员工知识技能经验能否为竞业禁止约定不得使用
员工知识技能经验能否为竞业禁止约定不得使用
周某与殷某商业秘密纠纷上诉案
案件要旨：员工在企业工作期间，在研究、开发企业的商业秘密或在接触、使用企业的商业秘密为企业创造经济价值的过程中，必然会获得、积累与企业商业秘密有关的知识、技能和经验，由于员工这部分智识的增长不能够为企业所控制，因而不应属于企业商业秘密的组成。企业也不能通过竞业禁止协议来限制员工使用上述的知识、技能和经验。
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。唐湘凌律师毕业于中国人民大学法学院，法学硕士，北京专业商业秘密律师，主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐律师曾代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎与唐律师就企业设计商业秘密保密制度和相关商业秘密疑难案件事宜联系切磋。邮箱：18601900636@163.com，电话：18601900636。
一、案件来源
江西省九江市中级人民法院（2005）九中民三初字第15号、江西省高级人民法院（2005）赣民三终字第24号判决书。
二、基本案情
原告周某从“上海DF补发中心”学习补发技术后，在江西开办了多家补发店。被告殷某自2003年起在周某于九江市开办的建明DF补发中心工作，负责客户接待、咨询，拉膜定制，发片护理，真假发编织，头膜发送，帐目登记等工作。2005年3月，殷某离开建明DF补发中心，自行在九江市内开办了上海补发中心小殷专业补发店，从事补发服务。殷某开办补发店后，部分原为周某的客户到殷某处接受了补发或护理服务。
殷某店内张贴的宣传资料及店外的招牌所使用的广告词与周某的宣传资料所使用的广告词基本相同；用于宣传补发效果的补发前后对比图片与周某使用的图片相同。殷某使用的“上海美容发饰品厂”补发订单在“上海”与“美容”之间涂掉了两个字，样式与周某使用的“上海DF美容发饰品厂”补发订单相同。
后周某以殷某侵犯其补发拉膜、编织技术以及补发订单样式、进货厂家的联系信息、客户名单等商业秘密为由，向九江市中级人民法院提起诉讼。
经法院查明：补发即服务商根据客户发质、脱发处的形状，拉膜后向假发厂订购假发，用编织或夹子固定的方式，将假发和客户的头发连接。拉膜即测量客户脱发处的形状并用塑料薄膜固定该形状。编织即将假发和客户的头发打结连接。
另查明，殷某的进货厂家姗冬真发厂在2005年3月16日致殷某的函中称：殷某对该厂产品比较了解，就算老客户了，价格按老客户照顾。
三、法院审理
九江市中级人民法院经审理认为：被告殷某在原告周某处工作时掌握的补发拉膜、编织技术，系殷某的劳动技能。由于原、被告双方未签订竞业禁止协议，故殷某有权在离职后使用其掌握的劳动技能从事与周某相同的补发服务；周某从“上海DF补发中心”学习的补发拉膜、编织技术，系补发行业的通用技术，不具秘密性；殷某的宣传资料及店面外的招牌的广告词、补发前后对比图片等虽与周某所使用的宣传资料基本相同，但由于周某所使用的该些资料均系对外公开使用的宣传资料，因而本身也不具备秘密性；而周某所使用的补发订单样式、进货厂家的联系信息等也均是对社会公开的，不具秘密性，故殷某均可以使用。据此，周某所主张的上述技术、经营信息不构成商业秘密，其主张法院不予支持。
关于周某所主张的客户名单商业秘密。周某的客户有权自主选择服务提供者，且周某没有提供证据证明其部分客户到殷某处接受服务是应殷某之邀，故周某关于殷某邀请其部分客户接受服务的主张不成立。周某未制订保密制度，未与殷某签订保密协议，且周某将客户接待、咨询，拉膜定制，发片护理，真假发编织，头膜发送，帐目登记等交由殷某负责，不符合保密的通常做法，对此足以认定周某对自己的技术信息和经营信息未采取保密措施。
综上，法院认为周某的技术信息和经营信息不属于《反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密，周某关于殷某侵犯其商业秘密的诉请不予支持。判决：驳回周某的诉讼请求。
判决后，周某不服，向江西省高院提起上诉。上诉理由为：被上诉人曾为上诉人企业的经理，能够接触并掌握上诉人的商业秘密；上诉人提交的证据已足以表明上诉人企业明确划定了商业秘密的范围，并采取了相应保密措施，而原审法院未予采信；应由被上诉人举证证明上诉人90%以上的客户是通过什么方式找到被上诉人的新营业点等。据此，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
针对周某的上诉，江西省高级人民法院经审理后认为，本案二审的争议焦点是上诉人周某的相关信息是否构成商业秘密，以及被上诉人殷某的行为是否构成侵权。
上诉人周某主张的商业秘密为其技术信息和经营信息。技术信息是指补发拉膜、编织专业技术；经营信息是指客户、财务资料，包括补发订单、编发师专用记录等。周某强调补发与理发是不同的，补发拉膜、编织专业技术需要一定时间学习，并且也承认其技术是从上海学来的，但一直没有提交相应的证据证明其补发拉膜、编织专业技术与该行业通用的技术有何不同，故对上诉人将补发行业通用的拉膜、编织技术归于其商业秘密要求保护的主张法院不予支持。
周某的客户名单资料等作为经营信息，虽具有商业秘密属性，但由于周某亦未提供相应证据证明其采取了相应的保密措施（其提供的包括《员工工作制度》等证据均系其单方制作，法院不予认可），故上诉人所主张的客户名单等经营信息不符合商业秘密的构成要件，其认为上述信息属于其商业秘密的主张，法院不予支持。
鉴于周某的相关信息并不属于商业秘密，殷某的行为没有侵害对象，故自然也不能构成对周某商业秘密的侵权。据此，对于周某主张殷某构成侵权的主张，法院亦不予支持。
综上所述，江西省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
四、律师点评
本案中，原告周某主张被告殷某在其处工作时所掌握的补发拉膜、编织技术等系其商业秘密，但法院却以上述技术系补发行业的通用技术，且殷某所掌握的上述技术后已转化为其劳动技能为由驳回了周某的该诉讼请求。那么，离职员工所带走的哪些方面的内容不构成对原企业商业秘密的侵犯，企业又是否能以竞业禁止来限制员工再次使用与企业商业秘密有关的知识、技能、经验呢？
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常包括管理方法，价格策略，生产配方，技术诀窍等。因此，一般说来，员工在企业工作期间，在研究、开发企业的商业秘密或在接触、使用企业的商业秘密为企业创造经济价值的过程中，其必然会获得、积累与企业商业秘密有关的知识、技能和经验，增长该方面的知识，由于员工这部分的智识增长不能够为企业所控制，因而也不应构成企业商业秘密的组成部分。当员工离职后，其自然能够在不侵犯原企业商业秘密的前提下，在新的工作中利用这部分的知识、技能和经验，而企业与员工所签订的竞业禁止协议也当然的不能限制员工在之后的工作中使用上述的知识、技能和经验。
竞业禁止的目的在于保护权利人的商业秘密，而不是通过竞业禁止来无理的限制竞争。故只有在涉及企业的商业秘密及其他合法权益时，企业才可通过与员工签订竞业禁止协议来限制员工的自由择业，若企业通过竞业禁止对员工的上述知识、技能、经验等都予以剥夺，无疑即为剥夺了劳动者的基本生存权，使之处于更为弱势的地位。
另外值得注意的是，员工在原企业所积累获得的与商业秘密有关的知识、技能和经验与员工在任职期间所掌握的原企业的商业秘密是不同的。根据河南省高级人民法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》第九条第二、第三款规定：“职工离职后，利用其任职时掌握和接触的原单位的商业秘密，并在此基础上作出新的技术成果或创新，有权就新的技术成果或创新予以实施或者使用。离职职工实施或者使用其在原单位商业秘密基础研究、开发的新技术时，如须同时利用原单位商业秘密的，应征得原单位的同意，并支付相应的使用费。”
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。唐湘凌律师毕业于中国人民大学法学院，法学硕士，北京专业商业秘密律师，主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐律师曾代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎与唐律师就企业设计商业秘密保密制度和相关商业秘密疑难案件事宜联系切磋。邮箱：18601900636@163.com，电话：18601900636。
由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：
《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”
《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围；建立秘密资料的存档管理制度；涉密计算机不联网；对企业员工进行商业秘密法律知识培训；与员工签署的《保密协议》；与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”
《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
