窦沛颖、冼晓玲贪污案-证券期货领域贪污罪的认定
　　　一、基本情况
　　　案由：贪污
　　　被告人：窦沛颖，男，35岁，汉族，上海市 人，案发前系中国有色金属材料华东公司（以下简 称华东公司）期货部经理，主持期货部日常工作， 负责本单位期货自营以及客户期货买卖代理业务。
　　　被告人：冼晓玲，女，34岁，汉族，上海市 人，案发前系上海市金属材料总公司（以下简称金 属公司）期货部报单员，主要负责公司期货买卖报 单及盈亏记录。
　　　二、诉辩主张
　　　(-)人民检察院指控事实
　　　被告人窦沛颖自1995年5月起担任中国有色 金属材料华东公司期货部经理。被告人冼晓玲自 1995年4月至1996年6月期间，担任上海市金属 材料总公司期货部报单员。1995年5月，窦沛颖 与冼晓玲因业务关系相识。期间，为牟利两被告人
商定，以冼丈夫朱敏的名义在华东公司期货部设立编码为034的私 人账户炒期货。同年11月I日，被告人冼晓玲电话委托窦沛颖在 034账户上买入交割期为9511的三夹板300手。成交后三夹板行情 下跌，冼为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖 将这300手三夹板合约转入其单位金属总公司的期货自营账户上。 窦沛颖则利用其具体分单工作的职务便利，在该曰交易所收盘后， 通知华东公司结算人员，将原本应入034私人账户上的300手三夹 板合约转入金属总公司的001期货自营账户上。因被告人冼晓玲和 窦沛颖的转嫁行为，当天即造成金属总公司持仓亏损人民币3.84 万元。后按金属总公司领导指令，将该300手三夹板合约与前后购 入的该类三夹板一并卖出平仓，造成单位损失26.9万元。同年11 月17日，冼晓玲电话通知窦沛颖，要求在034账户上买入交割期 为9512的红小豆400手。成交后红小豆价格下跌，两被告人为避 免个人损失，商定将400手红小豆合约转入华东公司自营账户上。 当曰交易所收盘后，窦沛颖利用职务便利，电话通知华东公司结算 人员将原本应入034账户上的400手红小豆合约转入本单位编号为 018的自营账户上。因两被告人的转嫁行为，当天即造成华东公司 持仓亏损人民币2.8万元。同年11月22日窦决定将这400手红小 豆平仓，由此造成华东公司损失24.4万元。据此，上海市黄浦区 人民检察院指控被告人窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪，请求依 法判处。
　　　(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
　　　庭审中，被告人窦沛颖对本案的基本事实无异议，但辩称，当 天的持仓亏损是浮动的，而不是确定的。如果当天持仓亏损，公司 要追加保证金，但钱还是属于公司，如果第二天营利，这部分保证 金要退还给公司。窦还辩称，其从未与冼晓玲预谋过。300手三夹 板一事，完全是按照交易所的有关规定操作并根据冼晓玲的指令进 行。有关红小豆一事，因其看好红小豆的行情，并且不愿意失去客 户，最后也为单位赚了很多钱，希望法庭宽大处理。其辩护人辩 称，起诉书指控窦、冼二人为牟利共同商定设立私人账户，无事实 依据。两被告人在第一起事实上无共同贪污的故意。窦对034账户 下令买三夹板，事先没有得到冼的同意。冼再次发出指令更改为 001账户买进时，窦亦不知道是冼的单方意思表示，窦只是作为一 个代理人，按照委托人的意思行事。而且窦为保护001账户资产的 利益，还提醒冼要向其领导何伟报批，说明窦没有转嫁损失的故 意。窦沛颖在主观上不具有贪污的故意。起诉书指控两被告人在第 二起事实中共同贪污，没有足够证据。从主观上看，窦没有转嫁损 失的单独或共同故意；从结果上看，窦将一个看涨的合约转移到其 公司自营账户上，属于转移风险，且窦在不影响当年工作业绩的情 况下被迫平仓后，及时大量买进，使公司营利，总体上未给单位造 成损失，也就没有社会危害性，不构成犯罪。其辩护人还提出，被 告人窦沛颖属自首，且即便有罪，两个人也只应各自承担责任，应 根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条 第2款对其处罚。另请求合议庭，若要判刑，应综合考虑其一贯优 良表现，适用缓刑。
　　　被告人冼晓玲对本案的基本事实无异议，除同意窦沛颖的辩解 外，还提出红小豆一事没有与窦沛颖商量过。在红小豆行情上涨 时，曾通知窦将购入034账户的红小豆卖出平仓，但窦认为行情看 涨劝她不要拋售，之后，窦提出他仍然看好该行情，并表示如她不 要这400手红小豆，他单位可以作为自营购入，以后的事不清楚。 其辩护人辩称，被告人冼晓玲犯贪污罪不能成立。冼晓玲不具备贪 污罪的主体身份，冼只是其公司内从事期货交易的报单员，对公司 的财产无经营管理权，不具备贪污罪的主体资格。此外，贪污罪所 侵犯的客体是公共财物所有权，而本案所涉及的是期货交易关系， 是债权的一种，不是贪污的对象。冼在主观故意上是为减少个人损 失，而非占有公司的财产。而且两笔交易冼的过错也不相同。冼在 300手三夹板转移上有欺骗公司的行为，致使公司买入了原本并不 打算买入的期货，并致亏损，其主观上有转嫁亏损的故意，所以对 该笔交易冼是有主观过错的；但在400手红小豆的转移上并无主观 过错。总之，冼的行为不构成犯罪；即使认为有罪，因其发生在
1995年，应适用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充 规定》第2条第2款，按照个人所得及在犯罪中的作用分别处罚， 并应结合其自首情节、退赔情节和所涉金额，给予免予刑事处分或 宣告缓刑。
　　　三、人民法院认定事实和证据
　　　(-)认定犯罪事实
　　　上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：
　　　被告人窦沛颖自1995年5月至案发，担任华东公司期货部经 理。其主要职责是，主持本部门日常业务活动和行政管理工作，负 责实施自营及代理业务，负责代理客户具体分单工作。被告人冼晓 玲自1995年4月至1996年6月间，担任金属总公司期货部报单员， 其职责是，主要负责对口华东公司期货部报单及记载相应盈亏记 录。期间，两被告人因业务关系相识，不久，冼向窦提出以其丈夫 朱敏的名义，在窦所在的华东公司期货部设立编码为034的私人账 户，进行期货交易。1995年11月1日，冼晓玲电话委托窦沛颖在 034账户上买入交割期为9511的三夹板300手（每手200张，成交 价为每张人民币43.7元），成交后三夹板行情下跌。冼为避免个人 损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖将这300手三夹板合 约转入其单位金属总公司的00!期货自营账户上，窦表示同意，但 向冼提出，这笔合约必须向冼单位的副总经理何伟报告。当日交易 所收盘后，窦沛颖通知华东公司结算人员，将原本应入034私人账 户上的300手三夹板合约转入金属总公司的自营账户上。冼晓玲则 对何伟谎称该300手三夹板系听错指令购入，得到单位认可后记入 本单位持仓情况汇总表。11月1曰三夹板的结算价为每张43.06 元，因被告人的转嫁行为，使得金属总公司当天持仓亏损人民币 3.84万元。之后，冼按何伟指令，将300手三夹板合约与金属总公 司前后开仓买入的三夹板一起平仓卖出，致该300手三夹板亏损人 民币26.9万元。同年11月17日，冼晓玲电话通知窦沛颖，要求 在034账户上买入交割期为9512的红小豆400手（每手2吨，成交 价为每吨2380元）。成交后红小豆价格上涨，冼即打电话给窦要求 平仓，窦认为价格还会继续上涨，劝冼再缓一缓平仓，冼也默认同 意，但在临收盘前，红小豆价格下跌。当日交易所收盘后，冼晓玲 又打电话责怪窦没有及时平仓，窦坚持称此行情还会看好，并表示 这400手可算在他所在的华东公司自营账户内，冼听后即默认。窦 随后电话通知华东公司结算人员将原本应入034私人账户上的400 手红小豆合约转入本单位编号为018的自营账户上。当日红小豆的 结算价为每吨2345元，华东公司为此持仓亏损人民币2.8万元。 同年11月22日，窦因为担心红小豆行情继续下跌即平仓卖出，使 得华东公司亏损人民币24.4万元。
　　　(二）认定犯罪证据
　　　上述事实有下列证据证明：
　　　两被告人所在单位出具的职务证明。
　　　证人何伟、乐文光关于冼晓玲为单位购进300手三夹板一 事情况的证言。
　　　证人顾治、吴欣分别关于华东公司期货部分单据及结算情 况的证言。
　　　证人朱敏、王林分别关于开设034私人账户以及与被告人 进行期货交易、利益分成等情况的证言。
　　　上海市黄浦区人民检察院笔迹鉴定书。
　　　华东公司期货部成交单汇总快报。
　　　金属总公司持仓情况汇总表。
　　　两名被告人的供述。
　　　四、判案理由
　　　上海市黄浦区人民法院认为，两名被告人的行为构成贪污罪。 理由是：贪污罪的本质特征是利用职务便利，非法占有公共财物， 占有公共财物行为除典型的将公共财物置于自己的控制之下外，还 可以表现为将本应由个人承担的损失转嫁单位承担，使自己避免损 失，其实质就是利用单位的财物来弥补自己应有的损失，间接把单 位的财物占为己有。两名被告人明知将下跌期货合约非法移仓后， 会造成单位经济损失，但仍实施了移仓行为，并造成单位财产损
失，其行为已具备贪污罪的构成要件，应以贪污罪论处。
　　　期货合约本身有价格，其价格应当以当日收盘后的结算价确 定。本案的案值，应以转移合约当天的持仓亏损数认定。关于被告 人及其辩护人提出的当天持仓亏损不确定的辩解和辩护意见，经 查，整个合约自成交至平仓过程中的盈亏虽然是不确定的，但由于 —旦出现持仓亏损，应在当天从资金结算账户中扣划，故当天的持 仓亏损是确定的、实际发生的。因此，合约成交后的持仓过程至平 仓与每天的持仓盈亏既有联系，又有区别，两者不能混为一谈。故 对被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，不予采纳。被告人窦 沛颖、冼晓玲主观上出于牟利的目的，利用034账户为个人进行期 货交易，盈利则归自己，亏损则转嫁给单位。客观上又利用其职务 便利，互相沟通，彼此协调，各自向单位隐瞒事实真相，将已经发 生的个人期货亏损分别转嫁给单位，以达到避免个人损失的目的， 这种手段实质上是以单位的亏损来弥补本应由个人承担的损失。两 被告人明知危害后果的发生仍积极转嫁亏损，虽然没有直接占有单 位财产，但通过转嫁亏损的行为消极取得，同样也是非法占有的一 种形式。故被告人及其辩护人关于没有占有公司财产，不构成贪污 罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。此外，两被告人到案后 虽然能坦白交代各自的犯罪事实，但尚不具备法律规定的自动投案 的自首条件，故关于两被告人系自首，应宣告缓刑或免予刑事处罚 的辩解和辩护意见，均不予采纳，但可根据本案的事实、性质、情 节、对社会的危害程度及两被告人到案后的坦白交代和退赃表现， 予以酌情从轻处罚。关于辩护人提出的两被告人的行为适用全国人 大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定 的意见，予以采纳。
　　　五、定案结论
　　　被告人窦沛颖、冼晓玲贪污一案，由上海市黄浦区人民法院于 1998年10月宣告无罪。判决后，黄浦区人民检察院提出抗诉；上 海市第二中级人民法院于1998年12月裁定驳回抗诉，维持原判。 上海市高级人民法院依审判监督程序对本案复查后认为，原判在适
用法律上确有错误，于2002年1月指令上海市第二中级人民法院 再审。上海市第二中级人民法院于2002年3月撤销原二审裁定和 _审判决，将本案发回黄浦区法院重新审判。黄埔区法院于2002 年8月对该案作出判决，认定两被告人的行为发生在1995年11 月，根据《中华人民共和国刑法》第12条的规定，对两被告人适 用全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第 2款，并依照刑法第382条、第383条第1款第3项的规定定罪处 罚。两被告人系共同犯罪，应根据其在共同犯罪中所起的作用分别 承担刑事责任。转嫁亏损获取的违法所得，应予追缴退赔。据此， 法院作出如下判决：
　　　窦沛颖犯贪污罪，判处有期徒刑1年6个月；
　　　冼晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑1年9个月；
　　　两被告人的违法所得6.64万元退赔被害单位。
　　　六、法理解说
　　　证券期货领域的犯罪是市场经济条件下新的犯罪形式。由于期 货领域经济、法律关系复杂，犯罪行为与传统的经济犯罪行为往往 有很大区别，如果按照传统的思维方式，认定这类犯罪会有很多困 难。本案就是期货领域出现的一种新的违法犯罪形式，十分典型， 且具有较大的社会危害性。在罪与非罪的认定上，相关司法机关所 以有较大分歧，主要是对新型经济犯罪的主客观方面的条件理解不 同。与传统的贪污犯罪相比，本案有两个明显的特点：
　　　首先，在行为方式上，两被告人不是利用职务上的便利，直接 侵吞、窃取、骗取公共财物，而是将自己经营期货的风险、亏损转 嫁到国有企业，由企业承担亏损。这种手段与传统经济犯罪中积极 占有、取得公共财物完全不同，两被告人是通过给国有企业制造亏 损的方法，把自己应当承担的亏损转移到国有企业，以实现对国有 企业经济利益的侵犯，保全自己的利益。这种消极的转移亏损与传 统的积极占有，在形式上有很大差异，但本质是一样的。所以，在 证券期货等新型经济犯罪中，对取得财物的行为不能仅仅理解为积 极地占有，应该认为消极地把亏损、风险转移给其他单位或个人也
是非法占有财物，获取不正当利益的_种特殊形式。刑法第182条 就将"获取不正当利益或者转嫁风险"并列作为操纵证券交易价格 罪的要件，其原因正在于此。本案中，造成两国有企业经济损失的 根本原因是两被告人的一系列开仓、移仓、平仓行为。冼晓玲于 1995年11月1曰和11月17曰先后通知窦沛颖在034账户购入300 手三夹板和400手红小豆。当天见合约下跌，窦便利用职务之便， 通知结算员将合约分别移至金属公司和华东公司，已分别造成两单 位损失3.84万元和2.8万元，移仓后即使现合约在到期交割前上 涨，平仓后并未造成单位损失甚至最终盈利，也不影响定罪量刑。 因为在被告将两笔亏损的合约风险转嫁的当天，期货交易所已将其 单位账户资金划出，此时贪污行为已经完成。
　　　其次，在故意的内容上，两被告人明知自己的行为会造成国有 企业的亏损，自己不再亏损，希望或放任这种结果的发生。窦、冼 两人设立期货账户，并违反"期货工作人员不得个人炒作期货"的 规定买入期货，其主观目的是为了获利，将已下跌期货合约移仓给 单位，其意图是将亏损风险转嫁给单位，保全自己的利益。由于我 国期货交易实施的是限额保证金（即允许限额透支开仓）、强制平 仓和到期交割制度，其交易风险远大于股票。034账户仅有资金33 万元，按当时透支规定已购买262.2万元的期货三夹板（每张43.7 元的夹板60000张），如每张夹板涨跌0.01元，300手即上涨或下 跌600元。至当天收盘，已跌去0.64元，即使平仓，已损失3.84 万元；如继续下跌，_旦达到其保证金额度，又不能及时填补保证 金的（俗称"爆仓"），就会被强制平仓，到时就会血本无归，损失 惨重。事实上该合约平仓时，短短几天，已跌去4.48元，损失达 26.9万元。红小豆合约从11月17日周五购进到11月22日周三平 仓，仅仅四个交易日损失就已达24.4万元，为避免风险，行为人 选择了移仓。如当时行为人预见合约不可能下跌或下跌后会很快上 涨获利，就不会移仓单位。因此两行为人在移仓时，对该合约可能 造成单位亏损是持积极追求态度的。
　　　可见，本案两被告人的客观行为和主观故意与传统的贪污行为 在本质上是一样的，但是，由于期货是一种新的交易形式，有独特 的交易规则，相关的经济法律关系也十分复杂，其贪污的行为和故 意与传统的贪污犯罪迥然不同。所以，司法人员要注意学习市场经 济知识，不断提高法律素养，积极转变执法观念，用先进的理念指 导办案，提高办案水平。在办理新型经济犯罪过程中，要抓住案件 的本质，不能拘泥于表面现象；要把握立法者的立法原意，不能凝 滞于法律的个别措词。