论监护人对被监护人侵权行为的“替代责任”
发布日期：2013-10-09 文章来源：互联网
【学科分类】侵权法
【出处】中国民商法律网
【摘要】监护人对被监护人不法行为的责任的理论基础和正当根据，就是其能够以最低的成本控制被监护人对第三人的危险，并且充分保护受害人。从替代责任的严格意义上说，应首先确定被监护人的责任，然后再转移于监护人。从责任构成看，被监护人如果有责任能力的话，首先是要被归责的。在我国，法律上无“责任能力”的概念，也就不存在对其归责的问题。所以，我国法上监护人对被监护人的责任是广义上的替代责任，而不是严格意义上的替代责任。在责任的具体承担上，大部分国家都规定（或者法律或者判例）监护人与被监护人承担连带责任（无责任能力人除外）。在其他有责任的人不能赔偿时，无责任能力的人如果有财产和其他经济能力时，法官可根据衡平原则，让其承担赔偿责任。《侵权责任法》第32条之规定也应作衡平理解。即不是让被监护人承担责任，而是在监护人承担责任的限度内由其财产支付。
【关键词】替代责任；监护人；被监护人；责任能力
【写作年份】2013年
【正文】
《侵权责任法》颁行以来，关于第32条规定的监护人对被监护人加害他人行为的责任承担的问题，在学界产生了激烈的讨论。而有些问题不仅在我国如此，在比较法上也有同样的争议和不同观点。这些问题主要体现为：其一，监护人对被监护人的加害行为承担的是否是替代责任？从比较法的立法例上看，各国对此并不相同。在美国与英国，父母或者看管小孩的任何人均不对小孩的侵权行为承担替代责任，普通法上没有此类替代责任。小孩的个人责任以其他方式处理[1]。根据奥地利法，14岁以下的未成年人的父母承担的责任不是替代责任，而是基于义务人的过错的责任[2]。而在欧洲的其他国家，有的规定了关于替代责任的一般条款，法官可以根据这个一般条款可以发展新的更多的替代责任，如《法国民法典》第1384条；有的国家散见在民法典的不同部分，如德国、意大利等。而在我国，《侵权责任法》第32条究竟规定的是替代责任还是个人责任，也存在争议[3]。其二，什么是严格意义上的替代责任？这主要体现在监护人承担责任的归责原则上。如果监护人对被监护人侵害他人的行为的责任，是建立在监护人具有过错（未善尽监护义务）的基础上，究竟是个人责任还是替代责任？如果是替他人承担责任，为什么要求监护人具有过错？这是否属于因自己的过错承担的个人责任？但恰恰许多欧洲国家（如德国等）是建立在推定过错的基础之上（推定过错也是过错），这是否与替代责任相矛盾呢？其三，让监护人为被监护人的加害行为承担责任的理论基础或者正当根据是什么？这一问题与替代责任的归责原则和适用条件相联系。这一问题的研究，在我国没有引起足够的重视。在欧洲许多国家，虽有差异，但其共性大于个性。对这一问题的讨论和分析有利于规范的实施。其四，所谓的替代责任，在责任承担形式方面具体形态是什么？也就是说，替代责任是完全由监护人承担而免除被监护人的责任，还是由监护人与被监护人承担连带责任，或者监护人承担补充责任？《法国民法典》第1384条规定的是连带责任。而我国对此问题规定不明确，而学者对此的争议较大。其五，监护人承担替代责任的前提，是首先要确定被监护人的行为是否构成侵权行为从而承担责任，再转承给监护人，还是直接将被监护人的加害行为视为监护人的行为而追究监护人的责任？其六，被监护人有财产与没有财产对监护人责任的构成是否产生影响？也就是说，被监护人的财产是影响监护人责任的构成还是影响责任的结果？这一问题是我国法上的“特产”，还是，比较法上的产物？对于以上问题的讨论，不仅具有理论上的意义，更具有司法意义。
一、替代责任的概念及我国法上监护人责任的性质
（一）替代责任的概念
什么是替代责任？我国有学者指出：替代责任实际上就是责任主体与行为主体相分离的侵权责任[4]。也就是说，替代责任是让A承担B的侵权行为后果，它突破了“个人行为个人负责”的个人理性主义原则，让他人为行为人的不法行为承担责任，体现了社会连带主义思想。既然是A为B的不法行为买单，替代人A的替代责任的承担需要具有过错吗？如果替代人A的替代责任的承担以A具有过错为要件，那么，这种替代责任是否为真正意义上的替代责任？也就是说，如果替代人A的责任以自己具有过错为必要，他就不是在为他人承担责任，而是为自己的过错承担责任。那么，这样的责任能否称为替代责任？这是替代责任的关键和核心问题。
对此，英国学者指出：替代责任是指A因与B存在着某种关系，应就B对C所实施的侵权行为承担责任。这一概念在其他的法律部门中也存在，但在侵权法中更为重要。侵权法上使用替代责任比起其他部门，如刑法，更为广泛。虽然两者可能会同时发生，但替代责任与A因其违反了自己的义务（如选任B来完成某任务）所应承担的个人责任大相径庭，尽管该个人责任的构成以B存在过错为要件，但并不要求A存在过错。A的责任从属于B的责任，并非替代B的责任。尽管实践中，原告在通常情况下并不对B执行判决（A也不大可能从B那里获得补偿），但A与B还是构成并发侵权人。真正的替代责任（例如，雇主对其雇员行为的替代责任）并不要求雇主存在过错或者违反义务，即使是最轻微程度的过错或者违反义务，也不要求。此际，责任是真正严格的[5]。瑞士学者也指出：替代责任是一般严格责任的必要的附带结果，当责任不与人的行为相关联而是客观界定的风险状态时，符合逻辑的结果就是承担责任的行为人承担着这一风险发生的责任，而不管是谁直接引起了损[6]。我国有的学者也认为：替代责任属于责任的替代，即原本应由自己承担的责任而转由他人承担。如果发生了这种责任转移，则是替代责任，否则就是自我责任[7]。甚至有的学者更明确地指出，如果监护人的责任是普通的过错或者过错推定责任，则其就属于对自己行为的责任[8]。
与之形成鲜明对比的是，《奥地利民法典》规定，监护人的责任以其具有过错为前提，所以，根据奥地利法，14岁以下的未成年人的父母承担的责任不是替代责任，而是基于义务人的过错的责任：父母有义务监督未成年人，并且只有在他们履行监督义务存在疏忽时，他们才须承担责任。由于父母的责任是基于过错，所以，决定因素在于他们是否有疏忽从而引起了损害。未成年人只有在父母不存在疏忽或者是他们有责任但没有能力赔偿时才会被起诉[9]。
在欧洲，替代责任与监护人责任的推定过错之间这种逻辑上的矛盾始终存在，例如，在德国，父母对未成年人子女的不法行为承担责任的前提就是父母具有监管过失（当然是推定过失）。因此，许多国家通过判例或者其他方式来控制和调和这种矛盾。在法国，民法上“对他人造成的损害的责任”的概念并不像英国法上的“替代责任”概念那样被严格的界定。尽管原则上它有别于个人责任，但正常情况下应被解释为个人责任的案件经常被称为对他人造成损害的责任（替代责任）。例如，若A与B签订合同，A要求C履行合同，法院惯常会认为，如果C的履行存在瑕疵，A应当为C的行为承担责任。这种情形被普遍地称为合同上的替代责任。另一个混淆的例子是父母对其未成年子女的责任。从法国最高司法法院1997年的一个判例开始，这种责任在某种意义上真的被看成是替代责任了。起初，《法国法典》第1384条规定的替代责任的归责原则为：父母和工匠的责任是基于不可以反证推翻的过错推定。1997年，法国最高司法法院将父母责任变成了严格责任，父母举证证明其履行了监督职责，也未进行不良教育，其对小孩的侵权行为也无过错，不再是一个免责事由了，仅仅允许不可抗力为免责事由[10]。
在意大利法律体系中，对于他人造成的损害存在若干替代责任的形式。但关于替代责任的一般特征（归责原则），有不同观点。有的认为是过错推定，有的认为是严格责任，而主流的观点是，替代责任的归责原则是一个由过错责任与严格责任之间不同责任形式组成的侵权责任规则体系。在这些替代责任的特殊规则中，一些规则不要求承担赔偿责任的人有“过错”，而在一些情形中，存在纯粹的严格责任[11]。父母的责任被理解为推定的监管或者指示过失。因此，受害者证明系子女造成了损害，或者子女的行为构成了可诉的侵权行为，即已经足够。然而，父母可以通过证明，他们已经尽到注意义务及教育义务，仍无法防止损害的发生来免除责任。从理论上说，证明不存在过错就足够了，但实际的案例表明，法官很少作出有利于父母的判决。例如，良好的教育的事实证明是十分困难的。因此，实际上是“半严格责任”[12]。
德国法上没有任何一个直接对应替代责任的条文，由此可见，德国法上并没有替代责任的一般规则。学者将相关规则分为几个类别，并分别命名为学徒、仆人或者代表人致人损害的责任，未成年人致人损害的责任；过错推定责任以及国家责任[13]。但是，这一概念恰恰与真正的替代责任的基本概念相矛盾：如果监督人具有过错，那就是自己的责任而不是替代责任。因此，德国学者也不得不说：推定过错的适用，让我们有理由认为，对监护人的替代责任处于过错责任与严格责任之间的“灰色地带”[14]。
通过以上的比较分析，凡是适用过错责任或者过错推定的国家，如果将父母对未成年人子女的加害行为之责任承担视为替代责任的，都通过各种不同的方式，将“过错责任”向“严格责任”靠近，有的几乎已经等同于严格责任了，例如，法国。个人责任与替代责任之间的区别究竟有多大？对此，法国学者Sazanne Galand-Carval指出，乍一看，A（父母）对其个人造成的损害的责任以及A对B（未成年子女）所造成的损害的责任似乎有明确的区别。实际上，界限并非那么明显。例如，我们来考察一下父母对其未成年人子女的责任，我们就可以发现，在存在这种责任的几乎所有国家，它都建立在推定父母没有尽到注意义务的基础之上。这就意味着，在理论上，只有存在过失的父母才对其儿童的行为承担责任，且因此被认为是因其自己的过错而承担责任。这种“对他人行为的责任”和“个人责任”之间唯一的区别在于，受害人无须证明被告的过失，因为这种过失是推定的。在不知道事故的具体情形，父母无法证明其已尽合理注意义务的情况下，这一区别确实存在。当B的不法行为受害人依法应证明A存在过错才能够起诉A赔偿损失时，这一区别就不存在了。此时，尽管是B造成了损害，但称为A的责任更为合适[15]。
如果仅仅从法律适用的效果看，法国学者的上述分析和观点在有的时候是正确的，但这仅仅是一种表象分析，并没有触及到问题的实质和根本：实质和根本是责任的构成问题，而非结果问题。按照责任构成问题，有的情况下，被监护人根本不具备责任构成要件，也就无从谈起其监护人的责任；有的时候，即使被监护人的行为符合责任构成要件，如果监护人承担过错责任，无过错时也不可能承担责任；如果监护人是严格责任，监护人就必须承担责任。因此，如果从这一角度来看，法国学者的上述分析就不完全准确。因为：其一，如果真正意义上的替代责任，首先就要确定被监护人的行为是否构成侵权行为从而承担责任。如果被监护人的行为符合责任构成要件，则再转承监护人。就如德国学者所言：父母责任的基础与孩子的行为必须符合产生此等责任的法律要件密切联系。父母的责任要求是：第一、孩子实施了加害行为；第二，孩子导致损害的行为必须是违反法律的行为[16]。此时，监护人承担的是他人责任，不需要具有过错，但可能有抗辩事由。其二，如果监护人的责任是以自己的过错为基础而承担，他承担的就不是替代他人的责任，而是自己对受害人的过错责任。其责任构成的基本思想是：监护人因特殊关系应控制被监护人的行为对第三人造成伤害，但监护人违反了对第三人的注意义务，未尽到必要控制义务，从而导致第三人损害。因此，监护人应因自己的过错对第三人承担责任。这里显然是个人责任而非替代责任了。就如前面所提到的奥地利学者的观点。
到此，我们可以就替代责任得出这样的结论：替代责任分为广义的替代责任和狭义的替代责任。广义的替代责任是指所有的因被监护人的行为而导致的监护人的责任。狭义的替代责任是指监护人对被监护人的不法行为引起的侵权责任承担严格责任的替代责任。其特征是：其一，监护人的责任是严格责任；其二，监护人的责任以被监护人首先构成侵权责任为前提，即首先对被监护人归责，然后再转移给监护人。这样界定后，实际上在真正的替代责任（狭义的替代责任）之外，还有一些替代责任，它们不要求监护人承担严格责任，也不首先对被监护人进行归责，然后再转移责任于监护人，仅仅是说责任事端由被监护人引起。
（二）我国民法上的监护人责任的性质
《侵权责任法》第32条关于监护人对被监护人不法行为责任的规定是延续了《民法通则》第133条[17]的规定，尽管其中略有修改，但基本思想并没有发生变化。关于我国法上的监护人责任是个人责任还是替代责任？
大多数学者还是主张我国法上的监护人责任属于替代责任[18]。但也有学者持不同的意见，认为，我国《民法通则》第133条及《侵权责任法》第32条规定的监护人责任并非替代责任而是自我责任，理由是：其一，因我国法不承认无行为能力和限制行为能力人的责任能力，故根本不存在其承担责任的可能性。也就不可能发生责任的转移。其二，监护人承担的是因自己未尽监护之责的责任，属于自己责任。其三，不能从法律规定的有财产的被监护人可以以其财产支付，来推断被监护人承担独立责任，这是综合各种因素后的一种平衡结果[19]。
我认为，判断监护人的责任是自己责任还是替代责任主要从归责原则和责任构成来分析。首先，从我国法上说，无论是《民法通则》还是《侵权责任法》都将对监护人责任的归责原则定为“无过错责任原则”。尽管对此存在争议，但只要拿一个标准来衡量就足够了：监护人是否可以通过证明自己没有过错而免除责任？显然不能。监护人可以通过证明自己已经尽到监护义务而减轻责任，但不能免除责任。所以，属于无过错责任。因此，具备了替代责任的第一个标准。但是，我国法上是否规定了首先对被监护人课以责任再转移给监护人？显然没有。我国法从来不考虑被监护人是否构成责任的问题，而是直接追究监护人的责任。因此，这种替代责任，不是严格意义上的替代责任，而仅仅是广义上的替代责任。
二、替代责任的理论基础
监护人对被监护人，特别是父母对未成年人子女的替代责任的理论基础或者正当根据为何，在不同时代因不同的政治与社会结构而有差别。在罗马时代，由于其特殊的社会结构和政治需要，创设了特殊的主体制度（人格制度）。自然人不一定是法律上的人，自然人要取得主体资格和地位，必须具备一定的条件。根据我国著名罗马法学者周相教授的考证，在罗马法上有关人的三个用语中，“ homo”是指生物意义上的人；“caupt”是指权利义务主体，“persona”是指权利义务主体的各种身份[20]。一个人必须同时具有自由人、家父与市民三种身份，才能拥有“caupt”，即在市民名册中拥有一章的资格，才能是罗马共同体的正式成员，否则就被视为奴隶或者从属者或者外邦人[21]。罗马法上的人格（主体地位）屡屡被用作制造不平等、把奴隶、外邦人排除在法律主体范围之外的工具[22]，以人格标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将这种角色与功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分[23]。侵犯了他人之后的责任也就很自然地由主人承担，就像马与牛一样，劳动所得归属主人，伤了他人也由主人承担责任。因此，主人承担替代责任就是理所当然的事情。及至封建社会，虽然社会结构和政治结构发生了变化，主体制度也发生了根本的变化。主体范围显然要比奴隶社会扩大了，但人人平等没有成为现实。即使到了普鲁士邦法时代，有些财产只能由贵族才能拥有。因此，社会的基础是“身份性”与“团体主义”。在这种社会中，替代责任很容易找到其源头和合理的根据。当历史演进到今天，理性主义和个人主义原则要求，法律的基本假定是每个人为自己的不法和过错行为承担责任。如果为他人的不法行为负责，仅仅是例外，并且要求正当根据和理论基础。在这一点上，无论是将对监护人对被监护人的不法行为的责任承担看成是替代责任，还是监护人本人因自己的过错承担责任的自我责任，即无论是狭义的替代责任还是广义的替代责任，在寻找正当根据和理论基础方面几乎没有差别。在我看来，其理论基础和正当根据有两个：一是监护人能够以最低的成本对被监护人的行为危险进行控制，二是对受害人实行充分的保护和赔偿。
（一）监护人能够以最低的成本对被监护人的行为危险进行控制
法律在对风险或者危险，或者责任在进行分配时，有一个非常重要的经济学原理，那就是：谁能够以最低的成本防止事故的发生或者扩大，谁就是责任或者风险的最佳承担者。让监护人对被监护人的不法行为承担替代责任（广义的），就是基于这种理论和根据。
对此，德国学者指出，各种不同的替代责任都是基于非常统一的观念，即必须存在控制他人的职责。因此，德国法上的替代责任的一般特征或许可以说是，只有在对他人行为具有控制职责的情况下，才可能对他人造成的损害承担责任。《德国民法典》第831条和第832条规范中所确立的控制他人的职责可以从“危险”因素得以解释，雇佣很多仆人为自己服务，即应对这些人可能引起的大量失误的更大可能性负责。需要监督的人明显是危险的，父母和监护人之所以对小孩或者被监护人的过错行为承担责任，是因为他们具有法定的或者特别约定的特定职责，以及他们被视为有权对其监督之下的人实施身体上的控制（所谓“危险源事实上的可控性”）[24]。
荷兰学者也认为，对于替代责任的理论基础，有不同的解释。最好的解释就是“风险控制和分散理论”。这一理论认为，未成年人可以被视为父母施加给社会的一种“风险”，但未成年人对社会整体是有利的。从这一观点出发，替代责任的目的就是不应让因未成年人侵权所造成的偶然受害者独立承担这一风险，这一风险可以通过让未成年人或者其父母承担责任得以分散，因为他们容易用低成本地获得责任保险[25]。意大利学者指出，父母与其他人的替代责任的合理性在于，他们与未成年人之间存在特殊关系。实际上，父母有能力控制儿童的行为[26]。奥地利学者也认为，一般来说，一个人对另一个人没有此义务，我们认为关键点在于小孩不能充分控制自己的行为，这使得父母有可能控制这种危险。这些因素被认为与安全保障义务的成立有关：无论何时，一个人如果在他的控制范围内给他人带来了危险，他就有义务保护他人利益不受损害[27]
从我国《民法通则》到《侵权责任法》，关于监护人对被监护人对第三人的加害行为的责任的基本理念之一，就是促使监护人尽力控制被监护人对第三人可能发生的危险，并且通过减轻其责任的方式对此进行鼓励。
（二）对受害人实行充分的保护和赔偿
由于被监护人不是完全的理性人，对他人、对社会都具有不同程度的危险。而从社会的现实来看，被监护人一般没有自己独立的财产。如果不实行替代责任或者监护人的过错责任，则受害人很难得到赔偿。因此，表面上看起来是在归责，实际上是在分配风险。基于监护人与被监护人的特殊关系，各国将监护人纳入到赔偿的义务主体范围之内，一个重要的原因就是对受害人进行有效的保护和赔偿。就如法国学者所指出的，替代责任的理论基础的核心就是危险控制与保护受害人。在法国，父母的责任自转化为严格责任以来，通常被自然地视为家长权的对应责任，和家庭保障一样，父母的责任明显旨在保护受害人。可想而知，新的责任只是意在给受害人提供一个有能力充分赔偿其损害的被告。侵权人承担个人责任，但是他们通常都没有清偿能力。新的替代责任为被害人提供了相当大的帮助[28]。
《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条规定监护人的责任的正当理由之一，也正是基于这一点。特别是该两条文第2款都规定了，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。其目的也是为了最大程度地保护受害人。
三、替代责任构成与责任承担方式
（一）替代责任构成
前面已经提到，真正意义上的替代责任是首先对被监护人归责，然后再转移到监护人身上。而广义的替代责任是监护人承担由被监护人引起的对第三人的损害。从比较法的视角看，绝大部分国家都规定了“责任能力”，如法国、德国、意大利等国民法典都有关于责任能力的规定，这其实就为对被监护人归责奠定了基础。德国学者指出：现行德国民法典的立法者最初将过错能力按照加害人的年龄来确定，并且有意识地将过错能力参照有关行为能力的条文进行了规定。也就是说，年满7岁之前无须承担侵权责任，而年满18周岁之后具有完全过错能力。而在两者之间的年龄段，则要取决于未成年人是否具有认知责任的必要判断力。过错能力的标准为“具有认知责任的判断力”，对此，只要求对一般危险或者一般损失的认知能力，以及能够一般地理解到自己的行为可能以某种方式产生责任。至于是否成熟到可以根据这种判断力而采取相应的行动，则不属于过错能力所要规定的问题[29]。在法国，对未成年人的归责采取更加严厉的措施，法国最高法院在80年代中期以来极大地加重了未成年人的责任。法国判例法目前的观点是：民事过错完全取决于实施的行为：加害人的年龄、个性、智力和职业上的能力却没有关系，不是将一个幼儿的行为与另外一个幼儿的行为进行比较，而是将该幼儿的行为与一个理性的人的行为进行比较：如果一个理性的人不像他们（幼儿）那样行事的话，我们就认定他们实施了过错行为。在一个判例中，即一个5岁的小女孩没有注意来往的车辆跑上了马路，结果被一辆机动车撞倒造成了致命的伤害。最高法院以孩子具有共同过错为由将加害人的责任减轻了50％[30]。在欧洲大陆的其他国家，则责任能力方面，要么采取规定一个具体的年龄，要么规定一个年龄标准＋识别能力标准的做法。前者如：《奥地利民法典》第1309条就规定：“14岁以下的儿童以及精神病人通常无须为他们引发的损害承担责任。”《荷兰民法典》第164条规定：“不满14周岁的儿童所实施的行为，不得作为侵权行为由其承担责任。”后者如《德国民法典》第828条的规定：“（1）未满7周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任。（2）满7周岁但未满10周岁的人，对自己在与机动车、有轨电车或者悬浮轨道之事故中给他人造成的损害，不负责任。其故意引致侵害的，不适用此种规定。（3）未满18周岁的人，以其责任不依第1款或者第2款被排除为限，在自己于实施致害行为之际，不具有认识责任所必要的辨识时，对自己给他人造成的损害不负责任。”从这些法典的具体规定，可以看出，未成年人是可以被归责的。
在我国，无论是《民法通则》，还是《侵权责任法》都没有规定责任能力，仅仅规定了行为能力。行为能力显然不同于责任能力，它是积极行为的能力而非消极行为的能力。有完全行为能力者当然要承担责任，但无行为能力或者限制行为能力人是否承担责任，我国法上很不明确。从我国法院的司法态度和判例体现出来的规则看，司法中不用“责任能力”这样的概念。因此，我们可以说，我国司法是不存在首先对被监护人进行归责的问题，也就不可能有真正意义上的替代责任。
我国采取的监护人责任的特点可以归结为：其一，将被监护人的不法行为直接等同于监护人的个人行为，直接对监护人归责；其二，对监护人实行“严格责任”归责原则，其可以通过证明自己无过错而减轻责任，但不能免除责任。这样一来，在责任构成方面，就仅仅有监护人的责任构成，而不存在被监护人的责任构成问题。
（二）替代责任承担
在替代责任下，监护人与被监护人的责任如何承担？监护人责任替代是否完全免除了被监护人的责任？对此，《法国民法典》第1384条第3款规定：“父、母因行使对子女的监护权，对与其共同生活的未成年子女所造成的损害负连带责任。”我国台湾地区“民法典”第187条第1款也有类似的规定。在意大利、荷兰、希腊、德国、葡萄牙、比利时等，父母和孩子对第三人承担连带责任，而且相互之间具有求偿权[31]。西班牙的法律与此不同，在孩子满16岁之前，父母的责任排除了孩子的责任。但对16岁到17岁之间的孩子而言，父母只对第三人承担补充责任[32]。在德国，学者福克斯（Fuchs）和《帕兰特民法典评注》都认为，适用第840条第1款的情况（该款规定：数人对因一个侵权行为产生的损害一同负有责任的，该数人作为连带债务人承担责任。）主要还有，直接行为人的责任及对直接行为人负有侵权法上的监管义务的人的责任[33]。但必须指出的是，如果民法典明确排除了被监护人的责任的，不适用连带责任的规定，例如，虽然德国立法、理论和判例规则要求未成年人与父母承担连带责任，但德国民法典第828条（1）明确规定：“未满7周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任。”这里显然就没有连带责任。但可以根据第829条承担衡平责任。
就我国《侵权责任法》第32条的规定，监护人与被监护人的责任如何承担，存在不同的观点。主要观点如下：其一，监护人责任的承担以被监护人是否具有财产来决定。该观点认为，监护人责任承担的一般规则是根据被监护人是否具有财产来确定的，具体分为两种情况：一是被监护人没有财产时，由监护人承担责任；二是监护人有财产时，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿[34]。其二，监护人补充责任说。该观点认为，该条确立了监护人的补充责任，即在监护人有自己财产时，应当由被监护人承担首位责任。只有被监护人的财产不足时，才由监护人承担补充责任[35]。其三，一般规定与补充规定的衡平责任说。该观点认为，第32条的两款规定，既非一般与例外的关系，也非各自为政的并列关系，而是一种一般规定与例外规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任[36]。其四，外部内部关系区分说。该观点认为，第32条的两款实际上是分别规定了监护人对受害人承担责任的外部关系与有财产的监护人之间就赔偿如何分担的内部关系。例如，被监护人甲不法导致他人10万元损失，其监护人尽到了监护责任，可免除30％，即3万元。如果甲有财产1万元，则应由其先支付1万元，其监护人只需要赔偿6万元即可。也就是说，监护人和被监护人支付的赔偿数额限于监护人不能减轻的责任（7万元之内），而受害人不能获得的部分，也只能由其自己承担。毕竟，致人损害的被监护人无所谓过错和责任问题，而监护人也尽到了监护职责，也不应无条件地承担全部赔偿责任，否则，对其过于苛刻[37]。
我认为，前三种观点与第四种观点可以融合适用，有不同但并不矛盾。就法律的具体适用后果看，前三种观点的任何一种观点如果结合第四种观点适用结果可能是一样的。但就法律责任的构成来看，就会看出其差异。因为，如果采取补充说或者并列说（第一种观点）的话，就涉及到被监护人的责任构成问题。但事实上，我国《民法通则》和《侵权责任法》都没有任何关于被监护人的责任构成问题。因此，从责任构成的角度看，不能说是补充或者并列。而是在责任构成之外，基于衡平的思想，对受害人进行救济。在这种时候，第四种观点就显得非常重要。因为，如果不采用第四种观点，就有可能加重被监护人的责任。例如，采取并列或者补充说，假如，被监护人甲不法导致他人10万元损失，其有财产20万元，就有可能先从其财产中支付10万元。即使其监护人A尽到监护职责，减轻也就没有意义了。因此，我同意第四种观点。从比较法上看，德国民法典与希腊民法典都规定了衡平补偿。《德国民法典》第829条规定：“具有第823条至第826条所列情形之一，而基于第827条、第828条规定对造成的损害可以不负责的人，在不能向有监护义务的第三人请求赔偿时，以衡平事由依情形，特别是依当事人的情况，要求损害赔偿，并且不剥夺其为适当的扶养以及为履行其法定义务所需要的资金为限，仍然应当赔偿损害。”（这里所说的“不负责任”，就是指该法典第828条（1）“未满7周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任。”，即不满7周岁的人。对于其他有责任能力的人，因承担连带责任，不发生此问题）。《希腊民法典》第918条规定：“一个人造成了损害但是并不构成第915条至917条规定的责任时，如果损害不能以其他任何方式填补的话，考虑到双方的实际情况，法院可以判决其支付合理的补偿。”（这里所说的不构成责任的人，也是指无责任能力的人）。因此，参照这些法典的精神，有财产的被监护人的责任是对监护人不能赔偿的衡平补救，而不是责任承担。
结论
我国民法没有规定被监护人，特别是未成年人的责任能力，因此，其就不承担独立侵权责任。一旦发生因其不法行为侵害他人的情形，就会由其监护人承担责任后果。这种方式在司法实践中可能比较简单，但从效果上，客观上放松了对被监护人自律的要求。与当下中国的现实不相吻合。从比较法上看，绝大多数国家有责任能力规定，在客观上，因未成年人有财产者甚少，也许与我国效果上相同。但对未成年人的要求不同。从目前《侵权责任法》第32条的规定看，虽然监护人对被监护人不法行为的责任承担采取无过错责任原则，但由于不能对被监护人归责，所以，不能说我国法上有严格意义上的替代责任。从责任承担上看，大部分国家是让监护人与被监护人承担连带责任。在不承担责任的无责任能力人，承担衡平意义上的责任。按照我国法的规定，有财产的被监护人承担的应该说是基于衡平意义上的补偿，而不是责任。其有无财产并不影响监护人责任的构成，仅仅是影响具体的履行。也就是说，即使被监护人有财产，监护人的责任仍然构成。仅仅是在履行时，先由被监护人的财产支付，不足部分由监护人承担。如果完全足够，则监护人的责任消灭。同时，我们不能忽视的问题是，欧洲国家都有关于未成年人和父母监护责任的保险制度，他们都可以通过投保来分散自己的责任。也正是因为如此，法国的法院已经将未成年人的责任等同于客观责任，许多国家也拒绝父母可以通过证明自己没有过错而免除责任。法律外的制度配套是不能忽视的因素，否则，就会发生这样的后果：我们的法律制度看起来与他国相同，但效果迥异。因此，法律的借鉴，不能仅仅看法律本身的规定。
【作者简介】
李永军，中国政法大学教授。
【注释】
[1][英]w·V·Horton Rogers:《对他人造成的损害的责任：英国法》，[荷]Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第86页；[美]Gray T·Schwarts:《对他人造成的损害的责任：美国法》，[荷]Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第372页。
[2][奥]Helmut Koziol and Klaus Vogel：《对他人造成的损害的责任：奥地利法》，[荷]Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第16页。
[3]参见汪峰、肖锋：《监护人承担之侵权责任并非替代责任》，《科社纵横》（新理论版）2010年第12期。
[4]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第205页。
[5]前引[2]，W·V·Horton Rogers文，第80-81页。
[6][瑞士]Piere Widmer:《对他人造成损害的责任：瑞士法》，[荷]Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第344页。
[7]前引[4]，汪峰、肖锋文，第130页。
[8]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第452页。
[9]前引[3]，Helmut Koziol and Klaus Vogel文，第16页。
[10][法]Suzanne Galand-Carval :《对他人造成的损害的责任：法国法》，[荷]Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第111-117页。
[11][意]Francesco Donato Busnelli, Elena Bargelli and Giovanni Comande：《对他人造成损害的责任：意大利法》，［荷］Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第207-208页。
[12]前引[12]，Francesco Donato Busnelli, Elena BargelIi and Giovanni Comande文，第212-214页。
[13][德]Jorg Fedtke and Ultrich Magnus:《对他人造成的损害的责任：德国法》，[荷]Jaap Spier主编：《侵权法的统一：对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第137-138页。
[14]前引[14]，Jorg Fedtke and Ultrich Magnus文，第142页。
[15]前引[11]，Suzanne Galand-Carval文，第385-386页。
[16][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第199页。
[17]《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”
[18]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第205页；前引[9]，王利明、周友军、高圣平书，第452页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2008年版，第636页；杨震主编：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第179页等。
[19]前引[3]，汪峰、肖锋文，第153页。
[20]周相：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第97页。
[21]徐国栋：《“人身关系”流变考》，《法学》2002年第6期。
[22]徐国栋：《再论人身关系》，《中国法学》2002年第4期，第7页。
[23][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第59页。
[24]参见前引[14]，Jorg Fedtke and Ultrich Magnus文，第138-143页。
[25]前引[2]，Matthias Haenjens and Edgar du Perrron文，第229-230页。
[26]前引[12]，Francesco Donato Busnelli, Elena Bargelli and Giovanni Comand文，第214页。
[27]前引[3]，Helmut Koziol and Klaus Vogel文，第17页。
[28]前引[11]，Suzanne Galand-Carval文，第113页、119页。
[29][德]马克西米利安·福克斯：《侵权责任法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第87-88页。
[30]前引[17]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第97-98页。
[31]前引[17]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第120-121页。
[32]前引[17]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第122页。
[33]Maximilian Fuchs, Deliktsrecht, 7. Auft.，Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2009，S. 218; Palandt burgerliches Gesetzbuch,71. Aufl.，Verlag C. H. Beck, Munchen 2012 , § 840, Rn. 1我在此想特别感谢我的同事中国政法大学的于飞教授，由于他在德国学习的经历，我特别请求他查阅德国的权威著作，在德国是否为连带责任。他认真地给出了该注释。我确定在德国，监护人与被监护人之间的责任为连带责任。
[34]前引[9]，王利明、周友军、高圣平书，第466页。
[35]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第287-288页。
[36]朱广新：《被监护人致人损害的侵权责任配置》，《苏州大学学报》2011年第6期，第12-19页。
[37]刘保玉：《监护人责任若干争议问题探讨》，《法学论坛》2012年第3期，第41页。
