问，一律视为危险状态已经发生。危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，划分的标准是犯罪行为对客体是否造成了事实上的直接危险，且该种危险是由刑法条文直接以“足以造成……危害的”的方式明文规定的。[9]在对具体危险犯进行定罪处罚时，法官需要对该危险行为造成危害的盖然性程度进行判断。在以危险驾驶罪为例的抽象危险犯构成要件之中，既没有损害结果的要求，也不必对造成危害的盖然性进行判断。
（二）风险刑法管理风险社会的优势
当发生某些危害公共安全、公共卫生、自然环境等法益的行为时，为了不使法益受到难以恢复的破坏，用风险刑法对法益进行提前保护，而现有的风险刑法条款不是太多，而是太少。一些社会问题的频频出现就是由于没有能够调整这一社会矛盾的法律出台，来协调这一社会关系，才导致社会矛盾日益激化。我们可以看到，《刑法》第133条正是应用风险刑法理论提前保护了法益。风险刑法在我国还有很多用武之地，比如环境、公共安全、公共卫生。还拿养犬问题来说，养犬问题应作为我国进入风险社会应该首要处理的一个社会矛盾，这一社会矛盾在我国建国后一直没有得到重视，造成了很严重的后果。主要原因是，随着我国城市化进程加快，城市周边大批农民住进了小洋楼，但是一直沿袭着以往的生活方式，可是现在的居住环境与农村已经大不相同，没有了独自的庭院，住进了楼房公寓，到公共场合遛狗已成为每日之必须，养犬涉及的已不再是一家一户的私事，而是严重的社会问题。因此养狗一定需要法律进行规制。要在刑法当中规定违规饲养宠物罪，并将此罪作为抽象危险犯，一旦出现狗对大众的危险行为，如遛狗不拴狗链、违反规定饲养巨型犬、遗弃宠物犬、不给犬只接种疫苗，无论有没有产生具体法律后果，可不分析狗主人的主观心理态度而直接定罪，这样才能避免恶犬伤人的危险发生。如此看似违背了谦抑性原则，似乎过于严苛，有悖人权理论，但是，这是我国社会迫切要解决的问题，在我们下大力气建设社会主义法治社会的今天，如果每年还有这么多人因为狂犬病或是被狗咬伤后的其他并发症死亡或是直接被狗咬死，广大人民群众的权利也无法得到有效地保护。
风险刑法能够弥补传统刑法所无法调整的法益类型，改变传统刑法处罚滞后性的弊端，但是风险刑法这匹骏马如果脱离谦抑主义的缰绳，也必将成为脱缰的野马，与社会主义法制建设渐行渐远，甚至背道而驰。在这种新型危险出现、民众对于安全保障需求日益提升的背景下，立法者在制定旨在维护安全的法律法规时也必须避免犯下——尽管是出于最善良的目的——导致对法治国的损害更甚于从维护安全中所获益之处的错误。[10]因此，如何在坚持刑法谦抑主义的同时又能借鉴风险刑法理论以推进刑法改革，是目前我国刑事立法中值得探讨的问题。
三、抽象危险犯将成为风险刑法立法趋势
风险刑法是风险社会的必然要求，它出于防控风险的政策考虑，要求对具有一定发生几率的危险状况防患于未然。风险刑法要求立法者在立法技术上做出转变，在刑法典中设立有关危险犯的规定。危险犯不以造成实际损害为构成要件，而是只要对法益构成了一定程度的危险状态即可成立。将危险犯纳入刑法的调控范围符合风险刑法对社会风险的事前控制的内在要求，也是未来风险刑法不断完善的一大趋势。危险犯一词的范畴较大，包括具体危险犯与抽象危险犯，那么，风险刑法将何种危险犯视为犯罪更加适宜？笔者认为，应用抽象危险犯的定罪模式，提早适用刑罚将成为今后的立法模式。原因如下：抽象危险犯更加有利于对法益的保护，抽象危险犯的成立只要求行为人实施了符合法定构成要件的行为，就视为造成了危险状态，就应当接受刑罚的制裁。这种立法模式能够进一步发挥刑法的风险防控作用，对高风险行为尽早进行干预和处罚，有利于维护社会秩序和安全。因此，抽象危险犯比具体危险犯更符合风险刑法的要求。
但是，前文所述，对于抽象危险犯并不以造成实际损害或者发生具体的危险状况为构成要件，而是一旦做出刑法规定的行为即“视为发生危险”，“视为”一词表明该行为的危险性采取的是法律拟制，一旦该种拟制与实际情况不匹配，并有证据证明行为实际上不存在任何风险，根据抽象危险犯的构成要件，认定该行为既已构成犯罪，这显然是不合理的。目前把抽象危险犯纳入立法的国家，在刑法解释论上还不能给出令人满意的答案。抽象危险犯如果成为不可反驳的法律规定显然是不合理的，因为成立抽象危险犯不以产生危害结果或者具体危险为必要，所以抽象危险犯的犯罪构成要件归责结构在立法上容易被简单化处理。因为没有危害结果出现，所以更不用考查因果关系，极大地缩减了犯罪构成要件的证明成本，容易导致刑法处罚范围的扩大化。对此有的学者认为，抽象危险犯虽然节省司法认定成本，但却是一种不合理的犯罪构成。犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出频繁设置抽象危险犯的刑法所具有的工具性与象征性的发展倾向，导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险；恶性循环之下，抽象危险犯容易成为特定利益群体或者特定社会阶层利用经济地位、信息持有量、科学技术能力等优势影响立法动向从而设定特定规范价值观念的工具。[11]因此，如果要使用刑法惩罚抽象危险犯的高危行为，必须是合理的克制滥用抽象危险犯，故有必要制定相关立法，防止抽象危险犯的滥用。
四、坚持谦抑主义并借鉴风险刑法理论推进刑法改革
第一，风险控制和谦抑原则在法律价值上的冲突与协调。风险刑法通过对危险犯的控制，将刑罚提前到危害结果发生之前，扩大了刑法的处罚范围，通过抑制危险行为来防范风险。风险刑法具备刑罚的严厉性，通过限制和剥夺公民的财产、自由实现刑法的功能，从社会风险控制角度来看，应当突破以实害犯为刑法规范对象的限制，在一定范围内扩大调整的对象。风险刑法惩罚犯罪不以对法益造成现实侵害为条件，以行为人实施了危险行为这一单一要件，对于该罪的司法证明与认定标准较低。而刑法的谦抑性原则也称必要性原则，要求将刑法作为维护社会秩序、保护法益不受侵害的最后手段，谦抑原则要求以必要性为前提，刑法作为其他法律的补充，在可能的最小范围内适用。提前保护的风险刑法与作为最后手段的谦抑原则在法律价值选择中发生了冲突，但是这个冲突并不是不可调和的。谦抑原则的适用应该与国情相适应，这一点众多学者已达成共识，而随着我国经济的高速发展，人们的物质水平快速提高，科技产品的不断更新换代，使我国进入了风险社会。这就是我国的国情，因此，谦抑原则在我国要和我国国情相结合，就是谦抑原则和风险社会控制相结合。要使风险控制和谦抑原则相协调，在适用风险刑法的基础上，规制风险刑法的适用。
第二，引入“反证”制度限制抽象危险犯的扩张。在传统的刑事审判中，除了个别特殊类型的犯罪，证明责任一律由提起公诉的一方承担，且公诉方提出的证据必须达到排除合理怀疑的证明程度，这种证明责任的分配与以实害犯为主要犯罪类型的刑事审判相适应。[12]即使是对于具体危险犯，公诉方也需要对行为人的行为使法益所面临的危险程度进行证明，而只有证明其危险程度确实达到高度的盖然性可能，具体危险犯才成立。抽象危险犯是拟制的危险状态，只要存在法律规定的危险行为就推定危险状态存在而不需证明，且抽象危险犯不以危害结果存在为要件，而不需对行为与结果之间的因果关系进行证明。因此，对于抽象危险犯的证明，公诉方只需证明危险的行为存在，其他一概不属于证明对象，极大的降低了证明成本，容易导致刑罚权滥用。为了限制刑法的处罚范围，可以重新分配证明责任，引入“反证”制度，允许行为人对自己的行为未造成危险进行举证，即允许对抽象危险的法律推定进行反驳。在证明程度上，行为人的反证只需达到优势证明标准即可。“反证”的适用也可以作为区别抽象危险犯与行为犯的依据，在刑法上，行为犯属于不可反驳的法律推定；抽象危险犯属于可以反驳的法律推定，[13]这与抽象危险犯以危险状态作为刑罚依据的理论是一致的。
第三，处罚危险犯应当是不得已的，同时也就具备了紧迫性。危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，在当今社会中，都存在着必要的可罚性。这就为危险犯在立法上提出了必要性的要求。传统刑法所强调的是实害犯，即有结果的侵害犯，也就是说，对社会公共法益有侵害的结果。社会发展、社会进步的同时也带来了新的社会风险，对那些超越社会允许的危险行为，刑法的介入是非常必要的。“刑法中的危险，是指行为本身所具有的是刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态。”[14]现代社会科技的高速发展，给人们的生活带来了许多的方便、舒适和愉悦。同时也不可避免地带来了新的风险。而这种风险对于个人利益和社会公共利益都构成了极大的威胁，已经到了刑法必须规制的程度。“与此相对应，在德国，犯罪性质正在经历转变，危险犯处于刑法关注的中心地位，首先表现在那些具体危险犯身上。”[15]刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性，只要在具体危险犯罪（例如，德国《刑法》第315条规定的危害道路交通）中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了。与此同时，在抽象的危险行为（例如，德国《刑法》第316条酒后驾驶）中，在行为构成中完全没有提到所要保护的法益，而是仅仅提到了制定该条刑法条文的动机。[16]危险驾驶罪被规定于我国《刑法修正案（八）》，是我国以传统刑法为原则的基础上辅以风险刑法为补充的范例。危险驾驶罪作为抽象危险犯，不要求造成法定的后果即构成犯罪。醉驾由于侵害了社会公共法益，极大地威胁了公民的人身安全和社会安全，成为刑法不得不规制的一种行为。在我国危险驾驶造成的社会危害和人员伤亡已成为严峻的事实。法律实践也令人信服地表明危险驾驶罪的入罪化处理对于根治醉驾起到了极大的威慑作用，收到了良好的社会效益。处罚危险犯应当具备立法的紧迫性和不得以而为之的主旨。
综上所述，现代社会由于科学技术的高速发展所带来的负面影响即新型危险地出现，比如计算机犯罪、污染环境犯罪、食品药品犯罪，违规饲养宠物犯罪等等不一而足。人类对于诸如此类的风险所带来的极度不安全感，必然产生强烈的安全保障诉求，作为一个法治国家，有责任通过立法来保障公民此类安全诉求，这就势必要求刑法的“超前保护”。我国刑法中对“醉驾”的定罪，即是其适例。刑法超前保护，是在法益在尚未受到实害之前，也就是说在危险行为对法益产生威胁时，就可以判定刑事责任的发生。这样的立法模式，对我国刑法的完善必然产生积极的推动作用。然而，事物无不包含两面性。风险刑法相对传统刑法的谦抑主义虽然具有积极的补充作用，但也有其在立法的正当性方面的局限性。德国著名学者齐白在谈到“以预防为导向的刑法”的合理性时强调“前提是任何刑法性的干涉都必须顾及刑法的基本要件及其根本保障”。他同时认为“安全保障的思想在刑法中也是被允许的。但是倘若刑法纯粹以预防为导向，这种思想就会有模糊刑法之界限性的危险。”因此，刑法的超前保护或称刑法的早期介入，可以严密刑事法网，在法益受到侵害之前，实施超前保护。当然，风险刑法理论不可能尽善尽美，我们应当在坚持刑法的谦抑原则不动摇的基础上与时俱进，汲取风险刑法的合理内核，并且将风险刑法严格控制在一定的调整范围。这需要理论上的创新发展，更需要扎实有效的法律实践。
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【作者简介】天津大学仁爱学院讲师，主要研究方向为刑法学
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2013年第5期
