司考法理学冲刺讲义：法律渊源及其相关概念
发布日期：2013-09-03 文章来源：互联网
司考法理学冲刺讲义：法律渊源及其相关概念。法理学部分，前三卷总分值约为23分。试卷四中，从2005年起，法理学也占有越来越重要的地位，近几年往往与社会主义法治理念宪法、行政法等结合起来考查，所占分值与前三卷总计分值基本持平。因此，对于法理学，考生应当在掌握重点的基础上，特别注重理论知识的应用。
（一）法律条文：法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文，规范性条文是表示法律规范（包括规则和原则）的条文，而非规范性条文是表述法律技术性规定等的条文。法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系，但不是一一对应的关系。
（二）规范性法律文件：
1.规范性法律文件与非规范性法律文件：二者的区分在于是否其有规范性；规范性的含义包括对象的不特定性、效力的普遍性和反复适用性。
2.规范性法律文件与法律部门的关系：不是一一对应的关系。
（三）法律渊源
1.正式渊源与非正式渊源
（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
2.非正式渊源对正式渊源发挥弥补作用。
3.我国法的非正式渊源主要有：
（1）习惯；（2）判例；（3）政策
4.司法解释从严格意义上不属于法的渊源。注意《监督法》第31、32、33条
（1）两高的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
（2）对司法解释的审查要求和审查建议：
①两央、一高、一委提出审查要求，对于审查要求必须送专门委员会审查
②其余主体提出审查建议。（先研究必要时再送）
（3）审查的程序
法律委员会和有关专门委员会经审查认为两高的解释同法律规定相抵触，而两高不予修改或者废止的，可以提出要求两高予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。
（四）正式的法律渊源的效力原则
1.效力原则
（1）不同位阶的法律：上位法优于下位法；
（2）同一位阶：
①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。
②不同机关制定
Ⅰ地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。
Ⅱ部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决。
Ⅲ授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。
Ⅳ较大的市的地方性法规与省级人民政府的规章不一致，由省级人大常委会做出处理决定。
