政府内设机构的行政委托能否成为认定职务犯罪的依据-------程某某涉嫌玩忽职守案
案情回放
程某某，男，辽宁省铁岭市人，系某煤炭集团公司安监局驻矿安监处副处长。2010年9月26日因涉嫌玩忽职守被人民检察院依法取保候审。
2008年6月10日，某自治区人民政府办公厅为落实煤矿企业安全生产主体责任，明文规定要求自治区安监局对某煤炭集团公司内设的煤矿安全生产监管机构（安监局、处）履行业务指导，并委托某煤炭集团公司内设安监局、处承担集团公司所属煤矿的日常安全监管工作和其他有关的安全生产监督管理工作，赋予其在检查中发现“三违”行为或安全隐患进行处罚的权力。2008年6月12日，某煤炭集团公司接到该文件后，下发至该公司内设的安监局遵照执行。2009年1月5日，程某某被聘任为某煤炭集团公司安监局驻某露天煤矿安全监察处副处长，主持某露天煤矿安全生产监管全面工作。
2008年4月1日，某煤炭集团公司委托招投标代理公司对某煤矿的土石方剥离工程A标段进行公开招标，投标单位要求具备爆破施工、土石方工程专业承包贰级以上资质。后某煤炭集团公司根据某煤矿的意见，将投标人资质修改为土石方工程专业承包贰级以上资质。某某工程有限公司在尚不具备爆破施工，土石方工程专业承包贰级资质的情况下取得某煤矿土石方剥离工程A标段工程并将工程转包给既无爆破施工也无土石方工程资质的张某某。2009年10月14日18时20分，该公司组织工人在某露天煤矿段实施+2060M—+2050M水平高温火区台阶深孔爆破装药作业时，违规爆破作业，发生重大火药爆炸事故，导致发生14人死亡、7人受伤（重伤1人）、直接经济损失583.7万元的特大安全责任事故。公诉机关认定程某某在任职期间不认真履行职责，日常检查敷衍应付，专项监管流于形式，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应以玩忽职守追究其刑事法律责任。
辩护思路
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章关于渎职罪主体适用问题的解释规定，在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。公诉机关认为，本案件程某某的职权来源于人民政府办公厅文件的行政委托，即其是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。对此，笔者认为，该行政委托实属无效委托，不能作为本案程某某有罪的依据。
辩护思路之一，从行政委托的概念及特征分析及相关规定来分析，该行政委托实属无效委托，可见，程某某并不是玩忽职守罪的犯罪主体，因此，其行为不宜认定为犯罪。
1、行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。行政委托关系的委托人必定是行政主体，而自治区人民政府办公厅仅是人民政府的一个内设机构而已，其并不具有法人资格，更不是行政的主体，其无权委托有关行政机关、社会组织或者个人行使行政管理职权。
2、行政委托关系是公法性质的合同关系，应该适用公法领域“法无规定即禁止”、“无法律即无行政”的基本行为准则。即行政机关必须严格依照法律、法规或规章的规定以实施行政管理，履行一定的行政职责为内容，其行政权力能力和行为能力受到法律的严格规制，其在决定委托与否和委托内容时并不享有完全的意志自由，法律赋予的职权是公权力，既是权力也是职责，因此，若没有法律的许可，行政主体不能放弃或自行处分自己的权力及职责，如需委托他人则必须具有明确的法律依据。而本文件的发文主体是自治区人民政府办公厅，仅仅是自治区人民政府的内设机构，不是一级国家行政机关，其并没有相应的法律、法规赋予其权力行使行政管理、履行行政的职责，更没有赋予其行使煤矿建设施工安全进行日常监管的职。因此，自治区人民政府办公厅根本无权委托有关行政机关、社会组织或者个人行使行政管理职权。更为重要的是，该行政委托的内容模糊、不明确、不具体，且难以操作，不符合行政委托必须具体、明确、可操作性的特征。
3、行政委托关系与民事委托法律关系一样，其本质上仍是契约关系，仍是以双方的合意性为根本特征。而该文件仅仅是自治区人民政府办公厅的单方行为，违反了委托关系的合意性这一特征。可见，该委托并不具备委托的实质特征，实属无效委托。
4、根据有关法律、法规，受委托组织必须符合的条件是：（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。而某煤炭集团公司内设安监局仅仅是企业内设的机构，既不是国家行政机关，也不是社会组织，更为重要的是，其也不是依法成立的管理公共事务的事业组织。
辩护思路之二，玩忽职守罪是集中发生在上述人员行使管理国家职能过程中，而程某某所行使的职权并不是行使管理国家职能的职权，其行为不宜认定为犯罪。
玩忽职守犯罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。可见，玩忽职守罪集中发生在国家机关工作人员行使管理国家职能过程中，而行使管理国家职能的来源无非有两种情形：法定职责和授权性职责【包含行政委托】。而根据本辩护人关于上述行政委托无效的辩护意见以及本案件被告人实际的工作职责。据此，本案件被告人程某某既无法定性职责，也无授权性职责，其履行的职责并不是行使管理国家职能的职责。本案件被告人程某某并不构成玩忽职守罪。
辩护思路之三， 到案的证据证明，涉案事故是一起严重违规操作的重大责任事故，而不属于生产矿井安全事故。而程某某不应对生产矿井安全事故承担法律责任。
众所周知，证据是诉讼的灵魂，也是司法公正的基石。而到案的证据足以证明，这次事故系一起严重违规操作造成的重大责任事故，而不属于生产矿井安全事故，且是由施工方的工作人员违规操作引起的。《中华人民共和国安全生产管理条例》第24条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责规定，《中华人民共和国建筑法》第45条也规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。因此，该重大责任事故的所有法律责任应由施工方来承担，而不应由本案被告人程某某承担刑事责任。
辩护思路之四，本工程招标、投标的法律责任不应本案被告人程某某承担法律责任。
结合案件事实及证据得知，施工方是通过正常的招标、投标活动取得工程项目的，而本工程招标、投标的时间发生在2008年5月份左右，本案件被告人程某某被聘为安全监察处副处长的时间是2009年1月5日。据此，若以此追究本案件被告人程某某的刑事责任于法、于理、于情均不妥当。
判决结果及点评
最后，人民法院在综合权衡本案的事实、到案证据、本案疑点、辩护理由等基础上，认定程某某的行为构成玩忽职守罪，但免于程刑事处罚。虽未能实现当初无罪辩护的目的，但相对于有期徒刑来说，该判决结果在相当程度上保障了程某某的基本人权，实现了当事人的诉求。值得注意的是，本案摈弃传统的犯罪构成要件的辩护思路，转从行政法学理论、行政委托等角度出发，进行分析、辩护，取得了预期的效果。
