吴宗明贪污案—如何认定贪污罪的犯罪既遂 和直接故意
一、基本情况 案由：贪污
　　　被告人：吴宗明，男，1946年3月8曰出生， 汉族，大学文化，原系昆明铁路局科学技术研究所 (以下简称昆铁科研所，属国有企业）所长（正处 级），2002年7月3曰因本案被逮捕。
　　　二、诉辩主张
　　　(-)人民检察院指控事实 被告人吴宗明在担任昆铁科研所副所长、并兼 任江通公路第二合同段项目经理部（系昆铁科研所 的外派机构）经理职务期间，利用职务便利实施了 以下贪污行为：
　　　1.1999年4月至2000年12月间，吴宗明在江 通公路项目部不仅报销了单位配给其个人使用的工 作手机（号码为13708878159 )话费3292.45元，还 将其爱人的手机（号码为13708760798)话费
6184.17元在江通公路项目部进行了报销。1999年4月，吴宗明还 在江通公路项目部重复报销了 1998年11月手机话费196.21元。上 述两项公款合计6380.38元被吴宗明侵吞。
　　　2001年4月，吴宗明提出要为自己换手机，并安排何晓龙从 昆铁科研所财务领出一张金额为1900元的转账支票，为其购买价 格为3400元的索尼Z18型手机。为此，何晓龙从江通公路项目部 的账外资金中支取现金1500元,为其购得索尼Z18型手机一部, 并按吴宗明要求让商家出具了 "诺基亚5110型手机一台、价格 1900元"的发票，该发票在昆铁科研所冲账。之后，被告人吴宗 明又以补贴购手机费为名，从江通公路项目部的账外公款中支取现 金1900元占为己有。
　　　2 . 2000年4月，昆铁科研所成立昆明铁科技术开发有限责任 公司，要求职工入股，被告人吴宗明伙同另案被告人李友平（已判 刑）、张舟（已判刑）、何晓龙（已判刑）以借款入股的名义，在江 通公路项目部账外公款中各分得1万元，占为己有。
　　　2002年2月4日，被告人吴宗明伙同另案被告人李友平、张 舟、何晓龙在通海县熙苑宾馆共同商议私分江通公路项目部账外公 款事宜，决定分给在场的每人2万元，四人分别将2万元占为己有。
　　　私分上述两笔公款后，在2002年5月4日，经吴宗明等四人 共同商议后，将相关借条、凭证及账册烧毁。
　　　3.1999年12月间，被告人吴宗明伙同何晓龙，在已有驾驶证 的情况下，从江通公路项目部账外公款中虚列学习培训费，套取现 金5000元，二人平分并占为己有。2001年8月间，经被告人吴宗 明签批，何晓龙用"白条"在昆铁科研所账外公款中虚报接待费 2000元，该款被吴宗明占为己有。据此，昆明铁路运输检察院指 控被告人吴宗明的行为构成贪污罪，请求依法判处。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　被告人吴宗明辩解：（1)同意报销驾驶培训费是事实，但是实 际上并没有拿到这笔钱；（2)关于" 2000元接待费"问题，事实 上确实用于接待，不存在个人占有；（3)对于私分工程款问题，认
为该工程是私人承包，分得的工程款是自己应得的劳动报酬。
　　辩护人综合提出以下辩护意见：
　　本案所涉工程合同系吴宗明等人私人承包，与昆铁科研所 无关。吴宗明不是昆铁科研所委派从事工程管理活动的人员，因此 不具有贪污罪主体身份。
　　吴宗明是在完成昆铁科研所担任的本职工作以后，以私人 名义进行江通公路第二合同段项目部的经营、管理活动，所得的款 项是自己的劳动所得。
　　3有证据证明吴宗明在工作中确实使用过其妻子的手机电话， 因此报销话费是正当的。
　　4.由于本案所涉工程合同是私人承包，吴宗明不是昆铁科研 所委派从事公务的人员，所以所得的款项不是昆铁科研所的公款。 因此认为公诉机关指控吴宗明贪污证据不足，应当依法宣告其无 罪。
　　三、人民法院认定事实和证据
　　(_)认定犯罪事实
　　云南省昆明铁路运输法院经公开审理查明：
　　1.1998年12月25日昆铁科研所以云南省第二建筑工程公司 (简称省建二公司）的名义在江通公路第二合同段中标，此后省建 二公司将该合同段工程发包给昆铁科研所，成立了江通公路第二合 同段项目经理部，昆铁科研所委派时任副所长的吴宗明等人负责该 项目经理部的管理工作，吴宗明兼任项目部经理。
　　被告人吴宗明与另案被告人李友平、张舟、何晓龙利用管理江 通公路第二合同段建设工程的职务便利，采取虚假手段套取工程 款设立账外资金。2000年4月，吴宗明与李友平、张舟、何晓龙 以借款入股为名私分账外工程款，吴宗明分得i万元。2002年2月 4曰，吴宗明又与前述三人以发"辛苦费"为名私分账外工程款， 吴宗明分得2万元。有关上述款项的借据、凭证及账册，经吴宗明 等四人于2002年5月4日共同商议后烧毁，从而将上述款项占为 己有。
　　　1999年4月至2000年12月间，吴宗明在江通公路项目部为其 妻子报销手机话费6184.17元。另外还重复报销本人手机1998年 11月份话费196.21元。上述两项合计6380.38元。
　　　2001年4月，吴宗明为自己购买"索尼Z18”型手机一部，价 值_元，在昆铁科研所财务报销1900元后，又在江通公路项目 部账外工程款中报销3400元，从中多报购手机费1900元。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实有下列证据证明：
　　　1.书证
　　　建筑工程承包合同书、省建二公司及昆铁科研所关于工程 承包情况说明、昆铁科研所《关于土建室外出从事劳务、技术服务 的意见》、昆铁科研所关于吴宗明等人工资及奖金支付情况的证明、 吴宗明的干部履历表等，证明了省建二公司与昆铁科研所是工程承 包发包关系，昆铁科研所除了向省建二公司交纳一定的管理费外， 自主经营、自负盈亏。江通公路第二合同段项目经理部是昆铁科研 所的派出机构，昆铁科研所提供工程启动资金、办公用具、施工器 械等。吴宗明并非是外出劳务而是受昆铁科研所的委派担任该项目 部经理，及吴宗明在江通公路项目部工作期间，其工资、奖金全部 是由昆铁科研所发给的，以及根据文件规定应享有的补贴、福利、 提成等待遇。另外，还证实了吴宗明等人必须在完成昆铁科研所规 定的工程承包收入额，并且经所里的财务进行核算后，才能够按照 比例提取承包奖金。
　　　假发票、单据及付款凭证等证明吴宗明等人分得的江通公 路项目部的账外公款系采取虚增工程量、虚增材料费的方法套取的 工程款。
　　　吴宗明报销本人手机话费的单据、财务凭证及报销其爱人 的手机话费单据及财务凭证证明吴宗明多报话费的情况及数额；购 买诺基亚手机的支票根、发票及财务凭证及购买索尼Z18型手机的 收据证明重复报销购手机费的情况。
　　　证人证言
　　　原科研所所长黎轼、原省建二公司总经理杨短、省建二公 司总经济师周政等人证言，证实省建二公司与昆铁科研所是工程承 包发包关系，昆铁科研所除了向省建二公司交纳一定的管理费外， 自主经营、自负盈亏。吴宗明是受昆铁科研所的委派担任江通公路 第二合同段项目经理部经理的。
　　　证人证言李卫昆、钱彬证言，证实了借钱1万元入股的 事，但不知道这是吴宗明等四人以借款入股为名私分账外工程款； 另外还证实了发1万元奖金的事，但不知道资金来源是吴宗明等四 人私分的账外工程款。
　　　证人李友平、张舟证言证明话费报销列入成本是由项目部 经理也就是吴宗明本人决定的，而并非是集体开会决定的。
　　　证人何晓龙证言除了证明话费报销是由项目部经理也就是 吴宗明本人决定的之外，还证明吴宗明在项目部重复报销话费，吴 宗明购买手机在项目部报了 3400元，在昆铁科研所财务报了 1900
^元。
　　　被告人供述
　　　被告人吴宗明与另案被告人李友平、张舟、何晓龙在检察 机关的供述均证实了省建二公司与昆铁科研所是工程承包发包关 系，他们是受科研所的指派在江通公路第二合同段项目部工作，被 告人吴宗明当庭翻供辩称其是受省建二公司的委派担任江通公路第 二合同段项目经理部经理的，与昆铁科研所无关。
　　　被告人吴宗明与另案被告人李友平、张舟、何晓龙在检察 机关对借钱入股、私分公款8万元及四人商议后销毁了借条、凭 证、账册等证据均作了供述，被告人吴宗明当庭翻供辩称私分公款 8万元是领取预支的提成奖且不知道销毁账册的事。
　　　被告人吴宗明对在项目部重复报销话费无异议，但不认为 是贪污，辩称是联系"江通公路"的有关业务时，就拿了其爱人的 手机来用，所用的话费应列入工程支出。
　　　四、判案理由
　　　昆明铁路运输法院认为，1998年12月25日昆铁科研所以省建 二公司的名义在江通公路第二合同段中标，此后省建二公司将该合 同段工程发包给昆铁科研所，成立了江通公路第二合同段项目经理 部，昆铁科研所委派吴宗明等人负责该项目经理部的管理工作，吴 宗明兼任项目部经理。被告人吴宗明与另案被告人李友平、张舟、 何晓龙利用管理江通公路第二合同段建设工程的职务便利，采取虚 假手段套取工程款设立账外资金，从而私分公款。其中吴宗明个人 贪污3万元，吴宗明还利用职务在项目部采取多报手机话费、购手 机费的方式贪污公款8280.38元。吴宗明的上述行为已触犯刑律， 构成贪污罪，其中贪污3万元工程款的行为系共同犯罪。公诉机关 当庭出示的证据经查证属实，且来源合法，应予采信确认。公诉机 关的第一项、第二项指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成 立，应予支持。公诉机关的第三项指控，其指控事实成立，但考虑 本案的具体情况，不以贪污论。关于吴宗明及其辩护人提出的不构 成贪污罪的理由，根据庭审查明的证据及本院确认的事实，不予采 纳。对于指控吴宗明贪污手机话费提出的辩护意见，公诉机关在认 定贪污手机话费数额时，对吴宗明用于工作部分的话费已经予以扣 除。
　　　五、定案结论
　　　昆明铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第382条、第 383条第1款第3项、第25条、第64条之规定，判决如下：
　　　被告人吴宗明犯贪污罪，判处有期徒刑4年。
　　　被告人吴宗明贪污公款38280.38元依法予以追缴。
　　　—审判决后，被告人吴宗明以"自己是由省建二公司授权中标 江通公路工程，并受二建公司委任全面负责和承包这一项目。_审 法院将自己正当行使项目经理职权，同意承包人从工程项目中的借 款，预支取得的提成奖等认定为贪污，是将根本不属于贪污的行为 硬扯为贪污"等为由，向昆明铁路运输中级法院提出上诉。在二审 法庭上，被告人吴宗明辩称：私分工程款不成立，其经理职务是省 建二公司下的委托书授权任命的，没有拿过3万元，拿过2万元已 用于其他公务，烧毁账本，是不存在的。联系"江通公路"时，就 拿了其爱人的手机来用，所用的话费应列入工程项目的开支。辩护 人提出辩护意见：一是本案涉及到的江通公路第二合同段工程承包 方，是省建二公司第二合同段项目部。二是吴宗明报销爱人手机话 费完全是合理合法的。三是认定吴宗明多报和得到手机款1900元 证据不足。四是借支和预分的3万元及单据销毁，并不必然导致贪 污成立。一审判决认定吴宗明贪污，缺少犯罪构成，缺乏认定吴宗 明故意贪污的证据。吴宗明与昆铁科研所的关系就是上交提成，即 使他不上交也只构成民事违约，不构成刑事责任。法庭上辩护人还 提供了《江通公路第二合同段工程结算书》、《江通公路第二合同段 项目经理委任书》及"关于江通公路工程相关事项的说明"。
　　　昆明铁路运输中级法院认为，原审被告人吴宗明在担任昆铁科 研所副所长、兼任江通公路第二合同段项目部经理职务期间，利用 职务便利伙同他人两次贪污项目部工程款共计16万元，其中吴宗 明个人贪污3万元。吴宗明的上述行为已触犯刑律，构成贪污罪， 系共同犯罪，依法应予惩处。上诉人吴宗明及其辩护人认为江通公 路第二合同段的工程承包方是省建二公司项目部，而不是昆铁科研 所；吴宗明的行为是民事行为，只是构成民事违约，不构成刑事责 任的辩解和辩护意见，不符合本案已查明的事实，不予采纳。对被 告人吴宗明重复报销话费及其购买手机报销的认定，虽有事实存 在，但考虑本案的具体情况，不以贪污论。原审法院认定被告人吴 宗明利用职务便利伙同他人贪污工程款，其中吴宗明个人贪污工程 款3万元以及出庭检察员相同的意见，符合本案已查明的事实，且 事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。为保护公共财 产不受侵犯，严惩经济犯罪，根据上诉人（原审被告人）吴宗明犯 罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院依照《中华人民 共和国刑事诉讼法》第189条第2项的规定和《中华人民共和国刑 法》第382条、第383条第1款第3项，第25条第1款、第64条 之规定，判决如下：
　　　维持昆明铁路运输法院（2002)昆铁刑初字第277号刑事判决 对被告人吴宗明的定罪；撤销该判决对被告人吴宗明的量刑及追缴 被告人吴宗明贪污公款数额的部分。
　　　上诉人（原审被告人）吴宗明犯贪污罪，判处有期徒刑3年。
　　　贪污的公款3万元由扣押机关依法予以追缴，返还发案单位。
　　　六、法理解说
　　　昆明铁路运输法院的一审判决是基本正确的。本案涉及到以下 几个关键问题：
　　　第被告人吴宗明是否具有国家工作人员的主体身份？这关 系到其是在从事公务的过程中利用国家工作人员的职务便利侵吞公 款，还是私人承包工程后在从事劳务过程中取得相应的报酬。刑法 第93条第2款明确规定了在国有公司中从事公务的人员，以国家 工作人员论。因此，应当先从法律的角度对公务和劳务进行区别。 不否认无论是从事公务还是从事劳务，行为人都应当付出体力或者 脑力的劳动；也不否认即使是从事劳务，行为人也可能具有一定的 职务便利，但是公务和劳务二者之间是有着显著区别的。劳务，是 指不以实物形式而是以直接从事具体的物资生产或者劳动服务，从 而产生某种效用的活动，包括体力劳动和脑力劳动。公务，指依照 法律规定所进行的对国家、社会或集体事务的组织、领导、监督、 管理等职能活动，包含三要素：一是管理性，对公共事务进行管 理；二是职能性，即公务是行为人代表国家机关、国有公司、企 业、事业单位和人民团体的各种职能部门进行的管理活动；三是依 法性，即公务是行为人依法进行的，"依法"既包括法律的规定， 也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企业、事业单位和人民 团体的委托等。因此不难看出，本案被告人吴宗明既不是昆铁科研 所的外出劳务工作人员，也不是以私人名义承包公路建设工程，更 不是被省建二公司聘用为项目部经理，而是受昆铁科研所委派，代 表昆铁科研所，以省建二公司的名义去承包工程，并受昆铁科研所 的委派担任项目部经理全面负责公路工程的建设，其所从事的工作 应当是公务而绝非劳务，完全具备刑法所规定的国家工作人员的主
　　　体身份，同时也就符合了贪污犯罪的主体身份。正是因为吴宗明是 在从事公务，所以才能够在从事公务的过程中产生职务上的便利条 件，才能够伙同他人利用其职务范围内的权力和地位所形成的主 管、经手、管理公共财产的便利条件，采取侵吞、骗取等手段非法 占有公共财产。
　　　第二，被告人吴宗明伙同他人贪污的工程款的性质是否为公 款？如果是，那是昆铁科研所的公款还是省建二公司的公款？刑法 第91条第1款第1项明确规定了属于公共财产的范围。
　　　首先，省建二公司和昆铁科研所分别作为发包方和承包方，都 具有国有企业的性质。既然吴宗明不是以私人名义去承包工程，那 么工程款无论该属于哪一方都应是国有财产，是当然的公款。其 次，昆铁科研所毕竟是以省建二公司的名义去投标的，这不仅涉及 到该案的刑事管辖权，更重要的是吴宗明伙同他人贪污的工程款是 昆铁科研所的公款还是省建二公司的公款？即认定犯罪对象问题。 目前无论在学理上还是司法实践中，认定国有财产的权属都是从实 质上，而不是从形式上进行认定。省建二公司与昆铁科研所是工程 承包发包关系，昆铁科研所以省建二公司的名义中标并承包工程 后，便委派所里的吴宗明等工作人员组建工程项目部，投入属于国 有财产范围的工程启动资金、办公用具、施工器械等，并且承包发 包双方都自愿、平等地约定了工程建设由承包方负责经营，自负盈 亏，从而也就从实质上、客观上约定了工程建设中所产生的工程款 由昆铁科研所进行管理、支配、使用。
　　　上述这些行为，从民法的角度分析既符合当事人意思自治的原 则，也没有违法民事法律的禁止性规定，更没有侵害公共、社会、 和集体利益，所以是合法合理并且能够产生法律后果的民事法律行 为。案件中涉及的工程款，无论是从民法还是刑法的角度分析，无 论从事实上还是从法律上进行分析，都应当是昆铁科研所的公款。 而且，江通公路项目部又是昆铁科研所向外派出的一个机构，与昆 铁科研所之间是上下级关系，吴宗明等人受委派去承建江通公路第 二标段，即代表了昆铁科研所对该公路建设行使管理权，所产生和
使用的工程款当然属于昆铁科研所的公款而非省建二公司的公款。
　　　第三，被告人吴宗明主观上是否具有贪污的直接故意？虽然被 告人勉强承认分得工程款等客观事实，但辩称是提前按照比例提取 承包奖金，事后销毁账目仅仅是为了逃避审计部门的审计，坚决否 认贪污故意。
　　　首先，在贪污犯罪中，直接故意的具体内容表现为行为人明知 自己利用职务便利所实施的行为会发生非法占有公共财产的结果， 并且希望这种结果的发生。犯罪的目的是非法占有公共财产，且不 以特定的犯罪动机为必备要素，无论出于何种动机均构成贪污罪。 非法占有目的的客观结果就是行为人有目的、有计划地意图永久排 除合法所有权人对公共财产的所有权，非法改变公共财产的所有 权。
　　　其次，在司法实践中任何犯罪行为都是在一定的具有罪过的心 理态度支配下实施的，具有罪过的心理态度也永远表现在刑法所禁 止的危害社会的行为当中。犯罪的主观方面具有客观性，会通过客 观活动即犯罪行为表现出来。这样就完全可以通过客观行为来推定 主观故意，这既不是仅凭被告人的供述即予认定的主观归罪，也不 是只考虑危害后果不管主观罪过的客观归罪，而是主客观相一致的 认定，完全符合辩证唯物主义的认识论原理。本案中，吴宗明等人 必须在完成昆铁科研所规定的工程承包收入额，并且经所里的财务 进行核算后，才能够按照比例提取承包奖金，否则，在未经所里的 财务进行核算并且在与工程建设无关的情况下随意私分工程款是不 合法的。一般地说，行为人提前按照比例提取承包奖金通常只会违 反财经纪律，但吴宗明等人在未经所里的财务进行核算之前隐瞒事 实真相，采取虚假手段套取工程款设立账外资金，并私分公款的行 为，完全符合贪污罪的客观要件，这与违反财经纪律的行为有着本 质的区别。其客观行为足以证明其主观上已明知公路建设的工程款 是公款，采取虚假手段套取工程款设立账外资金并私分，必然导致 公共财产被非法占有，国有财产必然流失，却又积极为之，是典型 的贪污故意。吴宗明虽然矢口否认贪污公款的主观故意，但为了掩
盖贪污犯罪事实而采取的毁灭罪证、销毁账目等行为足以推定其主 观上非法占有公款的故意，而不仅仅是为了逃避审计部门的审计。 因此，所谓提前按照比例提取承包奖金、害怕审计部门审计的动机 既违反法律规定又不影响贪污故意的成立。
　　　最后对贪污数额作一点说明，一审、二审法院判决中虽然认定 了吴宗明贪污犯罪的主要事实，即伙同他人私分工程款，量刑也基 本适当。但对于吴宗明重复报销手机费，采取虚假手段非法侵吞购 买手机费、学习培训费、接待费的贪污行为在最后未予依法认定， 是不妥当的。因为，即使上述费用确实与公路施工有关，但如果不 依照财务管理制度进行报销，却采取虚假手段非法侵吞，按照刑法 第382条第1款的规定，其行为无论是主观要件还是客观要件均完 全符合贪污罪的犯罪构成，理应依法作出贪污的认定。