陈某某组织淫秽表演案—单位犯罪与个人犯罪的区分
―、基本情况案由：组织淫秽表演
　　被告人：陈某某，男，1943年6月6曰出生，汉族，安徽省临泉县人，小学文化，系安徽省某歌舞团负责人。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2001年7月29日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。
　　二、诉辩主张
　　(―)人民检察院指控事实
　　绍兴市越城区人民检察院起诉书指控：
　　2001年7月25曰下午，在绍兴市某饭店歌舞厅内，被告人陈某某授意安徽省某歌舞团的两名女演员朱某某（1982年7月7曰出生）、杨某某(1984年5月23曰出生）进行脱衣舞表演，吸引观众一百多人。后被接到举报的绍兴市公安局侦查人员制止。
　　同时，检察机关还指控，被告人陈某某在2001年1月至6月间，带安徽省某歌舞团在浙江
省台州市玉环县等地，先后四次指使朱某某、杨某某进行淫秽表演。
　　另外，被告人陈某某在2001年1月至6月间，带安徽省某歌舞团在浙江省台州市路桥区、慈溪市等地的歌舞厅，先后四次指使朱某某、杨某某进行淫秽表演。
　　检察机关认为：被告人陈某某多次组织淫秽表演，且指使未成年人进行淫秽表演，其行为已构成组织淫秽表演罪，且系情节严重。请人民法院依照刑法第365条之规定予以惩处。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人陈某某对起诉指控的罪名没有异议，但辩解在台州市路桥区、慈溪市等地的四次演出其不在场，也不知道杨某某系未成年人，请求从轻处罚。
　　被告人陈某某之辩护人认为：被告人陈某某的行为已构成组织淫秽表演罪，但只能认定在绍兴的一次，其余的四次指控证据不充分，不能认定；该组织淫秽表演的犯罪应该属于单位犯罪；被告人陈某某不是安徽省某歌舞团的负责人；被告人陈某某犯罪情节较轻，社会危害性不大，系初犯，请求对被告人陈某某从轻处罚。
三、人民法院认定事实和证据(_)认定犯罪事实
　　绍兴市越城区人民法院经公开审理查明：
　　安徽省某歌舞团是无营业执照而由被告人陈某某家庭经营的演出单位，被告人陈某某负责招募演员，联系演出场所，结算内外演出费用，系该团的日常事务负责人。2001年7月24日晚，被告人陈某某带安徽省某东方歌舞团到绍兴市某饭店。次日上午10时许,被告人陈某某在该饭店内的休息处指使团内的二名女演员朱某某(1982年7月7曰出生）、杨某某（1984年5月23曰出生）在演出时要"开放",授意进行脱衣舞淫秽表演。下午表演时，朱某某、杨某某在该饭店的歌舞厅内，先后上场进行各种动作的淫秽表演，台下100余名观众观看。绍兴市公安局治安警察支队接到群众举报，立即到该饭店查处，并当场抓获被告人陈某某。
　　(二）认定犯罪证据
　　书证
　　演出协议，证明安徽省某歌舞团与绍兴某饭店有演出合约，该演出有可能进行过。
　　公安机关出具的查获经过，证实安徽省某歌舞团的二名女演员在绍兴市某饭店进行淫秽表演时被绍兴市公安局治安支队查获，同时在现场抓获被告人陈某某及观看淫秽表演的观众100余人。
　　扣单及照片，证实在案发时，从被告人陈某某处扣得违法所得人民币4000元，作案工具诺基亚5110手机1部，大客车1辆(号牌为皖K30996)。
　　证人证言
　　证人朱某某、杨某某证言，证实在2001年7月25曰上午，被告人陈某某授意并指使其二人在表演时进行"开放"的脱衣舞淫秽表演，其二人在下午的演出中进行了各种动作的淫秽表演，台下有100余名观众观看；另证实其二人都是由被告人陈某某招募的，且被告人陈某某是安徽省某歌舞团的实际负责人。
　　证人沈某某证言，证实其在2001年7月24日晚接待安徽省某歌舞团时，曾问及谁是歌舞团的老板，被告人陈某某承认自己是歌舞团的负责人，后其向被告人陈某某暗示该歌舞团进行淫秽表演。
　　证人李某某证言，证实在2001年7月25日下午，安徽省某歌舞团的二女演员在绍兴市某饭店的歌舞厅进行了淫秽表演，台下有100余名观众观看。
　　浙江省台州市路桥区、慈溪市等地歌舞厅的负责人的证言，均否认安徽省某歌舞团在该地进行过淫秽表演。这与检察院指控的事实相反，不能证明人民检察院的指控。
　　被告人供述和辩解
　　被告人陈某某的供述，证明其确实组织过在某饭店的淫秽表演。
　　四、判案理由
　　绍兴市越城区人民法院认为：被告人陈某某身为歌舞团负责人，组织、指使他人进行诲淫性的演出，多人观看，严重破坏社会管理秩序，其行为已构成组织淫秽表演罪。检察机关指控的罪名成立，本院予以支持；同时本院认为，虽被告人陈某某对在其他地方组织淫秽表演曾作过供述，但前后供述不朱某某、杨某某的陈述又未能证实观众数量等具体情节，而台州市路桥区、慈溪市等地歌舞厅的负责人均予以否认有淫秽表演，证据间不能形成锁链。故检察机关指控被告人陈某某在浙江省台州市路桥区、慈溪市等地的歌舞厅组织淫秽表演的证据不足，本院不予认定。被告人陈某某及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见予以采纳。被告人陈某某辩解其对杨某某系未成年人不明知，公诉人不能对被告人陈某某明知杨某某系未成年人的事实进行举证，故被告人陈某某的辩解意见成立，本院予以采纳。
　　被告人陈某某组织淫秽表演一次，检察机关指控其"情节严重"不当，本院予以纠正。被告人陈某某组织诲淫性的演出，致100余人观看，社会影响和社会危害性较大，可对其酌情从重处罚，被告人陈某某及其辩护人请求从轻处罚的意见不予采纳。
　　五、定案结论
　　绍兴市越城区人民法院依照刑法第365条、第64条之规定，判决如下：
　　被告人陈某某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑2年零6个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1曰折抵刑期1曰，即自2001年7月29日起至2004年1月28日止。罚金款限判决生效后10曰内
缴清）。
　　检察机关移送的人民币4000元系被告人陈某某违法所得；诺基亚5110手机一部及暂扣在公安机关的大客车一辆系作案工具，均予以没收。
　　六、法理解说
　　本案涉及的法律问题主要有两个：一是不同证据之间证明力的大小的问题；二是行为人的行为是构成单位犯罪还是自然人犯罪。对于不同证据间的证明力大小的比较问题，属于刑事程序法讨论和解决的问题，而且还涉及到法官的一定的自由裁量权问题，本文不想作过多的分析。本文主要就后一个问题作一探讨。
　　(—)"单位"的范围
　　我国刑法第30条规定："公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”由于该条并未对单位犯罪的定义作出界定，所以刑法理论和司法实践对何为单位犯罪认识不完全一致。
　　一般认为，所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。①单位犯罪之区别于个人犯罪，不仅仅是一个主体的问题，而且在整个犯罪构成上，都具有不同于个人犯罪的特征，因而单位犯罪是一种特殊的犯罪形态。这里，主要探讨单位犯罪的主体的范围问题。
　　一般认为，单位犯罪的主体包括下述五种单位：
　　公司。公司是指依法定程序设立，以营利为目的的法人组织，它包括股份有限公司和有限责任公司。公司是市场经济中经济活动的重要主体，具有其特殊的经济利益。因此，公司是常见的单位犯罪主体。
　　企业。企业是指依法成立并具备一定的组织形式，以营利为目的独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。在我国目前的经济活动中，企业作为经济活动的主体发挥着重要作用。因而，企业也往往成为单位犯罪的主体。
　　事业单位。事业单位是指依照法律或者行政命令成立、从事各种社会职能活动的组织。事业单位可以分为三种：第国家事业单位。这种事业单位依照国家预算从事活动，领导人有权独立处理经费，能够直接参加与自己业务和权益有关的民事活动，并享有民事权利和承担经济责任。因此，在理论上，这种事业单位称为国家事业法人。第二，集体事业单位。这种事业单位可以分为两种：一是由劳动群众集体筹资、独立经营、自负盈亏的事业单位。二是由集体企业预算出资，能够独立处理经费，不自负盈亏的事业单位。在理论上，这种集体事业单位又成为集体事业法人。第三，私营事业单位。这种事业单位是由私人投资设立，以从事一定的社会活动为目的的机构。随着我国社会的转型，已经出现或者正在出现各种私营事业单位，例如私营的医疗机构、教育机构等。上述各种事业单位属于法人的范畴，可以成为单位犯罪的主体。
　　　机关。机关作为单位犯罪的主体有广义和狭义之分。广义地理解，这里的机关包括国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等有关机关。狭义地理解，这里的机关主要是指行政机关，一般是地方国家行政机关。根据我国刑法的规定，机关可以成为单位犯罪的主体。
　　　团体。又称为社会团体，是指各种群众团体组织。例如人民群众团体（工会、共青团、妇联等）、社会公益团体、学术研究团体、文化艺术团体、宗教团体等。它们拥有自己的独立的财产，并且在完成自己任务的过程中，能够享有财产方面的权利，属于社团法人。
　　　(二）单位犯罪与个人犯罪的区分
　　　根据我国刑法的规定，单位犯罪可以分为两种类型：纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪。前者是指只能由单位构成而不能由个人构成的犯罪；后者是指既可以由单位构成又可以由个人构成的犯罪。对于不纯正的单位犯罪，实践中有时要区分是单位犯罪还是个人犯罪。因为我国刑法对一些单位犯罪规定的定罪处罚标准与自然人犯罪相差较大甚至悬殊。同时，二者的区分也是司法实践中的难
点问题。对此，_般认为可以从以下三个方面进行考察分析：①
　　实施犯罪的自然人是否属于单位的成员或代理人。如果不属于该单位的成员或代理人，其所实施的犯罪行为就不能归罪于单位，该单位自然就不能构成犯罪。
　　实施的犯罪是否经过单位决策机关或负责人员的决定。如果事先没有得到单位决策机关或负责人批准或同意，不能认为是单位犯罪，因为此时欠缺单位犯罪的主观罪过。有人认为，单位事后追认的也可以构成单位犯罪。我们认为，所谓事后追认，实际上是一种行为后的心理态度，这不能成为罪过，这种情况，由于欠缺单位犯罪的主观要件，因此，不构成单位犯罪。但可能构成自然人犯罪。
　　实施的犯罪是否为单位谋取利益。如果经过单位决策机关或负责人员的批准或同意，但该行为并非为单位谋取利益，而仅仅是为自然人自己谋取利益，也不能认定为单位犯罪。
　　为了正确适用法律，1999年6月25日最高人民法院发布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》。该解释规定："刑法第30条规定的’公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”"个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”"盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”上述规定为区分是单位犯罪还是自然人犯罪的提供了具体标准。
　　就本案来说，显然，安徽省某歌舞团不是公司、企业、事业单位、机关。同时，该歌舞团也不是依法成立的社会团体，因为该团体并没有经过当地文化管理部门的注册，不是依法成立的社会团
　　体，不存在单位犯罪的可能性。不过，即使该单位是依法成立的社会艺术团体，也不一定成立单位犯罪，因为如果存在歌舞团的负责人盗用单位名义，私分非法所得的情况，根据上述解释的规定，仍属于个人犯罪。由此，可以看出，其辩护人提出的该犯罪应属于单位犯罪的辩护不能成立。
　　　因此，人民法院针对被告人陈某招募人员、联系场所、指使他人进行淫秽表演并进行牟利的行为以组织淫秽表演罪定罪量刑是怡当的。