前科消灭制度司法探索模式的批判性反思
发布日期：2013-09-09 文章来源：互联网
【内容提要】未成年人前科消灭制度的探索和实验，正在成为一种司法改革时尚，基层司法机关的积极实验和探索，为未来体系化的前科消灭制度的构建积累了经验。但是，缺乏理论支撑的制度设计和试行，违背了制度试行的初衷，背离了制度追求的基本目标，有的和前科消灭制度“貌合神离”，有的则完全是“南辕北辙”，甚至是“火上浇油”，在保护未成年人的幌子之下，严重侵犯未成年人的合法权益。未来体系化的前科消灭制度之构建，应当是同步关注规范性评价和非规范性评价的消灭，全面推行“犯罪记录查询制度”作为前科消灭制度的体制体现，同时，逐步推进和实施已经完成了查询期限的“犯罪记录”的隐私权保护制度。
【关键词】前科消灭 犯罪记录 未成年人 隐私权保护 立法完善
近年来，伴随着刑法理论界关于前科、前科消灭制度研究的日趋展开，这一理论空白区域的填补带动着司法探索的跟进。新颖的问题和视角、几近空白的司法地带等诸多因素，导致“前科消灭”制度的司法探索几乎一夜之间成为一种司法时尚，在中国大地上遍地开花。探索、改革总是伴随着“谨慎”，因此，几乎所有关于“前科消灭”制度的司法探索，都是和“未成年人犯罪”结合，由此体现出的共性特点似乎是：制度试行的范围被大大地限缩，制度体现出的“人文关怀”却因“未成年人”这一适用对象而被大大放大。
自2003年河北省石家庄市首次试行“未成年人前科消灭制度”以来，各地纷纷开展了未成年人前科消灭制度的实验，进行着不同方式的探索与尝试。应当说，多数司法探索确实带着对于未成年犯罪人的深切关怀，关注未成年人的社会回归，也为未来统一的犯罪记录制度的构建提供了有益的经验和思路。但是，应当指出的是，目前国内关于未成年人前科消灭模式的探索中，不可否认地带有某种程度的“司法做秀”味道，部分地区存在着手段与目的、初衷与效果背道而驰的尴尬局面。
一、司法与社会的觉醒：未成年人前科消灭制度的实践探索
伴随着犯罪人的权益保护和前科消灭的必要性的日渐深入人心，以及未成年犯罪人的特殊性和回归社会的迫切性，各地司法机关开展了一系列未成年人前科消灭制度的摸索和尝试。客观地讲，此种摸索和尝试，反映了刑事司法已经从单纯打击犯罪转向全面关心犯罪人的社会回归，反应了司法实践中刑罚理念开始从单纯的报应刑罚观向功利主义刑罚观转变的客观变化。
（一）未成年人前科消灭制度探索模式的现实检视
目前，河北、山东、上海、江苏、贵州等地纷纷在进行未成年人前科消灭制度的探索和尝试，例如，颁发前科消灭证书、封存犯罪记录，限制公开犯罪污点，等等。此类措施对于促进未成年犯罪人的社会复归在某些方面有着积极的意义，有些措施也已经在实践中产生了良好的社会效果，应当说，此类摸索为今后构建中国统一的未成年人前科消灭制度甚至是前科消灭制度提供了宝贵的实践经验和借鉴思路。综合来看，各地正在试行的未成年人前科消灭制度的探索模式，大致可以分为以下五种：
1．模式之一：颁发前科消灭证明
此种模式是指，一些地方围绕着未成年人犯罪记录的处置，通过向未成年犯罪人本人、未成年人接受单位发放“前科消灭证明”或者“前科消灭书面通知”的方法，公开宣布未成年人的前科已经消灭。例如，山东省乐陵市开展了“未成年人前科消灭证书”制度的试点，经乐陵法院倡导、乐陵市委政法委及市综治办协调，联合下发了《乐陵市失足未成年人“前科消灭制度”实施细则》，明确规定对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，可以发放“前科消灭证明书”。⑴发放“前科消灭证明书”后，未成年人的前科归于消灭，原犯罪的卷宗材料由相关司法部门加密封存、不予公开，他的刑事处罚、法律文书不再记入户籍及人事档案。同时，如果在复学、升学、就业等方面遭受歧视或变相歧视时，他们有向相关单位申诉的权利，有关单位应依法予以处理。⑵
此种模式的具体名称多种多样，除了山东省乐陵市之外，贵州瓮安县等地区采用的模式也大体相似，只是颁发的证明书名称略有差异，例如，“清白证明”、“前科消灭证明”或者“前科消灭通知书”，等等。客观地讲，此种前科消灭制度的探索模式，试图推动未成年犯罪人能够顺利被学校或者用人单位接收，意在促进未成年人正常、顺利地社会回归。但是，此种尝试模式存在的问题在于，在“前科消灭证明”等证明文件的发放过程中，使得更多的人了解和知晓了未成年人的犯罪记录，是在无形中增强、扩大了社会公众对于未成年犯罪人的非规范性评价，⑶不利于未成年犯罪人的社会回归。
2．模式之二：轻罪记录归零
轻罪记录归零模式的初衷在于，免除未成年犯罪人的犯罪记录报告义务，减少犯罪记录的传播对于未成年人回归社会的阻碍，在具体做法上，主要是指在未成年人轻罪记录归零之后，在就学、一般就业时，可以声明自己没有犯罪记录。这一模式主要在山东省日照市东港区试行。2010年1月7日，日照市东港区检察院、公安局、司法局、人事局、民政局、劳动和社会保障局、教育局等10个部门共同签发的《日照市东港区未成年人轻罪记录归零制度》中，明确规定了在东港区辖区内的年龄在14—18周岁的被判3年以下有期徒刑的初犯和偶犯轻罪少年，可以有条件地实现轻罪记录归零。⑷
3．模式之三：未成年人前科封存
前科记录封存，是指对于犯罪并依法判处3年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处罚金或者免予刑事处罚的未成年人，在面临升学、复学及一般就业时，依照设定的条件和程序，将他们的犯罪记录予以封存保管不再记入档案的制度。⑸这一模式在青岛市李沧区法院首创和试行，目的在于减少犯罪记录对于未成年犯罪人的后续影响，保障未成年犯罪人正常的入学、就业等权利。在青岛市李沧区法院和相关部门联合签发出台的《青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存试行意见》中，明确规定因冲动初次犯案，犯罪时已满14周岁不满18周岁，被判处3年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处罚金或者免予刑事处罚的人，当面临弃学、复学、就业及参加相关技术技能资格考试等，在前科记录可能对其产生阻碍的情况下，可以向李沧区法院提出封存前科记录的申请。同时，为了避免或减少未成年人犯罪信息在诉讼、刑罚执行及封存审查过程中的不当披露，青岛市李沧区法院还进一步探索了前科封存制度与判前社会调查制度、判后刑罚执行特别是缓刑考察制度的配合模式，以确保该制度的针对性和实效性。⑹宁波市海曙区也在积极推进相类似的未成年人因缓刑表现良好而封存犯罪记录的探索，海曙区法院和有关部门确定合适的企业、学校和社区作为帮教基地，接收被判缓刑的青少年罪犯，由帮教基地对于他们的改造情况进行考评。如果表现好，将对于他们的犯罪记录进行封存。档案封存后，犯罪记录将不会出现在个人档案中，但申请人仍然不能从事国家禁止有前科者从事的职业。⑺
4．模式之四：未成年人刑事案件的污点限制公开
未成年人刑事污点限制公开制度是指，在对于涉案未成年人判决以后，判决书可以不进入人事档案，有条件地封存于司法机关内部，非经批准不得对外披露。⑻此种模式在许多地方正在探索和试行，例如，2006年11月8日，上海市人民检察院在上海市各级检察机关全面推广试行《未成年人刑事案件的污点限制公开制度》，北京市丰台区人民法院自2003年以来就提出并尝试适用了“刑事污点限制公开制度”。这一制度的核心内容是，在法律许可的范围内，为有轻微犯罪行为的未成年人顺利回归社会创造条件。因此，该制度和“前科消灭证明”、“前科封存”一样，本质目的均在于尽量避免犯罪记录的传播，减少社会公众基于犯罪记录的知悉而形成的非规范性评价。
通过梳理不难发现，当前关于未成年人前科消灭制度的探索和实验模式，尽管因地域差异存在诸多不同，但是，在核心理念和基本内容等方面都是一致的：核心理念均在于限制犯罪记录的传播，减少犯罪记录对于未成年人在入学、复学、就业等方面的影响；基本内容均是将适用范围限缩于轻罪记录，即依法被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、判处缓刑、单处罚金或免予刑事处罚，犯罪情节较轻的犯罪，此外，设置了一定的考察期，要求未成年人在考察期内没有重新实施违法犯罪行为。同时，追求的具体目标基本一致：对于符合条件的未成年人，他的曾经犯罪的事实不再在对于社会公开的各种载体中载明，所受刑事处罚的事项不再记入户籍登记和学生档案、人事档案，已经记人的由相关成员单位给予撤销，等等。
（二）未成年人前科消灭制度司法探索的积极意义
客观地讲，无论是理论界对于前科消灭制度的日趋升温的关注和研究，还是司法实践中对于未成年犯罪人前科消灭制度的探索和试行，对于带动刑事立法完善和刑事司法改革都具有积极的理论和现实意义，实际上为今后通过立法来构建体系化的犯罪记录制度、前科消灭制度提供了实践准备和经验积淀。
1．值得肯定的司法理念：关注和积极推进未成年犯罪人的社会回归
无论何种模式的探索，都反映出了一个值得肯定的司法理念，即关注未成年人的顺利成长，积极推动未成年犯罪人的顺利回归社会。客观地讲，未成年人刚踏入社会，身心的不成熟使他们容易受到负面影响，如何避免偶然“一失足”而引发的“千古恨”，在世界各国都是刑事司法面临的重大问题。未成年犯罪人因服刑而过早结束了正常的教育和社会生活，长期的改造生活又导致这些“失足未成年人”的教育严重与社会脱节，更为巨大的障碍是，严密的、无所不在的前科法律制度，限制、剥夺了犯罪人在绝大多数领域正常就业的可能性，而来自于社会公众的歧视和排斥，愈发加剧了未成年犯罪人回归社会的困难。但是，实际上未成年犯罪人一般主观恶性不深，可塑性强、可改造性大，人生的道路和时间还极为漫长，国家更有义务去避免他们因犯过罪而产生的心理或者生活上的负担，相对于成年犯罪人而言，更有必要对于未成年犯罪人优先设置前科消灭制度，以促进“失足未成年人”尽早尽快地顺利回归社会。因此，德国、日本、瑞士等国家均明确规定了一套完整的未成年人前科消灭制度，以最大限度地保护未成年人的健康成长二基于类似的认识，最高人民法院早在2009年3月25日公布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》中就明确指出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果，应当说，这也成为当前地方法院实践探索的重要政策依据之一。
因此，目前部分地区开展的关于未成年犯罪人前科消灭的制度探索，表明了司法机关对于未成年犯罪人社会回归问题的日益关注，尤其是表明了此种关注不再是停留在理论研究、文件讲话之中，而是开始由文本化进入了实践操作层面，应当予以充分肯定。在几乎所有的实践探索模式中，都追求不再将犯罪记录载入个人档案中，使得未成年犯罪人在复学、升学以及就业时可以从规范层面上避免部分不利的评价后果，对于促进未成年犯罪人顺利回归和融入社会具有极为长远的理论和现实意义。例如，2006年3月出台的《北京市高招工作规定》首次将“有违法犯罪行为”不再作为高校招生“不予录取”的范围；无独有偶，青岛市综治委、市中级人民法院和教育局等于2007年联合下发的《关于落实被判处非监禁刑的未成年人复学、升学问题的意见》规定：在升学时或继续就学期间，表现较好的，可在档案中不记录前科劣迹。应当说，实践探索中的一系列具体举措客观上均减少了未成年犯罪人回归社会的阻碍，推动了未成年人社会保护的实践进程。
2．应予提取的司法经验：为构建体系化的国家层面的前科消灭制度进行了充分实验
随着理论研究的深入和司法实践的推进，前科消灭制度的构建日渐得到立法机关的重视，也进入了国家司法改革的议事日程。但是，面对几乎无所不在的前科制度体系，几乎是零的前科消灭制度的体系化构建，是一个极为庞大的社会工程，涉及到社会观念的跟进、现有户籍制度、政审制度、人事档案制度的配套保障，也关系到其他信息监管查询系统（例如金融记录监管、移民监管等）的配套改造，更关系到社会利益和犯罪人利益的平衡等问题，这就决定了前科消灭制度构建的复杂性和高难度性，决定了前科消灭制度难以在短时间内在全国范围上迅速构建和进入实施状态。因此，在短期内考虑先以未成年人前科消灭制度为突破点和实验内容，进行充分的制度摸索和实践试行，是构建体系化的国家层面上的前科消灭制度的渐进化、阶段性、过程性的准备方式之一。在部分司法区域内进行的改革和尝试，如果成功将会对全国性的立法和司法起到示范作用，如果尝试失败，负面影响也是局部的。因此，应当肯定不同探索和试行模式为构建统一前科消灭制度而进行的充分实验，提取在此过程中所获取的司法经验。
客观地讲，关于未成年人前科消灭制度的实践探索和尝试，已经从自发到自觉、已经从由法院或者检察院一家的“单打独斗”发展到由政法委牵头、法院（或者检察院）主导、多部门参加的“多头联动”，已经从理论实务相分离发展到理论实务联手合作，这一系列的历程演变均表明了当前的未成年人前科消灭制度正在日益受到更多的关注，它的公众接受程度也在快速提高。更值得注意的是，在实践摸索过程中，除了不断出现的具体举措创新之外，未成年人前科消灭制度已经开始出现在地方立法之中，开始由司法机关的自行探索逐渐上升到地方性法规的层面，逐渐开始获得法规的支撑，例如，《贵州省未成年人保护条例》已于2010年9月1日起施行，其中第50条规定，对于违法和轻微犯罪的未成年人，可以试行违法和轻罪记录消除制度。⑼应当说，这是首次以地方性立法的形式，为未成年人前科消灭制度的构建提供了法规依据。从这个角度来看，尽管当前未成年人前科消灭制度的实践探索仍然是零散的，仍然被局限于某一基层行政区域内，但是，实验、摸索的经验和成就仍然是应予肯定的，散布于不同司法区域的“星星之火”，已经相互响应而逐渐有了“可以燎原”的可能性，它们对于今后全国性的前科消灭制度的构建具有深远的促进意义和借鉴价值。
二、理论审视与实践评估：现有探索和试行模式的批判性反思
考察当前国内关于未成年人前科消灭制度的实践探索，在肯定其积极意义的同时，更应当看到其中的盲目性、无序性、随意性，尤其是缺乏系统理论体系支撑之下的日趋浓厚的“司法做秀”、“司法时尚”意味，更为值得警醒。⑽
（一）应予捋清的理论前提：“犯罪记录”和“前科”的内在关系
关于犯罪记录和前科，两者之间的基本关系应当是：“犯罪记录”只是一种犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载，“前科”则是对于犯罪记录的一种规范性评价，“犯罪记录”和“前科”之间是一种评价对象与评价结论的关系。“前科”是对犯罪记录进行规范性评价的结果，它导致的最直接后果是，犯罪人可能在面临就业、入伍、上学等问题时，会因为法律法规的具体规定而丧失诸多的资格、权益，遭受到来自法律法规层面上的歧视待遇；但是，真正影响犯罪人回归社会的，不仅仅是来自法律法规、国家机构的规范性评价，还包括来自社会公众的非规范性评价，社会公众自发的非规范性评价导致了对于犯罪人普遍的歧视、排斥和“敬而远之”的孤立效应，造就了人所共知的“标签效应”，使犯罪人难以正常回归社会，甚至往往会因为长期被社会排斥、拒绝而可能逐渐走向社会的对立面，逐步进入犯罪业文化群体，成为可能再次犯罪的“定时炸弹”。录在法律层面上不再受到评价，不会再形成前科评价结论，消除定罪量刑的后遗效果，恢复犯罪人正常法律地位的一种制度。
（二）貌合而神离：本质上偏属于隐私权保护的“犯罪记录封存”
客观地讲，“轻罪记录归零”、“刑事污点限制公开”、“前科封存”等实践探索模式，对于“犯罪记录”和“前科”之间的内在关系有着较为清醒的认识，此种探索模式的本质，是意图通过“隐藏”、“抹消”、“不公开”犯罪记录的方式，使得依据法律法规对于犯罪记录进行评价的机制无法运行，在缺乏可以进行评价的犯罪记录信息的情况下，根本无法对于犯罪记录进行评价，当然也就无法形成前科结论，此种思路，是一种相对较为清醒和简单易行、可行的思路。但是，此种相对较为可行、易行的实践探索模式，也有它的致命缺憾：它只具备较低的层级效力，只能是不将犯罪记录提供给社会公众，只能消减、杜绝来自于社会公众的非规范性评价，而无法对抗法律法规的要求和效力，难以清除源于法律法规评价机制的前科评价，无法消除规范性评价的客观形成和存在。也就是说，此时的“犯罪记录”封存或者不公开，只能是针对来自于社会公众的非规范性评价的，它可以不向社会公众公开，但是，无法向依据法律法规必须要提供的行业、部门隐瞒，因此，实践上难以真正地起到预期的消灭前科的目的。对此，宁波市海曙区在实践探索中有着清醒的认识：虽然对于表现好的未成年犯罪人的犯罪记录进行封存，犯罪记录将不会出现在个人档案中，但是，申请人仍然不能从事国家禁止有前科者从事的职业。例如，犯过罪的未成年人永远无法从事教师、法官、检察官、警察等职业。实际上，从目前各地已出台的“未成年人前科消灭制度”的具体规定来看，普遍地是将“前科消灭”的效力限制于升学、复学、就业以及从事法律没有明确限定的职业，此种不约而同的保守化规定，某种程度上也是不得已而为之，是源于前科性法律法规的束缚和限制，更表明了司法探索中对于立法滞后所体现出的无奈。客观地讲，在现行行政法律法规及规章中，关于前科问题的规定是极其严密的，几乎所有的法律法规中均设置了前科制度，此种立法现状，不仅仅使具有犯罪记录的人在就业时只有极其狭窄的范围可以选择，而且直接导致的后果是，即使未成年犯罪人在现有“前科消灭制度”的探索、试验模式下实现了“前科消灭”，也只能选择法律没有明确限定的职业，受限于诸如《法官法》、《警察法》、《检察官法》、《律师法》、《会计法》等几乎所有与职业、资格相关的法律的规定，受过刑事处罚的未成年犯罪人均没有从事相关职业的资格。这也就引发了“未成年人前科消灭制度”探索、实验过程中的一个悖论：被消灭前科的未成年人在长大以后到检察院等机构求职，如果允许他担任检察官，显然违法了《检察官法》等法律；如果不允许他担任，那么“前科消灭”也就丧失了它的积极功效。⑾
从这个意义上讲，目前此类司法探索的本质是，在通过特定的事实和程序判定未成年人已经悔过自新，已经没有再次犯罪的人身危险性的情况下，采用将犯罪记录不记入人事档案、限制犯罪记录的公开等措施，以此来使社会无法获取未成年人的犯罪记录，也就无法在未成年人面临入学、就业时给予歧视待遇（但是，仅仅限于极少数的法律法规没有要求提供犯罪记录信息的入学、就业等领域）和杜绝来自于社会公众自发形成的、负面的非规范性评价，因此，与其说“轻罪记录归零”、“未成年人轻罪记录封存”等制度模式是前科消灭制度的探索，倒不如说是对于未成年人犯罪记录信息的隐私化保护。⑿
（三）南辕而北辙：“火上浇油”式的“前科消灭证明”
当前某些关于未成年人前科消灭制度的司法探索，在核心内容上与前科消灭制度的价值取向和目标追求相去甚远。特别是颇受舆论关注的“前科消灭证明”这一做法，实际上是一种极不可取的“火上浇油”式的做法，不仅仅没有起到消灭未成年犯罪人的前科的实际效果，反而严重地侵犯未成年人的权益，加大了未成年人回归社会的障碍和难度。
1．“前科消灭证明”或者“清白证明”，根本无法消灭前科
某些地方法院、检察院等司法机关所作出的“前科消灭证明”或者“清白证明”，并不是从法律层面上恢复行为人的权利或者资格，而是借此向准备接收未成年人入学、就业的学校或者单位做出证明：该未成年人已经悔过自新，已经没有再次犯罪的人身危险性，它的最终目的，就是让这些已经受过刑事处罚、决心重新做人的青少年，不再遭受社会歧视。从这一层面上讲，“前科消灭证明”对于促进未成年犯罪人正常回归社会，有着良好的考虑初衷和目标指向。
但是，应当指出的是，司法机关出具的“前科消灭证明”，没有消灭前科，也不可能消灭前科，原因非常简单，只要法律法规等制度层面上对于犯罪记录的评价机制没有修正，那么，在犯罪记录存在的情况下，作为犯罪记录评价结论的前科就会依然存在，而且不会被消灭。因此，“前科消灭证明”的实践探索模式，实际上是严重误解了“犯罪记录”和“前科”之间的内在关系。同时，出具了“前科消灭证明”，实际上就是承认了犯罪记录的存在，就是给相关的机关、单位、团队、人员提供了依照法律法规可以进行前科评价的犯罪记录，此时，前科作为一种评价结论，它的存在与否，不是“前科消灭证明”能够决定的，而是客观存在的。
2．南辕北辙：无意中扩大的非规范性评价
客观地讲，当前探索模式之中的颁发“前科消灭证明”，不仅仅与前科消灭制度的本质、内涵相悖，甚至存在着人为地扩大社会公众对于未成年人的非规范性评价的客观效果，实际上使部分试验区内的未成年犯罪人成为制度探索、改革的试验晶和牺牲品。
具体而言，“前科消灭证明”的错弊之处在于：（1）给予改过自新的未成年人开具所谓的“前科消灭证明”，让他们在就业、复学、升学时予以“出示”，实质上是犯罪记录报告思维的延续。试想，当一群人拿着“前科消灭证明”去就业应聘时，实质上就是在向用人单位报告“我曾经犯过罪”，这恰恰是就在履行自己的“犯罪记录报告义务”。对此，曾有学者和家长提出疑问：让孩子拿着“前科消灭证明书”去求学、找工作，这不是“此地无银三百两吗”？⒀在此种探索、实验模式之中，对于制度设计者而言，可能尚且没有厘清的一个基本问题是，未成年人得到的“前科消灭证明”能证明什么？前科消灭证书给谁用？是给用人单位，还是让未成年人自己永久保留？它的实际意义到底是帮助未成年人回归社会，还是将他们永远定位于失足者？在“前科消灭证明”根本无法消灭“前科”，即无法消除、减轻“规范性评价”的情况下，让未成年人拿着“前科消灭证明”去展示给相关的人员、团队、单位，无疑是使更多原本不知晓未成年人犯罪记录的人知悉了这一犯罪记录，无疑是在引发、放大、增强本来可能根本就不会出现“非规范性评价”。对此曾有观点指出：“如此‘前科消灭证明书’，本身不就是证明申请人过去有过前科的一种书面证明吗？难道仅凭如此一张‘前科消灭证明书’，就能彻底消除周围人在内心对于有前科者的歧视和成见，或者消除未成年人自己内心的阴影吗？”⒁因此，毫不客气地说，“前科消灭证明”的出现，严重地侵犯了未成年犯罪人的权益，它不是在清除犯罪的未成年人回归社会的障碍，而是在将这一部分未成年人使劲地推向社会的对立面，让他们顺利回归社会变得愈加困难。（2）“前科消灭证明书”还存在另一个致命的缺陷：证明书的存在和长期持有，实际上是在强制曾经的未成年犯罪人无限期地通过“证明书”的持有而自我提醒、自我暗示和自我标注——“我曾经是一个犯罪人”。尽管前科消灭证明的颁发在主观上是为了从规范层面上取消前科，但它实际上却以一种刚性的、正式的、规范性评价的方式，来要求相关的未成年人强制性地自我标注“曾经是犯罪人”的标签，从而导致未成年人自己对自己的非规范性评价——强制自我提醒式的心理强化——“我是一个犯罪人”，并由此进一步引发相关人员（例如就业时负责招聘的人员）的相类似的非规范性评价——“他是一个犯罪人”。
实际上，“前科消灭证明”、“清白证明”有些类似于刑法第100条设置的“犯罪记录报告制度”。犯罪记录报告制度的致命缺陷与“前科消灭证明”的缺陷相仿，它的令人遗憾的负面效应在于：犯罪记录报告制度在规范性评价和非规范性评价之间起到了桥梁的作用，它以要求犯罪人在就业、入伍时主动报告犯罪记录的方式，向相关的人员提供、说明自己的犯罪记录，从而将临时性的、对案不对人的、一次性的规范性评价，通过这一制度刻意地转化为无限期的非规范性评价，进而以法律制度的方式将行为人无限期地贴上了“犯罪人”的标签。但是，“前科消灭证明”、“清白证明”的做法产生的副作用更甚于“犯罪记录报告制度”：在犯罪记录报告制度之中，犯罪人是自行报告，而在“前科消灭证明”、“清白证明”模式之中，则是以官方证明的名义来提供行为人有过犯罪记录（虽然是号称已经“消灭”）的信息和证据。此外，还应当提及的一点，关于犯罪记录报告制度，《刑法修正案（八）》已经有所修正：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”也就是说，此部分未成年犯罪人是不必再履行犯罪记录报告义务的，但是，意在消灭前科的“前科消灭证明”、“清白证明”等实验模式，则是专门要求未成年人在就业、上学、学等环节出示前科消灭证明作为自己有过犯罪记录的“证据”，称其为“南辕北辙”和“火上浇油”，并不为过。
客观地讲，颁发未成年人“前科消灭证明”的做法，虽然凸显了司法机关对于未成年人保护的关注，但是，由于它违背了前科消灭制度的基本理论，使得最终效果适得其反。一方面，它不仅仅没有实现消灭未成年犯罪人前科的预设目标，反而在某种程度上加剧了社会的非规范性评价，另一方面，直接导致了未成年犯罪人心理负担的加重和对于犯罪记录的自我暗示甚至宣扬。应当说，“前科消灭证明”这一实践模式，虽然动机是好的，但是，实际上却会产生令人遗憾的副作用，也必然会加大未成年人回归社会的障碍。曾有学者形象地指出，“当前的未成年人前科消灭更是一种善意的谎言，这是我们在对社会撒一个谎，撒一个孩子没有犯罪的谎言，但这是一个美丽的谎言。”⒂通过前科消灭制度，人们希望未成年人逐渐忘记自己的犯罪记录，也希望社会通过这一个美丽的、善意的谎言而忘记未成年人的犯罪记录，不再去歧视、排斥曾经犯过罪的未成年人。但是，谎言一旦被拆穿，就会出现“一切还原”的局面。毫不客气地讲，“前科消灭证明”就是拆穿谎言的利器：它使这个“美丽的谎言”不再有效，它不仅仅让所有的人通过审查“前科消灭证明”而意识到了“美丽的谎言”仍然是个“谎言”，而且让犯罪的未成年人在永远通过证书而提醒自己，你就是个犯罪人，所有人都记得这一点，证书就是证据。
三、体系化前科消灭制度的构建思路：同步消灭规范性评价和非规范性评价
客观地讲，目前探索和试行的未成年人前科消灭制度，似乎更多的是作为“未成年人保护制度”出现的，因而在制度设计上具有临时性，也必然是不完整的。未来的体系化前科消灭制度的构建思路，应当在总结经验、肯定价值的基础上，对于已经存在的或者潜在的问题予以反思和修正。除了将范围由“未成年人”扩展到“所有犯罪人”之外，其中最为关键的问题在于，是要兼而消灭规范性评价和非规范性评价。
（一）封存犯罪记录：目的在于消灭规范性评价，兼而消减非规范性评价
目前司法探索和实验中的“封存犯罪记录”、“轻罪记录归零”、“刑事污点限制公开”等措施，追求的主要目的是“封存规范性评价”，即通过“雪藏”犯罪记录的方法，使规范性评价缺乏评价对象，从而达到消灭规范性评价的效果，实际上，如果能够真正地完全“封存”犯罪记录，就意味着前科消灭的目的已经实现。实际上，此种摸索在某种程度上有些类似于笔者一直在推动设置的“犯罪记录查询制度”：犯罪记录查询制度是前科消灭的制度体现，它的核心内容是，通过对于特定的犯罪在刑罚执行完毕之后设置一个合理的犯罪记录查询期间，来保证司法机关、行政机关、军队、用人单位能够在查询期限之内，通过这一平台获取行为人的有无犯罪记录的准确信息。在这一查询期间结束后，终止相关的犯罪记录查询，任何与之相关的查询都将得到行为人未曾犯过罪的查询结果，从而通过统一的拒绝查询制度来实现前科消灭的初衷和目标。⒃
“封存犯罪记录”也好，“犯罪记录查询制度”也好，它的主要目的在于“封存”规范性评价，使得作为犯罪记录评价结论的“前科”无从形成，也就意味着犯罪人的前科归于消灭。作为副产品，“封存犯罪记录”也好，“犯罪记录查询制度”也好，都能够使社会公众无法继续获得他人的犯罪记录，从而会同时消减可能进一步出现的非规范性评价，客观上不会再加重源自于非规范性评价的“标签效应”。因为“犯罪记录”这一非规范性评价的信息源的消失，使得非规范性评价基本停留在原来的评价范围和规模之内，不会再因为“犯罪记录”可以为公众知晓和查询，而形成新的非规范性评价。
正如前文所指，为未成年人提供“前科消灭证明”的实践探索模式之所以被笔者称之为“火上浇油”式的探索，就因为此种实验模式过于强调“司法做秀”，通过仪式化、剧场化的“前科消灭证明”的颁授仪式，不仅在实质上没有能够封存犯罪记录，而且是在众目睽睽之下强化了未成年人对于自身的犯罪人身份的认同程度，是一种小范围内的公然羞辱和公然“贴标签”；而且，更是要求未成年人在复学、升学、就业的时候，要出示“前科消灭证明”的证明文件，此种模式，不仅是通过展示“前科消灭证明”来告诉对方自己的犯罪记录，从而必然引发作为规范性评价结论的前科，而且在无形中大大增强了非规范性评价的范围和力度。
（二）对于犯罪记录予以隐私权保护：目的在于消灭非规范性评价
目前，关于未成年人前科消灭的理论研究和实践探索之中，一种普遍的不正确认识是：前科的存在给未成年人带来了社会歧视和排斥，给相关行为人贴上了“少年犯”的标签。对此笔者需要再次强调的是，所谓的“贴标签”或者“社会歧视”并非源自“前科”或者“犯罪记录”，而是源于社会公众对于犯罪人和犯罪行为的敌意和谴责态度，以及由此产生的远离犯罪人的自我保护意识和防范意识，它和客观上纯粹记录犯罪事实的犯罪记录无关，也和作为对“犯罪记录”进行规范性评价的评价结论即“前科”无关。⒄
以此为理论背景，在构建前科消灭制度的探索过程中，需要注意的一个问题是，虽然通过“犯罪记录查询制度”或者说类似的“封存犯罪记录”等措施，能够停止规范性评价的进行，也能够以此来防止新的非规范性评价结论的出现。但是，社会公众的非规范性评价中的“犯罪记录”信息源或者消息源，主要来源于两种渠道：一是源于对事实的知悉，即有关社会公众对犯罪事实及其危害性有切身的体会或者认识、了解，此时这种评价真切地表明了对犯罪人的憎恨和责难；另一种是源于有权机关的规范性评价，此类情形下，社会公众往往对于犯罪事实及其危害性并无经验性认识，对于犯罪人的敌意或者防范意识仅仅是源于国家对犯罪人行为的定性与处罚，这种评价有时候完全是对规范性评价结论的移植和照搬。基于此，犯罪记录被“拒绝查询”或者说被“封存”，可以防止、杜绝以前不知晓犯罪记录信息的社会公众继续获取此类信息，防止新的非规范性评价的出现和形成；但是，在犯罪记录被“拒绝查询”之前或者说“封存”之前就已经知道犯罪记录信息的社会公众，仍然可能继续扩散犯罪记录，仍然可能使来自社会公众的非规范性评价继续形成和增强。而此种可能性，会使前科消灭的努力在效果上减半，甚至完全抵消它的效果。
因此，在构建未来的体系化的前科消灭制度之时，应当对于被“封存”的犯罪记录予以隐私权保护：在经过特定的前科消灭期间之后，犯罪记录不仅不得再被提起和进行任何形式的法律评价，而且从法律地位上讲，行为人等同于没有犯过罪，行为人对于他的相关犯罪记录享有隐私权，任何个人或机关不得肆意披露或者传播，否则既为侵权。通过对于犯罪记录的隐私权保护，可以使得前科消灭之后的“犯罪记录”不得再被社会公众任意披露和传播，从而切断非规范性评价的消息源，杜绝非规范性评价的继续传播、扩散，杜绝新的非规范性评价的继续产生。
基于以上分析，未来的体系化前科消灭制度的构建思路，必然是双轨制：在全面设计和推行“犯罪记录查询制度”作为“前科消灭制度”的制度体现的同时，逐步推进和实施已经完成了，查询期限的“犯罪记录”的隐私权保护制度，从而同步消灭对于“犯罪记录”的规范性评价和非规范性评价，同步消灭作为规范性评价结论的“前科”和作为非规范性评价效果的“标签效应”。
【注释与参考文献】
⑴参见赵仁伟、乐陵：《“前科消灭”失足少年回归无“痕”》，载《新华每日电讯》2009年3月11日第11版。
⑵参见郑春笋、刘林林：《撕掉“前科”标签帮助“浪子”回头，德州推行未成年人轻罪“前科消灭”制》，载《人民法院报》2010年4月12日第4版。
⑶罪犯除了受到刑事制裁等来自国家司法机关等部门的规范评价之外，还必然会受到来自社会公众的非规范性评价。源于社会公众的非规范性评价，是“标签效应”的客观体现，公众对于犯罪人的谴责、否定态度和“敬而远之”的心理，客观上会封闭犯罪人回归正常社会的通道，增大了犯罪人再社会化的难度。关于来自社会公众的非规范性评价阻碍具有犯罪记录者回归社会的系统反思，可参见拙文：《论犯罪的规范性评价和非规范性评价》，载《政法论坛》2011年第2期。
⑷参见何晖：《贵州山东两地试点未成年人前科消灭制》，载《大河报》2010年4月13日第7版。
⑸参见张延福：《青岛为帮助悔过自新年轻人获得就业机会，封存未成年犯罪人前科档案》，载《中国档案报》2009年7月2日第2版。
⑹参见张杰：《李沧法院建立前科封存制度》，载《人民法院报》2009年7月25日第1版。
⑺参见边城雨：《缓刑内表现好可封存犯罪记录》，http：／／news．cnnb．com．cn／system／2009／07／07／006166425．shtml．2011年6月29日访问。
⑻参见翟丽萍、丁青青：《丰台法院探索未成年人刑事污点限制公开制度》，http：／／bjgy. chinacourt．org／public／detail.php？id=83758．2011年6月27日访问。
⑼笔者此前已经多次强调，犯罪记录是不能被消除的，在此再予以重申，不是笔者不吝笔墨，而是需要让大家明确这一点，因为如果前提和基础错了，那么制度的构建或者探索必然最终导致南辕北辙，使得未成年人成为制度探索的牺牲品，而这是我们均不愿意看到的。
⑽笔者并无意去批评或者否定当前的实践探索，客观地讲，笔者持之以恒地研究了前科消灭问题近20年，一直在极为坚定地推动前科消灭制度的制度化和法定化。
⑾参见王宪：《石家庄首尝未成年人前科消灭：撕掉“犯罪人”标签》，载《21世纪经济报道》2003年12月15日。
⑿对于犯罪记录予以隐私权保护的系统分析，可参见拙文：《关于对犯罪记录予以隐私权保护的思索》，载《河南大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期。
⒀参见陈晓英、崔立伟：《“前科消灭”能不能实现？》，载《法制日报》2004年1月30日。
⒁周士君：《“未成年人前科消灭”多此一举》，载《新京报》2003年12月4日。
⒂宁杰：《前科消灭：“美丽谎言”待法律加持》，载《人民法院报》2010年5月11日第8版。
⒃关于设置以犯罪记录查询制度为基础和形式的前科消灭制度的系统思索，可参见拙文：《关于构建中国犯罪记录查询制度的思考》，载《中国司法》2008年第10期。
⒄参见前注⑶，于志刚文。
【作者简介】中国政法大学教授，法学博士、博士生导师
【文章来源】《法学评论》第2013-3期
