劳务派遣之相关问题研究
一、劳务派遣之适用情形
劳动合同工是我国企业基本用工形式。被认为集简化管理程序、减少劳动争议、分担风险和责任、降低成本费用、自主灵活用工、规范用工行为等优点于一身的劳务派遣用工是补充形式，成为近年来许多企业采取的用工方式。劳务派遣就是劳务派遣单位将本单位的员工派遣到接受单位工作。根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而其中的临时性、辅助性或替代性被认为是衡量劳务派遣关系成立的关键因素。对于这三性的界定分别是临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。劳务派遣最显著的特点就是劳动力的雇用和使用分离。对于劳务派遣中劳动者的人数的确定，根据劳动合同法及江苏省劳动合同条例的相关规定，用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入计算。
二、劳务派遣合同的签订
劳务派遣不同于传统的劳务中介。劳务派遣单位必须与被派遣的劳动者签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣合同签订的主体包括劳务派遣单位和被派遣的劳动者。劳务派遣单位的成立必须满足《劳动合同法》第五十七条的规定，即经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。 经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
根据《劳动合同法》第五十八条的规定，劳动派遣单位与被派遣的劳动者订立的劳动合同，应当载明劳动合同必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。而一份完备的劳务派遣合同在一定程度上会降低用人单位在派遣过程中的法律风险，因而在签订劳务派遣合同时，须特别注意该合同中有关权责的内容，例如劳务派遣单位的义务，双方的违约责任等。此外，劳务派遣单位与劳动者签订合同时仍须注意自身经营应当遵循的原则，即雇员租赁、同工同酬、拒绝垫付及受益归责。
三、劳务派遣中的法律关系
劳务派遣中既存在劳动关系又存在劳务关系。劳务派遣中的法律关系主要包括三种：一是劳务输出单位与劳务输入单位之间的劳务派遣关系；二是劳务输出单位与劳动者之间的劳动关系；三是劳动者与劳务输入单位的劳务服务关系。在这三方法律关系中，劳务派遣关系是所有关系的基础，劳动者与劳务输出单位的劳动关系和与劳务输入单位的劳务服务关系是所有关系的支柱。
根据《劳动合同法》第六十二条的规定，接受以劳务派遣形式用工的单位应当履行如下义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。不难发现，现行法律制度明确了用工单位在劳务派遣的法律关系中应当实际承担被派遣的劳动者的工资及社保费用。实际上，这就是之前提及的拒绝垫付原则。一旦派遣公司不遵守该原则，很可能在无形中增加了自身的经营风险。被派遣劳动者的权利见诸于《劳动合同法》第六十三条、第六十四条及第六十五条的规定，即有关同工同酬、依法参加或组织工会及解除劳动合同的权利内容。
至于在受益归责方面，《侵权责任法》第三十四条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。此规定充分体现了“谁用工，谁受益，谁担责”的基本原则。
另，依据2006年10月1日起实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》首次对劳务派遣发生劳动争议纠纷应如何确定诉讼主体作了规定，该解释第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”规定，涉及劳动者工伤赔偿待遇的问题，仍将由用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
四、劳务派遣中的法律风险
在劳务派遣中，通常存在如下风险:
第一，劳务派遣实质上不能降低接受劳务派遣的用工单位的成本。除《劳动合同法》中关于同工同酬及用工单位应当履行义务的规定外，用工单位还需向劳务派遣单位支付一定的管理费。从某种意义上来说，劳务派遣用工的成本更高。
第二，劳务派遣不能妥善解决用人单位与劳动者之间的劳动争议。在劳务派遣中容易出现的问题就是劳动者提起确认之诉，要求确认劳务派遣无效。
第三，用工单位不能对被派遣的劳动者直接解除劳动合同。用工单位与被派遣的劳动者之间存在的是劳务服务关系，是平等的民事法律关系而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定的可解除劳动合同的情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，且退回也要受到严格的限制。
第四，劳务派遣是否合法的质疑。实践中，很多用工单位对劳务派遣的关键因素——临时性、辅助性、替代性的理解存在偏差，因而通常会出现在一些长期稳定的工作岗位上设置劳务派遣工或者劳务派遣工的数量远远超过自有员工的情况。
在劳务派遣的法律关系中还存在着许多其他的风险，如劳动关系不明确、员工结构不合理等。面对这些问题，建议用人单位、用工单位及劳动者可从以下几个方面入手采取相关措施。
第一，用人单位根据实际情况，审慎选择劳务派遣的用工方式。
第二，三方依法签订劳动合同及劳务合同，并特别细化权责等相关内容。
第三，三方依法、明确履行各自的义务，行使各自的权利。
第四，用人单位对被派遣的劳动者及时做好跟踪管理及服务。
